¿Qué son los derechos eclesiásticos?

El derecho eclesiástico del Estado, es el conjunto de normas emitidas por la protestad civil para segurar la posibilidad de la actuación institucional y personal dentro del marco jurídico . En tanto que el derecho canónico son las normas que la propia Iglesia expide para definir su régimen interior.

¿Cuáles son las leyes eclesiásticas?

11 Las leyes meramente eclesiásticas obligan a los bautizados en la Iglesia católica y a quienes han sido recibidos en ella, siempre que tengan uso de razón suficiente y, si el derecho no dispone expresamente otra cosa, hayan cumplido siete años.

¿Cuál es un ejemplo de eclesiásticos?

Las cosas eclesiásticas tienen que ver con las iglesias cristianas o el clero. Los bancos, las lecturas de la Biblia y los vitrales son parte del mundo eclesiástico. La jerarquía eclesiástica es la jerarquía del clero, y los clérigos de alto rango se consideran autoridades eclesiásticas.

¿Cuál es la diferencia entre derecho canónico y derecho eclesiástico?

El derecho canónico también se denomina "derecho eclesiástico" (jus ecclesiasticum); sin embargo, estrictamente hablando, existe una ligera diferencia de significado entre las dos expresiones: el derecho canónico denota en particular el derecho del "Corpus Juris", incluidas las normas tomadas del derecho romano; Considerando que el derecho eclesiástico se refiere a todos...

¿Cuántas leyes canónicas católicas existen?

Conteniendo 1752 cánones , es la ley actualmente vinculante para la Iglesia latina. Esta codificación se conoce como Código de Derecho Canónico de 1983 para distinguirla del Código de 1917.

¿Por qué se llama derecho canónico?

Canon es la palabra griega que significa regla, norma, criterio o medida . Se utiliza de varias maneras en el lenguaje de la iglesia: El canon de la Sagrada Escritura es la lista de libros reconocidos por la iglesia como inspirados por el Espíritu Santo.

¿Qué significa la palabra eclesiásticos en la Biblia?

Un eclesiástico o clérigo; en el catolicismo, nombre que recibe tanto un miembro del clero regular (monjes y frailes ordenados), como uno del clero secular (diáconos y presbíteros diocesanos) . El derecho eclesiástico, aplicable dentro de la Iglesia. El Libro del Eclesiástico, uno de los libros de la Biblia.

¿Cuál es el significado de la palabra "eclesiástico"?

de o relacionado con la iglesia o el clero; eclesiásticamente; clerical; no secular .

¿Qué es un eclesiásticos?

1. adj. Perteneciente o relativo a la Iglesia, y en particular a los clérigos .

DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO - PDF Free Download (2024)

DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO APUNTES «AD USUM PRIVATUM»

Joaquín Mantecón Sancho

Santander 2016

Derecho Eclesiástico del Estado. Apuntes «ad usum privatum», por JOAQUÍN MANTECÓN SANCHO, se distribuye bajo una Licencia Creative Commons (Reconocimiento – NoComercial – SinObraDerivada). 2

Estos «Apuntes» están entresacados del Aula Virtual de Derecho Eclesiástico de la Universidad de Cantabria. Lamentablemente, al pasarlos al formato pdf pierden su virtualidad de enlazar con buena parte de los hipervínculos a textos de normas jurídicas, sentencias, esquemas, cuadros y galerías fotográficas. Por tanto, se aconseja vivamente que el estudio de los distintos temas se realice mediante el Aula Virtual, y estos «Apuntes» pueden utilizarse para el repaso. La maquetación está prevista para que puedan ser impresos a doble página.

INDICE Tema I.- EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO ..................................................11 1. Nociones fundamentales................................................................................................................ 11 a) Formación histórica del concepto ................................................................................ 11 b) Noción de Derecho eclesiástico ..................................................................................... 12 c) Autonomía del Dcho. Eclesiástico como rama del Derecho y como ciencia 12 2. Doctrinas sobre las relaciones entre el poder temporal y el poder espiritual ...... 13 a) Monismo y dualismo ..........................................................................................................13 b) De las persecuciones al cesaropapismo ..................................................................... 14 c) El dualismo gelasiano ........................................................................................................ 15 d) El hierocratismo medieval............................................................................................... 15 e) La Reforma Protestante y relaciones Iglesia-Estado ............................................16 f) Absolutismo, confesionalismo y tolerancia ............................................................... 17 g) El regalismo ........................................................................................................................... 18 h) El pensamiento ilustrado, Revolución y separatismo liberal............................ 19 3. Los sistemas presentes en el siglo XXI ..................................................................................... 20 a) El Confesionalismo.............................................................................................................. 20 b) El separatismo ...................................................................................................................... 21 4. La libertad religiosa en la doctrina de la Iglesia católica.............................................. 22 Tema II.- LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ....25 1. Los principios informadores del Derecho eclesiástico del Estado .............................. 25 a) Naturaleza y función ..........................................................................................................25 b) Los principios informadores .......................................................................................... 25 2. El principio de libertad religiosa ............................................................................................... 26 a) La relación entre el derecho y el principio de libertad religiosa ..................... 26 b) El significado del principio de libertad religiosa.................................................... 26 3. El principio de neutralidad, laicidad o aconfesionalidad............................................... 27 a) Significado del principio de aconfesionalidad ......................................................... 27 b) Neutralidad del Estado y pluralismo religioso........................................................ 27 c) La actitud positiva de los poderes públicos ante el fenómeno religioso ......27 d) Laicidad y laicismo ............................................................................................................. 28 4. El principio de igualdad religiosa ante la ley ...................................................................... 28 a) Significado del principio de igualdad religiosa ....................................................... 28 b) Diferencia entre igualdad y uniformidad .................................................................. 28 5. El principio de cooperación entre el Estado y las Confesiones religiosas ............... 29 Tema III.- LAS FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ..........................................31 1. El Derecho eclesiástico, entre el derecho común y el derecho especial ................... 31 2. Clasificación de las fuentes de Derecho eclesiástico ......................................................... 31 a) Unilaterales:........................................................................................................................... 31 b) Bilaterales: ............................................................................................................................. 32 3. Fuentes unilaterales del Derecho Eclesiástico..................................................................... 32 a) La Constitución española .................................................................................................32 b) La Ley Orgánica de Libertad Religiosa .......................................................................32 c) Otras normas de carácter estatal .................................................................................. 33 d) Normas de Derecho Comunitario ................................................................................. 33 e) Normas autonómicas ......................................................................................................... 34 4. Fuentes bilaterales ........................................................................................................................... 34 a) Concordatos con la Santa Sede ...................................................................................... 34 b) Acuerdos de cooperación con las Confesiones minoritarias............................. 35 c) Convenios eclesiásticos menores .................................................................................. 36

d) Convenios internacionales .............................................................................................. 37 5. La presencia del Derecho confesional dentro del Derecho del Estado ..................... 37

Tema IV.- EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA ....................................................39 1. Regulación legal de la libertad religiosa ............................................................................... 39 a) La libertad religiosa en los textos internacionales ................................................39 b) Diferencia entre libertad religiosa, ideológica y de conciencia ........................ 40 2. La libertad religiosa en el ordenamiento jurídico español............................................ 41 a) La Constitución ..................................................................................................................... 41 b) La Ley Orgánica de Libertad Religiosa .......................................................................41 3. Límites de la libertad religiosa ................................................................................................... 44 a) Los límites en los textos internacionales ................................................................... 44 b) Los límites en el ordenamiento español: el orden público ................................ 45 4. Protección de la libertad religiosa ............................................................................................ 46 a) La tutela jurisdiccional de la libertad religiosa ....................................................... 46 b) La tutela penal de la libertad religiosa .......................................................................47 Tema V.- OBJECIONES DE CONCIENCIA .........................................................................51 1. Origen de la objeción de conciencia ......................................................................................... 51 2. Noción de objeción de conciencia .............................................................................................. 51 a) Tipos de objeción de conciencia .................................................................................... 51 b) Cobertura jurídica ............................................................................................................... 52 c) Derecho español ................................................................................................................... 52 3. Objeción de conciencia al servicio militar ............................................................................. 53 a) Concepto.................................................................................................................................. 53 b) Normativa internacional .................................................................................................. 53 c) Derecho español ................................................................................................................... 53 4. Objeción de conciencia al aborto............................................................................................... 53 a) Concepto.................................................................................................................................. 53 b) Motivaciones ......................................................................................................................... 54 c) Derecho comparado ...........................................................................................................54 d) Derecho español .................................................................................................................. 54 e) La participación indirecta ................................................................................................ 55 5. Objeción de conciencia a tratamientos médicos ................................................................ 55 a) Concepto.................................................................................................................................. 55 b) Derecho español .................................................................................................................. 56 6. Objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales ............................... 56 a) Concepto.................................................................................................................................. 56 b) Derecho español .................................................................................................................. 56 7. Objeción de conciencia fiscal ....................................................................................................... 57 a) Concepto.................................................................................................................................. 57 b) Derecho español .................................................................................................................. 57 c) Derecho comparado ...........................................................................................................57 8. Objeciones de conciencia en el ámbito educativo .............................................................. 57 a) Concepto.................................................................................................................................. 57 b) Derecho español .................................................................................................................. 58 9. Objeción de conciencia a los juramentos promisorios ..................................................... 58 a) Concepto.................................................................................................................................. 58 b) Derecho español .................................................................................................................. 58 10. Objeción de conciencia a formar parte de un jurado .................................................... 58 b) Concepto .................................................................................................................................58 b) Derecho comparado ...........................................................................................................59 b) Derecho español .................................................................................................................. 59 11. Objeción de conciencia a oficiar matrimonios entre personas del mismo sexo 59

Tema VI.- CONFESIONES RELIGIOSAS Y SUS ENTIDADES .......................................61 1. Sujetos colectivos confesionales de Derecho eclesiástico ............................................... 61 a) Grupos religiosos ................................................................................................................. 61 b) Confesiones religiosas (entidades mayores u originarias) ................................ 61 c) Clasificación de las Confesiones religiosas................................................................ 62 d) El "notorio arraigo" ............................................................................................................ 62 e) Entidades religiosas (entidades menores o derivadas).......................................63 2. Régimen jurídico de las Confesiones y de las entidades religiosas............................. 64 a) Dualidad asimétrica de tratamiento jurídico ........................................................... 64 b) Autonomía de las Confesiones religiosas .................................................................. 65 3) Reconocimiento de entidades: su personificación, naturaleza y modalidades ... 66 a) Naturaleza y modalidades ............................................................................................... 66 b) Personificación mediante inscripción: .......................................................................66 c) Personificación mediante notificación........................................................................ 68 d) Personificación «ope legis» ............................................................................................. 69 Tema VII.- LUGARES Y MINISTROS DE CULTO ............................................................71 1. Los lugares de culto ......................................................................................................................... 71 a) Concepto.................................................................................................................................. 71 b) Los lugares de culto en los Acuerdos con las confesiones .................................72 c) La anotación en el RER ...................................................................................................... 72 d) Régimen jurídico ................................................................................................................. 72 2. Los ministros de culto ..................................................................................................................... 73 a) Concepto.................................................................................................................................. 73 b) Los ministros de culto en los Acuerdos de cooperación .....................................74 c) La anotación en el RER ...................................................................................................... 74 d) El secreto ministerial ......................................................................................................... 74 e) Régimen laboral y Seguridad social .............................................................................75 f) La inscripción de matrimonio ......................................................................................... 76 Tema VIII.- LIBERTAD RELIGIOSA Y ENSEÑANZA .....................................................77 1. La libertad de enseñanza y el derecho a la educación .................................................... 77 2. El derecho de los padres a la educación de los hijos......................................................... 77 a) Normativa internacional .................................................................................................. 77 b) Normativa española ...........................................................................................................78 c) Tipos de centros docentes ............................................................................................... 79 d) La financiación de la enseñanza .................................................................................... 79 3. La asignatura de religión en los centros públicos ............................................................. 79 a) El Acuerdo con la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales .........80 b) Los Acuerdos con las Confesiones minoritarias (1992) .....................................80 c) Los Convenios de 1996 con evangélicos e islámicos ............................................81 d) Asignatura de religión y alternativa ............................................................................81 e) Estatuto de los profesores de religión ........................................................................ 82 4. Los centros de enseñanza privados .......................................................................................... 82 a) El ideario y sus límites....................................................................................................... 82 b) El concierto ............................................................................................................................ 83 Tema IX.- ALIMENTOS RITUALES, FESTIVIDADES Y SÍMBOLOS RELIGIOSOS .85 1. Normativa en el ámbito de los alimentos rituales y festividades religiosas .......... 85 a) Alimentos rituales ............................................................................................................... 85 b) Días festivos religiosos...................................................................................................... 86 2. Simbología y vestimenta religiosa ............................................................................................ 90 a) Símbolos estáticos ............................................................................................................... 90 b) Vestimenta ............................................................................................................................. 91

Tema X.- FINANCIACIÓN DE LAS CONFESIONES .........................................................95 1. Referencias históricas ..................................................................................................................... 95 2. Fundamentación de la cooperación económica ................................................................. 95 3. Tipos de financiación ...................................................................................................................... 96 4. Financiación directa de la Iglesia católica ........................................................................... 96 a) Lo previsto en el Acuerdo con la Santa Sede ............................................................ 97 b) La puesta en práctica ......................................................................................................... 97 c) La reforma del año 2006................................................................................................... 98 d) Valoración del sistema ...................................................................................................... 98 e) ¿Autofinanciación? .............................................................................................................. 98 5. Financiación directa de las Confesiones minoritarias ..................................................... 98 a) La Fundación «Pluralismo y Convivencia» ............................................................... 98 6. Financiación indirecta de la Iglesia católica y las demás Confesiones .................... 99 a) Principio General: ................................................................................................................ 99 b) Supuestos de no sujeción .................................................................................................99 c) Exenciones tributarias ....................................................................................................... 99 d) Deducciones por donativos.......................................................................................... 100

Tema XI.- EL PATRIMONIO HISTÓRICO CULTURAL DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS ........................................................................................................................................ 103 1. La Constitución ............................................................................................................................... 103 2. El Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede ........................................................................ 104 3. Desarrollo del Acuerdo: Convenios con el Ministerio de Cultura............................. 104 4. La Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español ....................................................... 105 5. Los Planes nacionales y el "Uno por ciento cultural" .................................................... 106 6. Convenios con Comunidades Autónomas y Leyes autonómicas de Patrimonio 106 7. El patrimonio histórico de las confesiones minoritarias ............................................. 107 8. La reforma de la Ley del Patrimonio Histórico ................................................................ 107

Tema XII.- ASISTENCIA RELIGIOSA EN ÁMBITOS ESPECIALES .......................... 109 1. Aproximación al concepto ......................................................................................................... 109 2. Fundamentación jurídica ........................................................................................................... 109 3. Modelos de asistencia religiosa ............................................................................................... 109 4. Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas .................................................................... 110 a) Asistencia religiosa católica: El Acuerdo de 1979 con la Santa Sede .......... 110 b) Cambio al sistema de concertación: El Servicio de Asistencia Religiosa de las Fuerzas Armadas ............................................................................................................................ 110 c) Los Acuerdos con las Confesiones minoritarias: sistema de libre acceso . 111 d) La Ley de 2007 de la Carrera militar........................................................................ 112 5. Asistencia religiosa en Centros penitenciarios ................................................................. 112 a) La Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979 .................................................. 112 b) El Reglamento Penitenciario de 1996 ..................................................................... 112 c) Asistencia religiosa católica: El Convenio de 1993 y el paso al sistema de concertación ............................................................................................................................................ 112 d) Los Acuerdos con las Confesiones minoritarias: sistema de libre acceso 113 e) Asistencia religiosa en los Centros de Internamiento de Extranjeros........ 114 6. Asistencia religiosa en los hospitales públicos ................................................................. 114 a) Asistencia católica: concertación con la Administración sanitaria .............. 114 b) La asistencia religiosa en los Acuerdos de cooperación: libre acceso ........ 115 7. Asistencia religiosa de las Confesiones sin Acuerdo....................................................... 115 Tema XIII.- LOS EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO RELIGIOSO ................... 117 1. Introducción histórica ................................................................................................................. 117 a) Clasificacion de los sistemas matrimoniales ......................................................... 117 b) El sistema matrimonial histórico............................................................................... 118

3. El sistema matrimonial vigente .............................................................................................. 118 a) El sistema matrimonial según la Constitución ..................................................... 118 b) El Sistema matrimonial en el Acuerdo con la Santa Sede ................................ 119 c) El Sistema matrimonial en el Código Civil .............................................................. 120 4. El matrimonio canónico en el sistema español ................................................................ 120 a) El momento constitutivo del matrimonio canónico ........................................... 120 b) La inscripción registral del matrimonio canónico.............................................. 121 c) El momento crítico: nulidad, separación y disolución del matrimonio .... 122 d) Efectos civiles de las sentencias canónicas de nulidad. La declaración de ajuste al Derecho del Estado ............................................................................................................. 122 e) Reconocimiento de las resoluciones canónicas en el Derecho europeo .... 124 5. Eficacia civil de los matrimonios de las minorías religiosas...................................... 124 a) Expediente previo y celebración ................................................................................ 125 b) Inscripción registral ........................................................................................................ 125 c) El caso particular de los musulmanes ...................................................................... 126 6. El matrimonio de las confesiones de notorio arraigo ................................................... 126 7. Visión conclusiva ............................................................................................................................ 126

Tema I.- EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO 1. Nociones fundamentales Lo religioso puede ser objeto de regulación por el Derecho en cuanto tiene (o puede tener) una dimensión social, una relevancia civil (Ubi societas, ibi Ius). Lo religioso, en sí mismo considerado, es algo ajeno al derecho. Sólo cabe que sea regulado por el Derecho en la medida en que tiene trascendencia social. Por ejemplo: el derecho nunca podrá regular los dogmas de una confesión religiosa, pero sí podrá regular la organización de procesiones por la vía pública.

De una forma u otra el Derecho eclesiástico ha existido siempre: siempre ha habido normas estatales que regulaban el fenómeno religioso, en ocasiones favoreciéndolo, en ocasiones para condicionarlo o perseguirlo. Pero como es un término que, a lo largo de la historia ha cambiado de sentido, conviene conocer su evolución para evitar equívocos. a) Formación histórica del concepto

Del siglo I al XVI: Ius ecclesiasticum (Derecho eclesiástico), en contraposición al ius civile, era el Derecho de la Iglesia católica, es decir, el Derecho canónico.

Del siglo XVI al XVIII: La Reforma protestante rechaza el Derecho canónico, que impurifica a la Iglesia (a la que considera una realidad solamente espiritual): Lutero quemó públicamente un ejemplar de Corpus Iuris Canonici. El único derecho que reconocen los protestantes es el del Estado.

A partir de entonces, Derecho eclesiástico es el derecho emanado por el príncipe sobre temas religiosos (por lo que ya no se puede confundir con el derecho canónico). Ya no es Derecho dictado por la Iglesia para regirse a si misma, sino Derecho dictado por el Estado sobre materias eclesiásticas. Pasa de ser Kirchenrecht (Derecho de la Iglesia) a ser Staatskirchenrecht (Derecho del Estado sobre la Iglesia).

En los países protestantes es el parlamento el que establece la liturgia, las normas de organización, etc. ; es el rey quien nombra a los obispos; etc. Se trata, en definitiva, de lo que se denomina established churches, «Iglesias establecidas» por el poder. Tal era el caso de las Iglesias luteranas de los países nórdicos y de la Iglesia anglicana.

En los países católicos el regalismo lleva a que el Estado dicte normas de Derecho eclesiástico interfiriendo, muchas veces de manera abusiva, en lo propio de la Iglesia, basándose en el pretendido origen del derecho divino del poder de los reyes. Siglos XVIII y XIX: En el siglo XVIII la escuela racionalista del derecho natural de la Universidad de Halle (Alemania) elabora un Derecho eclesiástico de carácter racional, prescindiendo de sus orígenes o fuentes. Se trata de una elaboración puramente doctrinal y conceptual.

En el siglo XIX la escuela histórica alemana considera que es Derecho eclesiástico todo el derecho actualmente vigente, sea de origen eclesiástico (Derecho 11

canónico) o estatal. Esta escuela pasa a Italia a través de Ruffini. En cambio, el positivismo sólo considera Derecho eclesiástico el de origen estatal. Su introductor en Italia fue Scaduto. b) Noción de Derecho eclesiástico

Se pueden dar diversas definiciones, según los diversos autores y escuelas:

- Normas que regulan la dimensión social o relevancia civil de lo religioso (HERVADA y LOMBARDÍA).

- Normas que regulan la libertad religiosa (legislatio libertatis) y la posición de las confesiones religiosas ante el Estado, es decir, su estatuto jurídico civil (IBÁN)

- Normas que regulan (protegen y promocionan), en último término, la libertad de conciencia (LLAMAZARES y SOUTO), que es más amplia que la libertad religiosa. Esta teoría, en mi opinión conlleva el peligro de ampliar de manera excesiva el campo del Derecho eclesiástico, en cuanto abarca cuestiones que no son propiamente religiosas (libertad de enseñanza y de cátedra, identidad sexual, etc.). c) Autonomía del Derecho eclesiástico como rama del Derecho y como ciencia

Aunque el ordenamiento jurídico es, en última instancia, uno, se suele estudiar y clasificar dividido en ramas, asignaturas o disciplinas (en el ámbito docente), según su propio objeto material y formal, sus principios inspiradores, su sistema de fuentes, etc. Hoy en día existe una tendencia a constituir nuevas ramas en virtud del principio de especialización: progresivamente se van desgajando del tronco común diversas materias (Derecho concursal, Derecho urbanístico, Derecho del medio ambiente, etc.).

Algunos niegan que el Derecho eclesiástico sea una rama autónoma, ya que, según ellos el contenido del Derecho eclesiástico (normas estatales sobre aspectos del factor religioso) podría estudiarse en Derecho constitucional (derecho fundamental de libertad religiosa), administrativo (asistencia o enseñanza religiosa en instituciones públicas), civil e internacional privado (matrimonio), penal (delitos contra la libertad de conciencia), internacional público (concordatos), etc. Otros aluden a la inexistencia de una autonomía legislativa, ya que el Derecho eclesiástico carece de un código propio, como sucede en Derecho civil, penal o mercantil, pero lo mismo sucede en otras ramas del Derecho (laboral, financiero, internacional, etc.). Nosotros defendemos su existencia autónoma por poseer un objeto material y un objeto formal propios y específicos, fuentes propias, y unos principios informadores o inspiradores que le confieren unidad: Objeto material: un objeto específico e identificable, distinto de otros: el factor religioso con relevancia civil. Objeto formal: formalidad o perspectiva desde la que se estudia o regula: peculiaridad del fenómeno religioso, irreconducible a otros fenómenos sociales.

Fuentes peculiares: fuentes pacticias o bilaterales, es decir, acuerdos o convenios de distinta naturaleza, entre el Estado y las confesiones. 12

Principios informadores: Son principios sobre el factor religioso contenidos en la Constitución: libertad religiosa, no confesionalidad del Estado, igualdad, y cooperación con las confesiones.

Por lo que se refiere al Derecho eclesiástico del Estado como asignatura de la carrera de Derecho, hay que recordar que está presente en los planes de estudios de casi todas las Facultades de Derecho españolas y de otros países de Europa y de América; se publican manuales, repertorios legislativos y revistas especializadas sobre esta materia; se organizan convenios, simposios y Congresos internacionales sobre cuestiones de Derecho eclesiástico, etc.

2. Doctrinas sobre las relaciones entre el poder temporal y el poder espiritual

Hablar de relaciones Iglesia-Estado, es tanto como hablar de relaciones entre el poder temporal y el espiritual, cosa que sólo resulta posible desde la aparición del Cristianismo. a) Monismo y dualismo

En épocas precristianas la separación entre lo religioso y lo político (en sentido amplio), resultaba prácticamente imposible. En efecto, tanto en las sociedades primitivas, como en los reinos e imperios de la antigüedad, lo religioso se presentaba como un aspecto más de la vida y de la organización social, sin constituir, como sucede en nuestros días, un ámbito independiente de lo político, tanto en su dimensión personal como colectiva (El concepto de Religión tiene una dimensión colectiva necesaria: no existen religiones unipersonales).

La religión tenía un carácter étnico, y era una de las señas de identidad del grupo social, de la nación. De hecho, no era infrecuente que los sacerdotes se consideraran como unos funcionarios más de la administración. Y en algunos casos, las autoridades supremas (reyes, faraones, emperadores) constituían el vértice de la organización religiosa, cuando no eran considerados como verdaderos dioses. Los emperadores romanos, por ejemplo, ostentaban el título de pontifex maximus (sumo pontífice), y de divus (divino). Algo similar sucedía en Egipto y en los Imperios del Creciente Fértil (Asiria, Persia, Babilonia). En estas circunstancias no era concebible que los miembros de una determinada sociedad se plantearan la posibilidad de profesar una religión que no fuera la propia de la nación. En este ambiente, surge el Cristianismo, que es una religión nueva y con características radicalmente diferentes a las de cualquier otra religión, que va a provocar una de las mayores revoluciones de la Historia: la distinción entre el poder temporal y el espiritual, condensada en la paradigmática frase de Cristo de «dad a Dios lo que es de Dios, y al César lo que es del César» (Mat. XXII, 21). Con esta frase se quiere significar que lo religioso y lo temporal tienen, por voluntad divina, su propio ámbito de actuación, que corresponde a su distinta naturaleza. El poder temporal debe ocuparse de cuanto se refiere a la ordenación política de la sociedad; mientras que al espiritual, le corresponde cuanto se refiere a la salvación eterna del hombre. Esta doble valencia de principios ordenadores de la sociedad recibe el nombre de dualismo cristiano, y ha sido la referencia histórica permanente para la regulación de las mutuas relaciones. 13

Lógicamente, esta doctrina introducía un elemento perturbador en el seno de la organización política romana, caracterizada por el más absolutomonismo. Por ello, los cristianos fueron perseguidos –paradójicamente– bajo la acusación del crimen de impiedad, porque se negaban a reconocer a los dioses romanos y a rendir culto al emperador. Pero los cristianos proclamaban continuamente que no se negaban a servir al emperador; que, según el mandato de Cristo, pretendían ser sus mejores súbditos. Lo único que pedían es que les permitieran dar a Dios lo que tenían que darle (culto), y al emperador lo que le correspondía (servicio y obediencia como ciudadanos) b) De las persecuciones al cesaropapismo

A pesar de las diez persecuciones a que fueron sometidos a lo largo de casi tres siglos, los cristianos se fueron multiplicando y acabaron cristianizando buena parte de las provincias del imperio.

En esta tesitura, el emperador Constantino decidió la conveniencia de dar carta de ciudadanía a quienes hasta entonces habían sido oficialmente considerados como enemigos de Roma, y, de acuerdo con su socio imperial Licinio, proclamó la libertad de los cristianos mediante el famoso Edicto de Milán (313). El Edicto lo único que declara es «la libre potestad para que cada uno pueda seguir la religión que quisiera» incluyendo el cristianismo entre las religiones lícitas. Sin embargo resulta claro que su principal finalidad consiste en salir al encuentro del Cristianismo, reconciliándolo con el Imperio, y otorgarle el favor imperial. De hecho, se le devuelven a la Iglesia todas su posesiones, anteriormente confiscadas, y se le dota de un estatuto jurídico. Aunque Constantino sólo se bautizó estando ya en el lecho de muerte, durante toda su vida favoreció ostensiblemente a la Iglesia, considerándose como una especie de instrumento divino para protegerla. En su afán por llevar a cabo esta misión que se autoimpuso, cometió numerosos abusos (hoy los denominaríamos injerencias indebidas), interviniendo con frecuencia en los asuntos meramente internos de la Iglesia. Los obispos dejaron hacer, en la medida en que la acción imperial apuntaba en la misma dirección que la Iglesia. Sin embargo, durante la época de Constantino el cristianismo era solamente una de las religiones permitidas, aunque eso sí, la de mayor prestigio e influencia, y la que gozaba del favor imperial.

La política de los sucesores de Constantino siguió las mismas directrices, con la consecuencia de que el cristianismo se impuso en todos los ambientes de la sociedad romana. Y la actividad de los funcionarios, juristas, etc., fue cristianizando las instituciones sociales y jurídicas romanas. El Imperio fue asumiendo, poco a poco, el Cristianismo como su religión natural. Al cabo de pocos años, el 380, Teodosio proclamó el catolicismo como religión oficialdel Imperio, mediante la Constitución imperial Cunctos pópulos. Y el 399 Arcadio y Honorio –hijos de Teodosio–, proscribían los sacrificios idolátricos y destinaban los templos paganos a otros fines distintos del culto pagano.

Formalmente, como cristianos que eran, los emperadores no tenían más remedio que asumir como propio el principio del dualismo cristiano. Pero en la práctica, esta distinción se fue desdibujando, provocando un fenómeno denominado constantinismo o cesaropapismo, por el que el poder temporal intervenía cada vez con mayor naturalidad en los asuntos propiamente eclesiásticos. Esta política 14

intervencionista resultó especialmente evidente en la parte oriental del Imperio, cada vez más alejada cultural y psicológicamente de la occidental. c) El dualismo gelasiano

En esta situación, el año 494, el Papa Gelasio I, dirigió una carta al Emperador oriental, en la que el pontífice recordaba al Basileus (título griego del emperador) las exigencias del dualismo cristiano: por voluntad de Dios, la sociedad se rige por dos autoridades, la espiritual y la temporal. Ambas tienen naturaleza y competencias distintas, sin embargo no hay oposición entre ellas: el Emperador, en cuanto cristiano tiene que someterse a las decisiones religiosas del Papa; y el Papa, en cuanto súbdito del Emperador, tiene que acatar las justas leyes civiles promulgadas por aquél. d) El hierocratismo medieval i. Presupuestos históricos

La caída de Roma y la invasión de los pueblos bárbaros provocó una auténtica conmoción en el mundo romano. Las complejas estructuras del Imperio se vinieron abajo: las comunicaciones (antes ejemplares), la cultura, la autoridad, la administración, su completo y perfecto sistema jurídico desparecieron súbitamente, y Occidente se sumió en una época de caos.

Frente a este panorama desolador, la Iglesia (su jerarquía y sus instituciones) fue el único elemento que aseguró una cierta continuidad con el sistema anterior. Las audiencias episcopales (tribunales eclesiásticos) impartían justicia aplicando el derecho canónico y el derecho romano cristianizado del Corpus Iuris Civilis justinianeo; los monasterios y las escuelas catedralicias eran el refugio de la antigua cultura; los monasterios colonizaban y ponían en cultivo zonas abandonadas. La Iglesia se presentaba como la única institución capaz de dar una cierta consistencia social a los nuevos reinos bárbaros que iban surgiendo en Europa.

La función que la Iglesia venía desarrollando en el orden de los hechos, fue, poco a poco, adquiriendo una dimensión jurídica, con el apoyo de las nuevas autoridades civiles. Muchos obispos y abades de monasterios célebres, fueron investidos de autoridad civil, transformándose en verdaderos señores feudales. Los propios Papas se convirtieron en señores temporales al haber recibido como donación de los reyes francos los territorios de la Italia central, que pasaron a constituir los Estados Pontificios. El emperador, dentro de la típica doctrina del dualismo cristiano asumió la función de dirigir y moderar el nuevo orden temporal, y, al mismo tiempo, la de proteger a la Iglesia. Sin embargo, resulta muy significativo, que fuera el Papa quien coronara al emperador. Era una muestra del poder y del prestigio de la Iglesia, y presagia ya la nueva doctrina del hierocratismo medieval, que se prolongará hasta finales del siglo XIII e inicios del XIV.

ii. Noción

Hierocratismo (del griego hieros –sagrado–, y cratos –poder–) o poder sagrado, es el nombre con que se designa el peculiar sistema de relaciones entre la Iglesia y el Estado durante esta época (siglos XI a XIV), y que se basaba en la su15

premacía teórica y práctica de la Iglesia. Lógicamente este sistema se construye sin perder de vista la tradicional doctrina dualista, ya que constituye una exigencia doctrinal previa. Pero con toda evidencia, se le da una interpretación que inclina la balanza hacia un lado (el de la Iglesia), desdibujando su verdadera virtualidad.

El fundamento doctrinal del hierocratismo hay que buscarlo en la elucubración de los teólogos medievales que, aun distinguiendo claramente entre los dos ámbitos (espiritual y temporal), defendían la superioridad del fin espiritual de la Iglesia. En razón de la superior excelencia de este fin el poder temporal debía sometimiento al espiritual. Esta doctrina se concretaba en que los Papas otorgaban la legitimidad de origen y de ejercicio al poder temporal, consagrando emperadores y aceptando el vasallaje de reyes; autorizando o desautorizando determinadas empresas políticas (por ejemplo, las Cruzadas); estableciendo criterios de actuación a los príncipes cristianos; excomulgando a reyes y librando por eso a sus vasallos del juramento vasallático de fidelidad. Las conductas concretas de los príncipes y señores feudales quedaban sometidas al superior juicio de la Iglesia «ratione peccati» (por razón de pecado), en la medida en que dichas conductas podían ser calificadas moralmente como contrarias a la Ley de Dios y de su Iglesia. El documento más representativo del espíritu del hierocratismo medieval lo encontramos en la bula Unam sanctam (1302), del papa Bonifacio VIII. e) La Reforma Protestante y relaciones Iglesia-Estado i. Presupuestos históricos

Martín Lutero, un ex-fraile agustino, desencadenó en Alemania uno de los acontecimientos que han marcado más profundamente el acontecer histórico de mundo occidental: la llamada Reforma protestante. En un principio, la Reforma tenía una intencionalidad estrictamente religiosa. Se trataba de un movimiento que pretendía una renovación de la Iglesia que la purificara de las gangas humanas que habían ido apareciendo y oscureciendo su carácter evangélico.

Sin embargo, muy pronto ya, este movimiento fue desvirtuándose y adquiriendo dimensiones insospechadas. De un lado, la reforma se planteó de una forma radical y contra la Iglesia. De otro, sus consecuencias tuvieron efectos políticos imprevistos, pero claramente dependientes de la nueva concepción de la Iglesia propuesta por el protestantismo. En el aspecto religioso, se propugnó una Iglesia que se apoyaba únicamente en la Sagrada Escritura (principio de sola Scriptura), prescindiendo del Magisterio eclesiástico y de la Tradición. Se negaron buena parte de los sacramentos, conservando únicamente el bautismo y se defendía que la salvación se conseguía únicamente por la fe (principio de sola fides). Al negar el sacramento el orden sagrado, se desvirtuó el sacerdocio y la Eucaristía. Al negar el sacerdocio desaparecía también la jerarquía eclesiástica. La Iglesia, tal como era concebida por los Protestantes, ya no era la Iglesia católica; se trataba de otra Iglesia, con lo que la Cristiandad, aparecía dividida, no sólo políticamente, sino también en el plano religioso.

ii. Desarrollo

Las implicaciones políticas aparecieron enseguida. Buena parte de los príncipes alemanes, acogieron la Reforma con entusiasmo, puesto que esto les permitió hacerse con las posesiones de la Iglesia, y enriquecerse y reforzar su poder, y para conseguirlo, no dudaron en oponerse al emperador (Carlos V), que se enfrentó a la Reforma por considerarla un movimiento herético, dando origen a largas guerras que ensangrentaron la Europa central durante siglos.

Desde el punto de vista doctrinal, la reforma luterana constituía el más demoledor ataque al tradicional dualismo cristiano. En efecto, al desaparecer la jerarquía, el poder de regular los asuntos eclesiásticos pasó a los príncipes temporales, que actuaban a modo de obispos laicos, limitándose los ministros evangélicos a mantener la fe y la piedad de los fieles. Es más, en algunos países, los propios monarcas pasaron a considerarse cabeza de la las iglesias establecidas en sus países (Suecia, Dinamarca, Noruega, Inglaterra, Escocia). En este sentido la doctrina protestante favoreció las tesis políticas que abogaban por el poder absoluto de los reyes. f) Absolutismo, confesionalismo y tolerancia

Cincuenta años después del inicio de la Reforma protestante, Europa aparecía dividida en países católicos y países protestantes. En todos ellos, los respectivos monarcas consolidaban más y más su poder, deviniendo monarcas absolutos. En cada país, la religión oficial era la del príncipe, que podía imponerla en su territorio, según el principio (de origen protestante, pero aceptado por los soberanos católicos) «Cuius regio, eius et religio» (de quien es la región -el territorio-, de él es también la religión), establecido en la Dieta de Ausburgo, y confirmado en la paz de Westfalia (1648).

En los nuevos Estados confesionales de ambos signos (protestantes y católicos), los disidentes religiosos fueron sistemáticamente perseguidos, aunque, en algunos casos, se les otorgó el ius migrationis, por el que se les autorizó a emigrar a territorios donde su fe era la oficial. En ocasiones, debido a su fuerza numérica o al poder de sus dirigentes, los monarcas otorgaron a sus súbditos que profesaban otra fe, un estatuto de tolerancia. Es lo que hizo en Francia Enrique IV con sus súbditos hugonotes (calvinistas) mediante el Edicto de Nantes (1598). Lo mismo hizo en la Prusia luterana Federico II el Grande con respecto a sus súbditos católicos, y José II con los protestantes en la católica Austria. En cualquier caso, el carácter propio del sistema de tolerancia civil radica en el hecho metajurídico, pero consagrado normativamente por la autoridad estatal, de la superioridad de una determinada religión, que se considera oficial por pretenderse que es la única verdadera. El Estado, profesa y defiende la verdadera religión. De ahí, que la disidencia religiosa se considera esencialmente mala, y si se permite –se tolera– es sólo ad maiora mala vitanda(para evitar males mayores), o porque se considera la solución «menos mala», desde un punto de vista práctico. En definitiva, por razones de mero oportunismo político. El concepto de tolerancia parte de la consideración de que lo tolerado es un mal, al que sin embargo hay permitir un cierto margen de existencia y actividad para evitar un mal mayor. Por tanto los derechos que otorga un estatuto de tolerancia son derechos no absolutos, que penden del arbitrio y discreción del soberano. 17

g) El regalismo i. Noción

En los países confesionalmente católicos, a medida que se afianza el poder absoluto de los monarcas, aparece un fenómeno jurídico en torno al factor religioso que ha sido denominado regalismo. En estos países, y en virtud del confesionalismo oficial, la doctrina acerca de las relaciones entre la iglesia y el Estado, se basaba necesariamente en el tradicional dualismo. Es decir, existía una delimitación conceptual del ámbito del propio poder entre ambas potestades, eclesiástica y civil. Sin embargo, con el regalismo se produce un fenómeno inverso al del hierocratismo medieval. Si en éste se daba una descompensación del equilibrio en favor del poder eclesiástico, con el regalismo sucede exactamente lo contrario. El poder civil se inmiscuye en asuntos que son competencia propia de la Iglesia.

Las razones últimas de este fenómeno hay que buscarlas en la magnificación sacralizadora del poder real, que se hace provenir directamente de Dios, mediante la teoría origen divino del poder. Pero también puede encontrarse en la interpretación abusiva de algunos privilegios otorgados por los Papas a algunos soberanos católicos, como premio a las ayudas que los reyes prestaban o habían prestado a la Iglesia. Estos pretendidos derechos de los reyes sobre materias propiamente eclesiásticas se denominaban iura maiestática circa sacra (derechos de la majestad real acerca de las cosas sagradas).

El regalismo fue un fenómeno común a casi todos los países católicos de la época, pero recibió distintos nombres según los países. En Francia se denominó galicanismo; en Italia jurisdiccionalismo; en los Estados católicos alemanes febronianismo; y en Austria josefinismo. ii. Instituciones regalistas

La doctrina regalista se concretó en una serie de instituciones, que condicionaban el poder de la Iglesia. Por ejemplo, el regio patronato o derecho de presentación, por el que los reyes se reservaban la potestad de designar y elegir a los obispos, como compensación a las ayudas de todo tipo que, por ejemplo, las Coronas de España y Portugal prestaban a la labor evangelizadora de la Iglesia en el Nuevo Mundo y en Asia. Los reyes elegían o designaban al candidato, pero, lógicamente, el nombramiento canónico (única fuente de su autoridad espiritual) lo realizaba el Papa. Este privilegio, en su modalidad de presentación de una terna de candidatos, estuvo en vigor en España hasta 1976, en que el Rey renunció al mismo.

Otras instituciones típicas del regalismo son el pase regio y el recurso de fuerza en conocer. El primero consistía en que no se podían publicar en el reino documentos del Papa o de la Curia romana sin la previa autorización del Rey. Y el segundo, autorizaba a los perjudicados por las sentencias de un Tribunal eclesiástico a acudir en amparo ante el Tribunal real. En definitiva, el objetivo último del regalismo consistía en lograr, por parte del Estado, el máximo posible de independencia religiosa de Roma, pero sin llegar a cuestionar la unidad con la Sede de Pedro. 18

La Inquisición española: Así como la Inquisición romana era un tribunal eclesiástico organizado y regido por la Iglesia, la Inquisición española era un tribunal eclesiástico tutelado por el Rey, que nombraba al inquisidor general y sostenía al tribunal. Por eso puede decirse que la Inquisición española podía ser utilizada por el Rey como un instrumento de la política real. h) El pensamiento ilustrado, Revolución y separatismo liberal i. La Ilustración

El clima de intolerancia que reinaba en los estados confesionales y absolutistas durante los siglos XVII y XVIII, provocó que algunos espíritus ilustrados, basándose en un iusnaturalismo de carácter racionalista y desvinculado de su fundamento religioso, elucubraran acerca de la libertad propia del hombre para determinarse en sus opciones personales (Hobbes, Locke). Así, Rousseau elaboró la teoría del contrato social, como origen de la sociedad. Según esta teoría el hombre, en el estado de naturaleza goza de una bondad y felicidad natural. Para evitar su decadencia, la sociedad natural se transforma en Estado, mediante un pacto en el que el hombre se reserva una serie de derechos y libertades frente al poder organizado. Estos derechos se definen como innatos o naturales, cuya titularidad corresponde a todo hombre, sin distinción de estamento o clase social, por el mero hecho de serlo. Se trata, por tanto, de derechos previos a la constitución de la sociedad como tal. Dentro de estas libertades y derechos se incluía explícitamente la libertad religiosa o de conciencia. Estas doctrinas tuvieron una enorme influencia entre los intelectuales ilustrados de la época, que procuraron difundirlas por toda Europa, apoyándose en algunos monarcas más sensibles a las nuevas ideas (despotismo ilustrado), y pusieron las bases para los amplios movimientos de reforma radical que darían origen a las revoluciones norteamericana y francesa.

ii. La Revolución

Estas revoluciones no son tanto revoluciones de tipo social (aunque también lo fueron), cuanto revoluciones ideológicas, que cuestionaban los principios en que se basaban las sociedades del Antiguo Régimen (Ancien Régime). Frente al poder absoluto del monarca, se propugnaba la democracia y la división de poderes; frente al estado estamental (clero, nobleza y estado llano), un estado de los ciudadanos, todos iguales ante la ley y con una única ley para todos; frente al confesionalismo religioso, el Estado aconfesional o laico, y una Iglesia sometida al Derecho común, sin privilegios. Pero así como la revolución americana fue favorable a la libertad religiosa y al pluralismo religioso, la Revolución francesa fue claramente antirreligiosa y atacó a la Iglesia católica como elemento importante del Antiguo Régimen, sometiendo a sacerdotes y obispos a la denominada Constitución civil del clero. iii. El liberalismo

Tras la caída de Napoleón, y el breve paréntesis restaurador que se dio en Europa a raíz del Congreso de Viena, el sistema liberal acabó imponiéndose como nuevo modelo del Estado. El Estado liberal es el Estado de las libertades individuales, siempre formalmente reconocidas en los textos constitucionales. Sin embargo, 19

la dimensión colectiva de muchos de estos derechos no era suficientemente valorada por el liberalismo, lo que resultaba especialmente evidente en el caso de la libertad religiosa. Generalmente la libertad religiosa y de cultos se acepta sin ambages, pero no se llegó a garantizar suficientemente la presencia social y pública de las Confesiones en cuanto tales. El factor religioso queda relegado a la conciencia de los ciudadanos y las Confesiones quedan sometidas al Derecho común de asociación, reconocido a todos los ciudadanos. En los Estados que adoptaron el modelo separatista y de aconfesionalidad, no era infrecuente que, además, se intentara eliminar cualquier signo de tipo religioso en el ámbito de la Administración pública: supresión del crucifijo en lugares oficiales, introducción del matrimonio civil obligatorio, supresión de la enseñanza religiosa en las escuelas públicas, control de la actividad de las Congregaciones religiosas, etc. De tal modo que, lo que en principio debía de interpretarse como neutralidad estatal en asuntos religiosos, acabó por adoptar un carácter laicista, de naturaleza anticlerical e incluso antirreligiosa. Se pasó así, sutilmente, de un confesionalismo religioso, a una especie de nuevo confesionalismo de tipo laico, tan intervencionista en los asuntos religiosos como en los desaparecidos regímenes regalistas. Este fenómeno se denomina jurisdiccionalismo liberal y propició la aparición de un Derechoespecial tendente a controlar de cerca las manifestaciones colectivas o institucionales de las distintas Confesiones, y especialmente de la Iglesia católica. En la práctica, la Revolución y el liberalismo, acabaron por prescindir del tradicional dualismo cristiano, que favoreció una concepción monista del propio poder del Estado, que se consideraba legitimado para legislar sobre el factor religioso con total independencia de los pretendidos derechos que invocaba tradicionalmente la Iglesia.

3. Los sistemas presentes en el siglo XXI

Desde la segunda mitad del siglo XX varios son los sistemas que se han consagrado como formas en que el Estado se enfrenta al hecho religioso: a) El Confesionalismo

Confesionalismo cristiano (generalmente protestante), que, superando el principio de tolerancia hacia las Confesiones minoritarias, procede a un reconocimiento generoso y efectivo de la libertad religiosa.

Es el caso, por ejemplo, de Inglaterra y las monarquías nórdicas, en las que el confesionalismo no tiene más significado que el de consagrar en ámbitos sin demasiadas consecuencias prácticas, la memoria histórica de sus pueblos. Los monarcas deben profesar la fe oficial, pero los monarcas carecen de un poder significativo (en cierto sentido, en estos sistemas el Rey es la única persona que carece de libertad religiosa). Las principales ceremonias del Estado se desarrollan con la presencia institucional de la Iglesia oficial, pero estas ceremonias no tienen dimensión política. Confesionalismo islámico Las sociedades islámicas tienden casi necesariamente al confesionalismo islámico, aplicado con mayor o menor rigor. En algunos casos toda su legislación está inspirada en el Islam; en otros la propia ley islámica (Sharia), tal como se contienen en el Corán, resulta de aplicación directa. El fracaso 20

de los modelos constitucionales inspirados en Occidente, y la crisis social existente en muchos de estos países, favorece un replegamiento hacia los valores tradicionales del Islam, y, por tanto del integrismo o fundamentalismo religioso. En este contexto, los no musulmanes son considerados como gente sometida a los creyentes musulmanes. Pero entre los no musulmanes, los cristianos y judíos son considerados como gente del Libro, y descendientes del mismo padre común, Abrahán. Ello les da derecho a un estatuto especial de tolerancia, aunque nunca puedan alcanzar la plenitud de los derechos que ostenta el musulmán. En este sentido el Islam es una religión tolerante. Pero nada más.

De alguna forma, el Islam, en lo que se refiere a las relaciones entre el poder temporal y el religioso y a la concepción del derecho de libertad religiosa se encuentra en parecida situación a la que reinaba en los países cristianos, cuando estos se dotaron de un sistema de Derecho público inspirado en los principios religiosos propios del cristianismo. Sin embargo, la ausencia del principio dualista ínsito en la doctrina cristiana, no favorece la ulterior evolución del Islam hacia las posiciones de superación de la tolerancia y de asentamiento del principio de libertad religiosa. Confesionalismo ateo: se trata de la ideología marxista comunista, que logró sobrevivir a la II Guerra Mundial. Aunque, afortunadamente, como sistema político ha desaparecido casi totalmente en nuestros días. En los antiguos países comunistas, aunque se reconociera formalmente en sus Constituciones la libertad religiosa (generalmente sólo en el ámbito personal), en la práctica su confesionalidad atea solía traducirse en un régimen de persecución más o menos encubierta, más o menos sangrienta, contra las Confesiones religiosas y sus fieles. Si bien en ocasiones resucitaban el espíritu regalista para controlar a la jerarquía de la religión mayoritaria en apoyo de su política, impidiéndole una verdadera acción religiosa con sus fieles y utilizándola como verdadero instrumentum regnis. En la actualidad únicamente Corea del Norte, Cuba, China comunista, Vietnam y Laos, continúan siendo países todavía oficialmente comunistas y, por tanto, con regímenes que impiden o dificultan la práctica de la libertad religiosa.

b) El separatismo

Separatismo: el Estado es aconfesional y existe una neta separación entre el Estado y las Confesiones religiosas. El derecho personal de libertad religiosa está plenamente garantizado. Las Confesiones religiosas se mueven en el ámbito del Derecho común, siendo éste amplio y generoso en lo que se refiere a las posibilidades de ejercer el derecho de asociación, de fundación y de creación de entidades auxiliares de las Confesiones. Es el sistema que mejor garantiza la aplicación del principio de igualdad en el ámbito religioso, porque impide al Estado favorecer a ninguna Confesión.

Es el caso de los Estados Unidos y de los demás países inspirados en su sistema. El juego de las cláusulas constitucionales del establishment (no se puede establecer ninguna confesión como oficial) y del free exercice (no se puede impedir el libre ejercicio de la religión), permite una amplia libertad efectiva en el terreno de la libertad religiosa individual y colectiva, siempre que guarden entre si el equilibrio debido. Una pérdida de este equilibrio a favor de la primera, repercutiría negativamente en la segunda. Sin embargo, al no tratarse de un separatismo laicista, 21

se permite el uso de símbolos religiosos, o de ceremonias religiosas en los actos oficiales, con tal de que no se identifiquen con una determinada iglesia: el lema de la nación (que aparece en los billetes de los dólares) es In God we trust; el Presidente no tiene inconveniente de jurar su cargo sobre la Biblia; etc. Separatismo laicista: la libertad religiosa personal se encuentra plenamente asegurada. Sin embargo, el Estado pone un especial énfasis en que ningún aspecto religioso tenga relevancia civil. Así, por ejemplo, no se admite la presencia de la enseñanza religiosa en las escuelas públicas, ni de símbolos religiosos en las dependencias de la Administración pública. Es el caso de Francia y de México.

En México, la Ley de Asociaciones religiosas prohíbe a las autoridades civiles la participación en ceremonias religiosas; no se admite la objeción de conciencia de base religiosa para evitar obligaciones de los ciudadanos establecidas por la Constitución; se prohíbe a los ministros religiosos la actividad política; y se impide a las Confesiones religiosas poseer emisoras de radio o de televisión. Separatismo cooperacionista: es el sistema que ha venido a sustituir al confesionalismo católico. El Estado no adopta ninguna religión como oficial. Se reconoce la libertad religiosa en el plano individual y colectivo, y suele considerar los valores religiosos como valores positivos para el bien común de la sociedad, por lo que se compromete a facilitar el ejercicio de la libertad religiosa de sus ciudadanos, e incluso se permite colaborar institucionalmente con las Confesiones para alcanzar este objetivo, aunque evitando cuidadosamente la posible confusión de funciones.

No es infrecuente que en algunos países (España, Alemania, Italia, Portugal, Colombia), esta cooperación con las Confesiones se determine de manera pacticia, mediante convenios en los que se regulan de común acuerdo las materias que interesan a ambos. Sin embargo, la firma de estos Acuerdos se suele reservar a aquellas Confesiones con mayor relevancia e implantación social o histórica.

4. La libertad religiosa en la doctrina de la Iglesia católica

El Concilio Vaticano II, en lo tocante al tema de las relaciones entre la Iglesia y el Estado no realizó declaraciones tajantes, pronunciándose, en cambio, claramente por cuanto se refiere al tema de la libertad religiosa. El principal documento del Concilio en este tema se encuentra en la Declaración Dignitatis humanae, sobre la libertad religiosa (1965), Así, por ejemplo, el Concilio no se pronuncia acerca de la conveniencia o no de mantener un sistema de confesionalismo religioso oficial. A este respecto declara que «si, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares de los pueblos, se concede a una comunidad religiosa un reconocimiento civil especial en el ordenamiento jurídico de la sociedad, es necesario que al mismo tiempo se reconozca y respete el derecho a la libertad en materia religiosa a todos los ciudadanos y comunidades religiosas». El Concilio no se pronuncia ni a favor, ni en contra, con tal de que se respete la libertad religiosa. Si tenemos en cuenta que el Concilio condena sin paliativos la discriminación por razones religiosas, se entiende que el confesionalismo sólo será moralmente aceptable si respeta el principio de igualdad y no discriminación. Se puede afirmar por tanto que la libertad religiosa se ha constituido en la clave para articular las mutuas relaciones entre la Iglesia y el Estado: la Iglesia es22

tablece a, partir de ahora, como criterio práctico para sus relaciones con el Estado, el de presentarse como una colectividad de carácter religioso, titular, como cualquier otro grupo religioso, del derecho de libertad religiosa, que es considerado como un derecho humano fundamental, universal e irrenunciable.

La Iglesia reconoce que allí donde se admite de verdad la libertad religiosa, renuncia voluntariamente a cualquier tipo de privilegio. De acuerdo con doctrina del Concilio, la cristianización de la sociedad debe de ser obra de la acción de los cristianos en cuanto ciudadanos, que actúan como fermento en medio de la masa (según la parábola evangélica), más que de una imposición tutelada desde las instancias de la jerarquía eclesiástica con la colaboración del poder civil, cosa que sucedía con facilidad en los Estados confesionales. Pero no se puede confundir el reconocimiento de la libertad religiosa como derecho civil, con el indiferentismo o relativismo religioso. Todo hombre está moralmente obligado a buscar la verdad. Pero esa búsqueda debe realizarse en libertad, porque así lo exige la dignidad humana, y por tanto el propio Dios, autor de ella.

Como se ve, la Iglesia reclama su libertad a los Estados basándose en un título nuevo y distinto; ya no apela al derecho divino-positivo, es decir, a la voluntad de su Fundador, sino que fundamenta su petición en un título de orden natural, que comparte con cualquier otro grupo humano que busca un espacio natural de libertad para la vivencia y práctica de sus creencias. Bibliografía:

La parte histórica es un resumen de los dos primeros capítulos del Manual de Derecho Eclesiástico del Estado, de editorial Colex, elaborados por el Prof. Daniel Tirapu. Preguntas:

¿Qué es el Derecho eclesiástico?

¿En qué se diferencia del Derecho canónico?

¿En qué época se podía identificar el Derecho eclesiástico con el Derecho canónico? ¿Qué hecho histórico propició su diversificación?

Modernamente, ¿cuál es el principal objeto del Derecho eclesiástico?

¿Cómo defendería Usted la autonomía científica y académica del Derecho eclesiástico? ¿Cuál es el principio en que se funda el dualismo?

¿Cuáles son las principales instituciones regalistas? ¿A qué llamamos «iglesias establecidas»?

¿Es compatible la separación Iglesia-Estado con la mutua cooperación? Indique algún ejemplo.

Tema II.- LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO 1. Los principios informadores del Derecho eclesiástico del Estado a) Naturaleza y función Cuando el Estado tiene que regular alguna materia en relación con el factor religioso, se rige por una serie de principios básicos que inspiran e informan dicha regulación. En España estos principios son: la libertad religiosa, la laicidad del Estado, la igualdad, y la cooperación con las confesiones. Todos ellos dimanan directamente de la Constitución, por lo que pueden ser también denominados como principios constitucionales y participan de la fuerza normativa de la Constitución. Podríamos definir los principios informadores como los valores superiores o ideas fundamentales que inspiran la regulación del factor social religioso en nuestro ordenamiento (COMBALÍA). Estos principios desempeñan dos funciones principales:

- Función integradora: ayudan a ordenar, sistematizar y armonizar las normas de Derecho eclesiástico provenientes de distintas fuentes.

- Función hermenéutica: son determinantes para interpretar y dilucidar cuanto se refiere a las normas de Derecho eclesiástico.

Estos principios que utiliza el Estado para regular el factor religioso y sus relaciones con las Confesiones son únicamente principios civiles y jurídicos (en ningún caso religiosos). Por eso, en la práctica, la Constitución adopta un criterio dualista (renuncia a utilizar valores religiosos para ordenar la sociedad), aunque su fundamento último es filosófico, político y civil, mientras en el dualismo cristiano, su fundamento último tiene origen divino (es Cristo quien propicia la distinción con la frase «dad a Dios lo que es de Dios, y al César lo que es del César»).

Visto el anterior párrafo se entiende que el Derecho eclesiástico regula el factor religioso, no en cuanto religioso, sino únicamente en la medida en que lo religioso tiene una dimensión o relevancia social (ubi societas, ibi ius). Por ello, para su regulación debe de utilizar exclusivamente criterios jurídicos, derivados de la Constitución y del resto de nuestro ordenamiento jurídico. El Estado, históricamente, siempre ha tenido la tentación de utilizar la religión como instrumento político, por eso, superada la etapa del confesionalismo, ha de evitar utilizar la normativa de Derecho eclesiástico en clave ideológica o política. b) Los principios informadores

Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, según la generalidad de la doctrina, son cuatro y derivan directamente de la CE: - Libertad religiosa (art. 16.1)

- Laicidad del Estado, también denominado de no confesionalidad del Estado (art. 16.3) 25

- Igualdad religiosa ante la ley y no discriminación por motivos religiosos (art. 14) - Cooperación con las Confesiones religiosas (art. 16.3)

De estos cuatro principios el primero y principal es el de libertad religiosa. De alguna forma, los otros tres están, instrumentalmente, al servicio de este; es decir, tienen como función facilitar el pleno ejercicio de la libertad religiosa.

2. El principio de libertad religiosa

a) La relación entre el derecho y el principio de libertad religiosa La libertad religiosa es un derecho humano, pero es también un principio inspirador del orden político social, como reconoce el Tribunal Constitucional en alguna sentencia. Funciona como derecho cuando se refiere a las personas y a las confesiones, y funciona como principio cuando lo referimos al Estado. Frente a la situación del régimen anterior, en que la Confesionalidad católica era el principio básico de la configuración del Estado, nuestros constituyentes decidieron cerrar aquél período histórico eliminando la confesionalidad como principio de configuración estatal e instaurando en su lugar el de libertad religiosa.

Es el principio básico, fuente de todos los demás. Tanto la laicidad del Estado, como el principio de igualdad y el de cooperación del Estado con las Confesiones tienen como finalidad facilitar y asegurar la libertad religiosa (en cambio, con el franquismo el principio básico era la confesionalidad católica del Estado, y en la II República, el principio básico era la laicidad del Estado).

Aunque tanto la confesionalidad como la laicidad del Estado son principios configuradores compatibles con el reconocimiento de la libertad religiosa, parece claro que un Estado que inspira su legislación eclesiástica en el principio de libertad religiosa es el que mejor garantiza el pleno ejercicio del derecho de libertad religiosa. b) El significado del principio de libertad religiosa

La libertad religiosa como principio definidor del Estado: a la hora de regular el fenómeno religioso el Estado considera que lo más importante es garantizar la libertad religiosa. En cambio, en un país confesional lo primero que se planteará es que las normas estén de acuerdo con dicha confesionalidad (y, en un país laicista, al contrario).

- Contiene una idea de Estado: un Estado al servicio de la persona y de sus derechos fundamentales (art. 10 CE). - En lo que se refiere al derecho de libertad religiosa el Estado garantiza la máxima libertad posible y la mínima constricción necesaria (art. 16.1 CE).

- En cuestiones religiosas el Estado se abstiene de actuar y deja plena libertad a los ciudadanos y confesiones. Los demás principios informadores del Derecho eclesiástico (laicidad, igualdad y cooperación) han de interpretarse en función de éste (libertad religiosa), que es el principal. 26

3. El principio de neutralidad, laicidad o aconfesionalidad a) Significado del principio de aconfesionalidad El principio de laicidad del Estado se hace derivar del art. 16.3 CE que declara que «ninguna Confesión tendrá carácter estatal». Pero el principio va más allá de esta declaración que, lo único que manifiesta concretamente es la no estatalidad de ninguna confesión, es decir, que el Estado no asume ninguna Confesión como propia; no se identifica con ninguna. El principio de laicidad indica que el Estado, trata el factor religioso con criterios no religiosos, sino jurídico civiles. Ni el Estado puede actuar como una confesión, ni las confesiones pueden actuar como Estado. Por ello,

- Cuando el artículo 16.3 CE obliga a los Poderes Públicos a tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, se refiere a éstas en cuanto tienen trascendencia civil y social.

- El Estado ha de tratar el factor religioso como a cualquier otro factor social que manifiesta la legítima voluntad de los ciudadanos, sin discriminarlo injustamente.

- No se puede invocar la laicidad del Estado para limitar la libertad religiosa de los ciudadanos y de las Confesiones (que son también titulares colectivos del derecho de libertad religiosa). Es más, el Estado ha de comprometerse a que la libertad religiosa sea real y efectiva (art. 9.2 CE). b) Neutralidad del Estado y pluralismo religioso

El principio de laicidad o no confesionalidad es un principio instrumental que facilita el libre ejercicio de la libertad religiosa y, por tanto el pluralismo religioso. Pero el Estado no tiene como misión impulsar o favorecer el pluralismo religioso (eso sería un intervencionismo de carácter regalista); ha de limitarse a respetar el pluralismo religioso que se da espontáneamente en la sociedad, tal como dispone el art. 16.3 de la Constitución: «los Poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española». c) La actitud positiva de los poderes públicos ante el fenómeno religioso

El Estado, ante el factor religioso ha de comportarse únicamente como Estado y ha de tratarlo como a cualquier otro fenómeno social legítimo, sin discriminarlo por el hecho de ser religioso.

Es más, en ocasiones, el Estado tiene que articular soluciones para favorecer el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, eliminando los obstáculos que se presenten, en cooperación con las propias Confesiones, como establecen los artículos 9.2 y 16.3 de la Constitución. En este sentido cabe subrayar que el Tribunal Constitucional se ha referido repetidamente a la laicidad de nuestro Estado calificándola de laicidad positiva (cfr. STC 154/2002, FJ 6º) es decir, que se trata de una laicidad que está al mejor servicio del derecho fundamental de libertad religiosa.

d) Laicidad y laicismo No hay que confundir la laicidad o no confesionalidad, en el sentido que hemos visto, con el laicismo. El laicismo es una enfermedad o desnaturalización de la laicidad, que pretende reducir la religión al ámbito privado de las conciencias, rechazando cualquier manifestación pública de lo religioso. En cierto sentido se trata de una especie de nuevo confesionalismo, pero de signo contrario al anterior. En este caso la «religión» oficial es la laicidad, que se impone como dogma oficial del Estado y de todas las administraciones públicas, obstaculizando en ocasiones el legítimo ejercicio del derecho de libertad religiosa.

4. El principio de igualdad religiosa ante la ley a) Significado del principio de igualdad religiosa

La igualdad ante la ley, y la consiguiente prohibición de discriminar por razones religiosas (art. 14 CE) supone que todos los españoles gozan del mismo derecho de libertad religiosa. Aunque el artículo 14 se refiere a las personas, la jurisprudencia constitucional lo aplica también a las entidades, por tanto la misma igualdad que a las personas se reconoce también a las Confesiones religiosas. Es decir, en España todos los ciudadanos y todas las Confesiones son titulares del mismo derecho de libertad religiosa.

Ahora bien, igualdad no quiere decir uniformidad; la igualdad no prohíbe un trato diferenciado, cuando así lo exige la justicia, como veremos en el próximo epígrafe. b) Diferencia entre igualdad y uniformidad

Igualdad no significa uniformidad o igualitarismo. La verdadera justicia consiste en dar, no a todos lo mismo, sino a cada uno lo suyo (ius suum cuique tribuere), lo que en justicia le corresponde. Tan injusto es tratar igualmente situaciones desiguales como tratar desigualmente situaciones iguales (RUFFINI). Así pues: - El tratamiento diferente sólo es jurídicamente aceptable si no resulta discriminatorio.

- Es más, el trato específico (diferenciado), puede ser incluso una exigencia de justicia, pero esto requiere siempre razones objetivas y causas razonables y proporcionadas. Así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional. Por ello, como se recordaba en el epígrafe anterior, la cooperación puede ser distinta para mejor adaptarse a las circunstancias concretas de cada Confesión.

La Iglesia católica es mencionada expresamente en el art. 16.3 CE: «los Poderes públicos [...] mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás Confesiones» ¿Puede atentar esta mención al principio de igualdad? ¿Es discriminatoria? La doctrina mayoritaria considera que no. Dicha mención no atribuye derechos especiales a la Iglesia católica. Es más: los Poderes públicos estarían obligados a cooperar con las demás Confesiones en la misma medida en que resultan obligados a cooperar con aquélla. 28

5. El principio de cooperación entre el Estado y las Confesiones religiosas La Constitución asume el postulado de corresponsabilidad y participación de los grupos sociales en la gestión del bien común (art. 9.2). Una manifestación concreta de este postulado lo encontramos en el principio de cooperación que se contiene en el art. 16.3. Este artículo reconoce a las Confesiones como representantes institucionales de las creencias religiosas de la sociedad española, que la Constitución obliga a tener en cuenta a los Poderes públicos.

Por el principio de cooperación el Estado (los poderes públicos) colabora con las confesiones religiosas en todo aquello que facilite el ejercicio de la libertad religiosa de sus fieles, que son también ciudadanos, y en otros temas de interés común (las denominadas cuestiones mixtas, como pueden ser la educación, el matrimonio, o la asistencia religiosa). Un tema clásico de cooperación con las confesiones lo tenemos en la asistencia religiosa en prisiones, hospitales públicos y Fuerzas Armadas. En efecto, en primer lugar nos encontramos con unos ciudadanos que desean ejercer su derecho de libertad religiosa. Luego, tenemos a las confesiones, que han de proporcionar un ministro religioso que preste la asistencia religiosa. Y por último la Administración pública que ha de ponerse de acuerdo con las confesiones para facilitar el acceso del ministro de culto al ámbito correspondiente.

La Constitución no concreta cómo ha de llevarse a cabo esta cooperación. Sin embargo, la manifestación más clara la encontramos en los Acuerdos concordatarios con la Iglesia católica y los Acuerdos de cooperación con las Confesiones minoritarias. En dichos Acuerdos el Estado concreta esa cooperación y el modo de efectuarla. Pero la cooperación no se limita a las Confesiones con Acuerdo o notorio arraigo, sino que ha de extenderse a todas, ya que la Constitución no la limita. Ni tampoco se limita a los Acuerdos: la cooperación puede ser multiforme.

Un foro específico para el diálogo con las Confesiones lo encontramos en la Comisión Asesora de Libertad Religiosa que creó la LOLR. Forman parte de la Comisión representantes de las Confesiones, en concreto la Iglesia católica y todas las declaradas de notorio arraigo; representantes de la Administración pública con competencias en materia religiosa; y expertos en el tema, que pueden estudiar y examinar conjuntamente los temas que se sometan a su consideración. Preguntas:

¿Cuáles son los principios informadores del Derecho eclesiástico español y dónde se contienen? ¿Existe algún orden de prelación entre estos principios?

¿Es lo mismo el derecho de libertad religiosa que el principio de libertad religiosa?

¿Es lo mismo aconfesionalidad que laicidad? ¿Se opone la laicidad del Estado a la libertad religiosa? ¿Qué diferencia existe entre laicidad y laicismo? ¿Qué diferencias existen entre el carácter del Estado frente al factor religioso en los regímenes de la II República, de Franco y de la Democracia? 29

Afecta al principio de igualdad la mención específica a la Iglesia en la Constitución? ¿Por qué? ¿Es compatible el principio de igualdad con un trato normativo diferenciado? ¿Por qué?

¿Cómo se justifica el principio de cooperación? Mencione algunas manifestaciones concretas del principio de cooperación

Tema III.- LAS FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO 1. El Derecho eclesiástico, entre el derecho común y el derecho especial Frente al factor religioso el Estado puede reaccionar de formas diversas. Puede, por ejemplo, someterlo al Derecho común. Es decir, no crea normas específicas para regularlo. Es lo que sucede en Estados Unidos. O bien puede establecer normas especiales para regularlo, como sucede en la tradición europea e iberoamericana, mediante normas favorables o limitadoras, según se trate de un Estado cooperacionista o laicista.

En España rige un Derecho especial, denominado precisamente Derecho eclesiástico del Estado. Ese Derecho especial puede servirse de normas específicas, como sucede, por ejemplo, con la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR), o los Acuerdos con las Confesiones religiosas. Pero existen también normas de carácter general (que regulan diversas materias), que pueden afectar algunos aspectos concretos del factor religioso, como por ejemplo, los artículos de la Ley General Penitenciaria que se refieren a la asistencia religiosa de los internos, o de la Ley de Fundaciones cuando se refiere a las fundaciones religiosas, etc.

2. Clasificación de las fuentes de Derecho eclesiástico

La principal fuente del Derecho es la ley (cfr. art. 1 del Código civil). Nosotros consideramos como fuente del Derecho eclesiástico no sólo la ley, en sentido estricto, sino cualquier norma imperativa de carácter general, por ejemplo, los Reales Decretos y Reglamentos, las Resoluciones y Órdenes ministeriales; las correspondientes normas autonómicas; los Acuerdos o convenios con las Confesiones religiosas, así como las normas vinculantes del Ordenamiento europeo y del Derecho internacional que concierna a España; y, aunque no sea una fuente del Derecho, propiamente hablando, la jurisprudencia.

Los criterios básicos de clasificación son los que nos indican si su procedencia es unilateral (estatal, autonómica, supranacional) o bilateral, procedente del acuerdo entre el Estado (o una Comunidad autónoma) y las diversas Confesiones religiosas. a) Unilaterales:

Estatales: proceden directamente del Estado (constitución, leyes, reales decretos, etc.)

Autonómicas: por el principio de competencia las Comunidades Autónomas gozan de competencia en determinadas materias que, a veces, afectan al factor religioso (por ejemplo, en materia de patrimonio histórico, asistencia sanitaria, enseñanza, etc.) Comunitarias: procedentes de la Unión Europea

Religiosas: si proceden de un ordenamiento religioso (en España sólo tienen una vigencia indirecta, como veremos) 31

b) Bilaterales: - Acuerdos o Concordatos con la Santa Sede - Acuerdos con otras Confesiones religiosas - Convenios eclesiásticos menores

- Pactos y Convenciones internacionales de los que es parte España

3. Fuentes unilaterales del Derecho Eclesiástico a) La Constitución española

La Constitución (CE) es la norma básica de todo el ordenamiento jurídico español. En ella encontramos las normas básicas del Derecho eclesiástico: Art. 14: prohibición de la discriminación por motivos religiosos

Art. 16: Reconocimiento de la libertad religiosa, no confesionalidad del Estado y principio de cooperación con las Confesiones religiosas.

Art. 27.3: Derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación moral y religiosa que esté de acuerdo con sus convicciones.

Pero, además, hay otros artículos que vienen a reforzar y enmarcar el ejercicio del derecho de libertad religiosa, como son: Art. 9.2: compromiso de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

Art. 10: Reconocimiento de la dignidad de la persona y sus derechos inviolables como fundamento del orden político y social; interpretación de los derechos fundamentales de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados sobre derechos humanos firmados por España.

En definitiva, la CE, en relación con el factor religioso reconoce la libertad religiosa como derecho humano fundamental, previo a la propia CE. La no confesionalidad del Estado está al servicio de la libertad religiosa. La consideración de lo religioso como un factor social positivo permite que el Estado pueda cooperar con las Confesiones religiosas (también para facilitar el ejercicio del derecho de libertad religiosa). Aunque la CE constituye el fundamento último del ordenamiento jurídico, político y social de España, no se trata de un texto «sagrado» e irreformable, y ha de buscar su legitimidad en principios jurídicos y morales previos. b) La Ley Orgánica de Libertad Religiosa

La Ley Orgánica de Libertad Religiosa es una ley breve. Curiosamente, carece de Exposición de motivos. Consta de ocho artículos, dos disposiciones transitorias, una derogatoria, y otra disposición final. La Ley pretende desarrollar el artículo 16 de la Constitución en dos sentidos: en cuanto al contenido, alcance y límites del derecho de libertad religiosa; y en cuanto al régimen de las confesiones religiosas como sujetos colectivos del mismo. 32

Si quisiéramos realizar un esquema de su estructura, podríamos dividirla en los siguientes bloques: - Principios constitucionales en torno al factor religioso (art. 1). - Contenido del derecho de libertad religiosa (art. 2).

- Límites al ejercicio del derecho de libertad religiosa (art. 3.1), y aspectos que quedan fuera del régimen y protección de la Ley (art. 3.2). - Tutela jurisdiccional del derecho de libertad religiosa (art. 4).

- Régimen jurídico de las confesiones (arts. 5, 6 y 7).

- Creación, composición y competencias de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (art. 8). c) Otras normas de carácter estatal

Existen también otras normas específicas sobre temas religiosos, como los Reales Decretos que regulan el Registro de Entidades Religiosas, el notorio arraigo de las confesiones, o la Comisión Asesora de Libertad Religiosa. Pero la mayor parte de las normas que regulan aspectos del factor religioso se encuentran en otras leyes ordinarias que, al regular su propio ámbito específico, dedican algún artículo o disposición adicional al factor religioso. Así sucede en las leyes tributarias, que suelen dedicar algún artículo al régimen tributario de las entidades religiosas; o las normas penitenciarias o de enseñanza, que también suelen regular la asistencia religiosa en las cárceles, o la enseñanza religiosa en el sistema educativo público, y el matrimonio celebrado en forma religiosa en el Código Civil. d) Normas de Derecho Comunitario

El Derecho de la Unión es de aplicación directa en cada Estado miembro y prevalece sobre el Derecho interno. Sin embargo no tiene ninguna norma específica sobre la regulación del factor religioso, sino que se remite a los Derechos internos de cada Estado. Así, el Tratado de la Unión, aprobado en Lisboa, afirma que La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido, en virtud del Derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas en los Estados miembros (...) 3. Reconociendo su identidad y su aportación específica, la Unión mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas iglesias y organizaciones» (art. 51).

De otro lado en la Carta Europea de los Derechos Humanos (Niza 2000), incorporada al Tratado, se reconoce el derecho de libertad religiosa en los términos tradicionales en este tipo de documentos («1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos; 2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio»). Finalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo ha dictado un número no banal de sentencias que tienen por objeto el derecho de libertad religiosa. 33

e) Normas autonómicas Las Comunidades autónomas poseen sus propias competencias normativas. Aunque no pueden legislar sobre el contenido de los derechos fundamentales, ni firmar acuerdos de carácter legal con las confesiones religiosas, tienen competencias sobre aspectos que inciden, de alguna forma, en el ejercicio del derecho de libertad religiosa. Por ejemplo, al ser competentes en materia de urbanismo, patrimonio histórico, enseñanza o sanidad, pueden regular lo que se refiere a reserva de espacios para lugares de culto; sobre cooperación con las iglesias locales para conservación del patrimonio artístico; sobre concesión de conciertos a centros educativos confesionales; etc.

4. Fuentes bilaterales

Se trata de una fuente propia y tradicional del Derecho eclesiástico. Los Concordatos con la Iglesia católica gozan de una tradición plurisecular. Son Acuerdos de Derecho público externo, verdaderos acuerdos internacionales.

Los Acuerdos con otras confesiones son más modernos. Son Acuerdos de Derecho público interno, a los que se da fuerza de obligar mediante su aprobación por el Parlamento. En Alemania se llaman Kirchenverträge, y en Italia Intese. En España son una manifestación concreta del principio de cooperación con las Confesiones, recogido en el art. 16.3 de la CE. a) Concordatos con la Santa Sede

La Santa Sede, en cuanto representación de la Iglesia católica universal, tiene reconocida personalidad jurídica internacional, que ha ejercido siempre con independencia de ejercer soberanía sobre un territorio (por ejemplo, durante la ocupación italiana de los Estado pontificios). Tradicionalmente ha ejercido dicha personalidad para regular con los Estados el estatuto jurídico de la Iglesia católica en los países en cuestión mediante Concordatos. Los concordatos se negocian y concluyen como los acuerdos internacionales, por vía diplomática. Se suele reservar el nombre de Concordatos para los acuerdos que regulan globalmente todas las cuestiones que interesan a ambas Partes. En otros casos se denominan Acuerdos, Modus vivendi, Protocolos, etc. En España estuvo en vigor un Concordato desde 1953 hasta 1976, que fue sustituido en 1979 por cuatro Acuerdos concordatarios de carácter sectorial.

Los Concordatos son negociados por representantes del Gobierno y de la Santa Sede, y se firman por los Plenipotenciarios del Rey y del Papa, después de haber recibido (por parte española) la autorización de las Cámaras para su ratificación (cfr. arts. 93-96 de la CE). Una vez que el Papa y el Rey lo han ratificado se procede al intercambio de los instrumentos de ratificación, que realizan los plenipotenciarios. Según el artículo 96 CE, los Concordatos, una vez publicados en el BOE pasan a formar parte de nuestro ordenamiento interno. En ocasiones, cuando los compromisos adquiridos no son normas directamente aplicables, es necesario que ambas Partes promulguen ulteriores normas de Derecho interno para ejecutar o desarrollar su contenido. Cuando existen dudas 34

sobre la interpretación o ejecución de sus cláusulas, hay que hacerlo de mutuo acuerdo (se suele hacer mediante Comisiones mixtas paritarias).

De conformidad con las normas del Derecho internacional público los Concordatos se extinguen: - Por mutuo acuerdo

- Por causas previstas en el propio texto

- Por violación de una de las Partes. Si una Parte no cumple, la otra deja de estar obligada (frangenti fidem, fides non est servanda)

- Por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (cuando cambian de manera notable las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su conclusión).

- Por cambio sustancial de las Partes contratantes (desaparición del Estado por anexión o integración en otro, o cambio sustancial del mismo [por ejemplo, paso de Estado unitario a confederal]).

Acuerdos concordatarios vigentes en España

- Acuerdo «básico» de 1976 (además del gesto mutuo de renuncia al privilegio de presentación de obispos por parte del Rey, y al privilegio del fuero por parte de la Iglesia, puso las bases para la negociación de los Acuerdos de 1979, una vez aprobada la CE ) - Acuerdos sectoriales de 1979 (sustituyen al Concordato de 1953): - Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos

- Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales

- Acuerdo sobre Asistencia Religiosa en la Fuerzas Armadas y Servicio Militar de Clérigos y Religiosos - Acuerdo sobre Asuntos Económicos

Existe, además, un Acuerdo sobre asuntos de interés común en Tierra Santa, firmado en julio de 1995, pero que carece de interés práctico para nuestra asignatura. Los cuatro Acuerdos de 1979 tratan, en su conjunto, los mismos temas que contemplaba el Concordato de 1953, sólo que agrupados según su distinta naturaleza, como indica su propio enunciado. b) Acuerdos de cooperación con las Confesiones minoritarias

El art. 7 de la LOLR prevé la posibilidad de que el Estado firme Acuerdos de cooperación con las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas que, estando inscritas en el Registro de Entidades Religiosas (Ministerio de Justicia), tengan notorio arraigo en España por su ámbito y número de creyentes.

En España han sido declaradas Confesiones de notorio arraigo el Protestantismo, el Islam, el Judaísmo, los Mormones, los Testigos de Jehová, el Budismo y las Iglesias Ortodoxas pero, hasta la fecha sólo han firmado Acuerdos los protestantes, judíos y musulmanes (1992). 35

Para poder firmar dichos Acuerdos las diversas Iglesias evangélicas y Comunidades judías e islámicas se agruparon en tres Federaciones confesionales: Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), Federación de Comunidades Judías de España (FCJE) y Comisión Islámica de España (CIE), integrada, a su vez, por dos Federaciones (Federación Española de Entidades Religiosas Islámicas [FEERI], y Unión de Comunidades Islámicas de España [UCIDE]). Se trata de una solución praeter legem, puesto que no es lo que prevé estrictamente la LOLR. Los Acuerdos son negociados por representantes del Gobierno y de la correspondiente Federación. Una vez firmados por los respectivos representantes los aprueba el Consejo de Ministros, que los envía a las Cortes para su aprobación mediante una Ley de artículo único, a la que se acompaña como Anexo el texto del Acuerdo. Una vez aprobado por las Cortes, el texto es ratificado por el Rey y publicado en el BOE.

Los Acuerdos son un texto pactado entre el Gobierno y la representación confesional, pero en sí mismo no tiene más fuerza de obligar que el principio pacta sunt servanda, sin ningún refrendo normativo. Precisamente para respetar este principio se envían a las Cortes como Anexo de una Ley de artículo único, que se aprueba o no se aprueba, pero no permite a los parlamentarios entrar a discutir sobre el texto pactado. Una vez aprobada la Ley, el Acuerdo tiene fuerza de obligar en virtud de dicha ley. Se trata por tanto de un pacto de Derecho público interno.

Su contenido regula, prácticamente los mismos temas que en los Acuerdos con la Iglesia católica, pero en un único texto. Los tres Acuerdos contemplan la existencia de una Comisión mixta paritaria para la interpretación y ejecución de lo acordado. Si colocamos los Acuerdos en tres columnas paralelas, veremos que el contenido de los artículos es muy similar y tratan los mismos temas, salvo el de los judíos y musulmanes, que tienen aspectos específicos, como son los alimentos, festividades y patrimonio histórico.

- Acuerdo de cooperación del Estado con la FEREDE (Ley 24/1992, de 10 de noviembre). - Acuerdo de cooperación del Estado con la FCJE (Ley 25/1992, de 10 de noviembre).

- Acuerdo de cooperación del Estado con la CIE (Ley 26/1992, de 10 de noviembre) c) Convenios eclesiásticos menores

Cabe distinguir dos tipos de convenios «menores». En primer lugar los que desarrollan o ejecutan lo previsto en acuerdos concordatarios. Suele firmarlos el Gobierno, o algún Ministerio, con la Conferencia episcopal (debidamente autorizada por la Santa Sede, puesto que se trata de desarrollar un Acuerdo concordatario). No tienen carácter de tratado internacional y ni siquiera legal; tienen naturaleza administrativa. Por ejemplo, para desarrollar el artículo IV del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, se firmaron sendos Convenios sobre asistencia religiosa en prisiones y en los hospitales públicos. Su fuerza de obligar, una vez publicados, radica en el principio «pacta sunt servanda». 36

Cabe también la posibilidad de que los Poderes públicos competentes firmen Convenios con la Conferencia episcopal, o los obispos de una determinada Comunidad autónoma, sobre asuntos de mutuo interés no contemplados en Acuerdos concordatarios. Por ejemplo, el Convenio firmado por los obispos andaluces con la Junta de Andalucía sobre los programas religiosos en Canal Sur.

Igualmente, se pueden firmar Convenios para desarrollar lo previsto en los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), la Federación de Comunidades Judías (FCJ) y la Comisión Islámica de España (CIE), como por ejemplo, los convenios administrativos para desarrollar la asistencia religiosa en los CIE's, o los firmados con la CIE para sufragar los gastos de la asistencia religiosa penitenciaria. También se han firmado Convenios entre diversas Comunidades autónomas y la representación de estas federaciones en dichas autonomías, por ejemplo, la Comunidad de Madrid ha firmado convenios con el Consejo Evangélico de Madrid y con la UCIDE. d) Convenios internacionales

Existen convenios internacionales, a los que se ha adherido España, para la defensa de los derechos humanos, que obligan a España y, por mandato constitucional (art. 10) sirven también para interpretar los derechos fundamentales reconocidos en nuestra CE. En los Convenios más genéricos suele existir algún artículo sobre el derecho de libertad religiosa o sobre alguna de sus manifestaciones. Los principales son: - Artículo 9 de la Convención europea para la defensa de los derechos humanos y libertades fundamentales (Consejo de Europa, 1950)

- Artículo 18 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (Naciones Unidas, 1966) - Artículo 13.3 del Pacto internacional de derechos sociales y económicos (Naciones Unidas, 1966) - Artículos 2 y 5 del Convenio relativo a la lucha contra la discriminación en el ámbito de la enseñanza (UNESCO, 1969)

- Artículo 10 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (UE, 2000)

5. La presencia del Derecho confesional dentro del Derecho del Estado

En principio, el Derecho que pueden tener algunas Confesiones religiosas, como es le caso del Derecho canónico (propio de la Iglesia católica), de la Sharía (propia del Islam), o de la Halajá judía, sólo es aplicable y surte efectos en su propio ámbito religioso, siendo irrelevante en el ámbito estatal.

Sin embargo, la complejidad de la vida social lleva a que, en ocasiones, el Estado tenga en cuenta el Derecho confesional. Esto puede tener lugar de tres formas diversas que la doctrina define como: Remisión o reenvío material (recepticio): el Estado recibe en su propio Ordenamiento normas religiosas (en el Régimen anterior, el matrimonio de los españoles católicos se regía sólo por las normas canónicas) 37

Remisión o reenvío formal (no recepticio): el Estado reconoce efectos civiles a una relación jurídica surgida al amparo de un ordenamiento confesional (tal como sucede ahora con el matrimonio canónico) Teoría del Presupuesto: el Derecho estatal al regular una materia determinada puede tener en cuenta, para definir el supuesto de hecho, una definición confesional (p.e. el Estado establece cómo adquieren personalidad jurídica civil las diócesis y las parroquias, pero no define lo que es una diócesis o una parroquia, sino que entiende por tal lo que diga el derecho canónico). Preguntas:

Tipos principales de fuentes del Derecho eclesiástico español ¿Qué tipos de normas pacticias conoce? Tipos de normas unilaterales

¿Cuáles son los principales artículos de la Constitución que hacen referencia al factor religioso? ¿Qué diferencias básicas existen entre los Acuerdos con la Iglesia católica y los Acuerdos de cooperación con las Confesiones minoritarias? ¿Qué naturaleza jurídica tienen los Concordatos? ¿Cómo se aprueban? Causas de extinción de los Concordatos ¿Qué naturaleza jurídica tienen los Acuerdos de cooperación con las Confesiones minoritarias? ¿Cómo se aprueban?

¿Con qué Confesiones tiene firmados Acuerdos de cooperación el Estado español? ¿Cuándo se firmaron? ¿Qué temas regulan? ¿Cuáles son los principales artículos de la CE sobre el factor religioso? ¿Qué dicen?

¿Existe un Derecho eclesiástico europeo? ¿Por qué?

¿Qué estructura tiene la LOLR? ¿Qué organismos administrativos crea?

¿Cómo pueden tener relevancia los ordenamientos confesionales en el Derecho del Estado?

Tema IV.- EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA 1. Regulación legal de la libertad religiosa Para evitar posibles equívocos, hay que dejar claro que vamos a referirnos a un concepto estrictamente jurídico. Es decir, vamos a considerar la libertad de que disfruta, en tema de religión, la persona y los grupos religiosos en los que ésta se integra frente a terceros y frente al Estado. Prescindimos, por tanto, de la libertad frente a Dios o la propia religión, aspectos que entran más bien dentro del ámbito espiritual y moral. Tampoco incluimos la denominada libertad psicológica, que se refiere a la ausencia de determinación de la voluntad humana para realizar actos verdaderamente libres en el terreno de la fe. Vamos a hablar, exclusivamente de la libertad religiosa como derecho. a) La libertad religiosa en los textos internacionales

Casi todos los instrumentos internacionales que se refieren al derecho de libertad religiosa suelen mencionarlo junto con la libertad de pensamiento y de conciencia (Declaración Universal, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, Convenio Europeo para la Defensa de los Derechos y Libertades Fundamentales, Carta de los derechos fundamentales de la UE).

Según estos textos internacionales las mismas normas protegen −y con la misma intensidad−, el derecho a profesar una religión; a cambiar de religión; a dejar de profesarla; o a no profesar ninguna; así como a profesar convicciones y creencias no religiosas. Esto se hace especialmente patente en la Declaración sobre la eliminación de toda forma de intolerancia basada en la religión o las convicciones y en el Comentario General al art. 18 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos

Los dos primeros supuestos (profesar una religión o cambiar de religión) recogen lo que pudiéramos llamar el contenido positivo del derecho de libertad religiosa, con todo lo que ello implica: practicar el culto o ceremonias litúrgicas de la propia religión, vivir conforme a sus preceptos y observancias morales, propagar la propia religión por medios lícitos, etc.

Los últimos supuestos, en cambio (no profesar ninguna religión o profesar creencias y convicciones no religiosas), no se refieren estrictamente hablando a la libertad religiosa. En estos supuestos el contenido del derecho se agota en el hecho de no profesar ninguna religión o de tener creencias no religiosas. No existe en estos casos, por ejemplo, de una de las manifestaciones propias y típicas de la religión como es el culto.

Por ello, los derechos en el plano personal y colectivo de quienes no se consideran religiosos tendrían que tratarse normativamente –en la medida en que sea necesario– fuera del ámbito del derecho de libertad religiosa, y deberían ubicarse, más bien, en el del derecho de libertad ideológica, o de la libertad de expresión y de asociación que, en la mayor parte de las Constituciones poseen un tratamiento y protección específico. Además, quienes no practican una religión no tienen por qué profesar una convicción o creencia no religiosa de forma activa o militante, es de39

cir, con una fuerza moral vinculante equiparable a la de las creencias religiosas: la mayor parte de los no creyentes son sencillamente agnósticos y muchos ateos no son ateos militantes.

De hecho, frente a la interpretación expuesta de la Declaración de 1981 y, sobre todo, del mencionado Comentario General, en el desarrollo legislativo ordinario de la mayor parte de los países, suelen destinarse instrumentos normativos específicos a la libertad religiosa, mientras las convicciones no religiosas y la libertad de pensamiento o ideológica suelen tratarse en declaraciones constitucionales más genéricas, y su desarrollo se suele englobar en el del derecho a la libertad de expresión y asociación. b) Diferencia entre libertad religiosa, ideológica y de conciencia

Las declaraciones de derechos y las constituciones, suelen ubicar la referencia al derecho de libertad religiosa junto a la libertad ideológica y de conciencia. Todas hacen referencia a un ámbito personalísimo –el más íntimo– del hombre, pero cada una tiene un objeto específico propio: Libertad ideológica (o de pensamiento): concepción e interpretación personal de la realidad.

Libertad de conciencia: libertad para actuar de conformidad con el dictamen de la propia conciencia en el ámbito religioso o no religioso. Libertad religiosa: libertad para profesar una religión (creer y actuar de conformidad con el dogma y la moral de una determinada religión).

Según la doctrina más clásica la libertad de pensamiento o ideológica tendría por objeto el conjunto de ideas, conceptos y juicios que el hombre puede elaborar y defender sobre cualquier realidad física o humana; por ejemplo, en el terreno filosófico, político, científico, artístico, etc. Mientras que la libertad de conciencia haría referencia al juicio o imperativo moral −no necesariamente religioso− sobre las propias acciones, que condiciona la conducta personal. Es decir se trata, efectivamente de libertades formalmente distintas, por tener un objeto propio distinto en cada caso.

Hasta hace relativamente poco tiempo, los eclesiasticistas parecían decantarse, en esa línea, por un concepto de libertad religiosa con un objeto propio, preciso y concretamente religioso; distinguiéndola por tanto, de la libertad de pensamiento, ideológica, de conciencia, etc. Sin embargo, últimamente, algunos autores manifiestan una tendencia a ampliar la noción, y por tanto también el contenido de la libertad religiosa, integrándola, cuando no identificándola, con la libertad ideológica y de conciencia. Sin embargo, tal posición, a pesar de dar origen a brillantes construcciones doctrinales, se presta a un cierto confusionismo y a una desvirtuación de lo que es propiamente el nervio de la libertad religiosa que, desde esta nueva perspectiva, pasaría a abarcar campos tan diversos como puede ser el derecho a la información, a la orientación sexual, o cuanto se refiere a los problemas morales en relación con la biogenética.

2. La libertad religiosa en el ordenamiento jurídico español a) La Constitución La Constitución española proclama la libertad religiosa como un derecho fundamental en su artículo 16. En efecto, este artículo se sitúa en la Sección titulada De los derechos fundamentales y de las libertades públicas, que corresponde al Capítulo II (Derechos y libertades) del Título Primero (De los derechos y deberes fundamentales). En este artículo se contienen tres de los cuatro principios informadores del Derecho eclesiástico español: libertad religiosa, no confesionalidad del Estado, y cooperación con las Confesiones. En el artículo 14, se prohíbe cualquier discriminación –entre otros– por motivos religiosos. Además, el artículo 27.3 reconoce a los padres el derecho a que sus hijos reciban la educación moral y religiosa de acuerdo con sus convicciones. Estos son los textos de la Constitución en los que se menciona expresamente el factor religioso Resulta también importante el artículo 9, que responsabiliza a los poderes públicos de «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

Por último, es también conveniente recordar que el artículo 10.2, establece, además, que las normas relativas a los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución «se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España», y, como es sabido, algunos de estos tratados o convenios contienen artículos que hacen referencia al derecho de libertad religiosa o a alguna de sus manifestaciones concretas. b) La Ley Orgánica de Libertad Religiosa

La Constitución establece una reserva de Ley Orgánica para el desarrollo normativo de los derechos fundamentales en ella contemplados. Por ello, cuando el legislador decidió desarrollar el artículo 16 de la Constitución, en el que se proclama el derecho fundamental de libertad religiosa, ideológica y de culto, lo hizo mediante la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR), si bien limitadamente a la libertad religiosa y de culto (siendo esta última un mero aspecto de aquélla).

Se trata de una ley importante, pues pone fin al enfrentamiento de los españoles, a lo largo de más de un siglo, por la denominada «cuestión religiosa», ya que fue aprobada sin ningún voto en contra y con únicamente 5 abstenciones. También conviene saber que se trata de la primera Ley orgánica de desarrollo de un derecho fundamental aprobada por las Cortes.

i. Contenido del derecho de libertad religiosa

En la descripción del contenido esencial del derecho en su dimensión personal (art. 2.1.a) reconoce que el derecho alcanza a la libre profesión de creencias religiosas, y a su cambio o abandono; a su libre manifestación, o la abstención de declarar sobre ellas. La enumeración comprende, en su vertiente positiva, la práctica de los actos de culto, el derecho a recibir asistencia religiosa, a conmemorar las 41

festividades sagradas, celebrar los ritos matrimoniales, recibir sepultura digna sin discriminación por motivos religiosos. Y, en su dimensión negativa, el no ser obligado a practicar actos de culto o recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones.

En un segundo bloque, se reconoce el derecho a recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole –oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento–; elegir para sí, y para los menores bajo su dependencia, la educación religiosa y moral que deseen, tanto dentro como fuera del ámbito escolar. Recoge a continuación aquellos derechos personales que conllevan una dimensión colectiva como el de reunión o manifestación con fines religiosos, el de asociación para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas (con sujeción, en este caso, al ordenamiento jurídico y a lo establecido en la propia Ley)

En el número 2 se enumeran los derechos que corresponden a los sujetos colectivos del derecho de libertad religiosa –las comunidades religiosas, en sentido amplio– que pueden establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, designar y formar a sus ministros, divulgar y propagar su propio credo, y mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, nacionales o extranjeras.

El número 3, en la línea de lo previsto en el artículo 9.2 de la Constitución, enuncia el compromiso explícito de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para facilitar de manera efectiva la asistencia religiosa a los internados en establecimientos públicos hospitalarios, asistenciales y penitenciarios, así como en el seno de las Fuerzas Armadas. Quizá el aspecto más llamativo sea el compromiso de asegurar la formación religiosa en el sistema educativo público (que, refuerza el derecho a recibir enseñanza religiosa al que se alude en el artículo 2.1.b, y c). ii) Límites al ejercicio del derecho de libertad religiosa (art. 3.1), y aspectos que quedan fuera del régimen y protección de la Ley

El artículo 3, establece que los límites del derecho de libertad religiosa son el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los demás, la seguridad, el orden, la salud y la moral pública, elementos que, como indica la Ley, constituyen el concepto de orden público protegido por la ley. Lo más peculiar de este artículo es su número 2, en el que, por vía negativa, se excluyen del ámbito de protección de la Ley a determinadas entidades, actividades o finalidades consideradas por la Ley como no religiosas o ajenas a lo religioso, tales como el estudio y experimentación de fenómenos psíquicos y parapsicológicos, la difusión de valores espiritualistas o humanísticos, u otros análogos.

iii) Régimen jurídico de las confesiones

Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, y sus federaciones (entidades mayores) que quieren acogerse al régimen establecido en la Ley, deben obtener la personalidad jurídica civil a través de la inscripción en el Registro especial que se crea en el Ministerio de Justicia, el Registro de Entidades Religiosas (RER). La inscripción es potestativa. 42

A las confesiones religiosas inscritas se les reconoce plena autonomía para establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. Pueden, además, crear y fomentar asociaciones, fundaciones e instituciones para la realización de sus fines, con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general. Se establece, pues, el principio de incompetencia del Estado para regular la vida interna de las confesiones.

En cualquier caso, tanto éstas como aquéllas, podrán incluir en sus Estatutos cláusulas de salvaguardia de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Esta cláusula viene a reforzar su autonomía interna de acuerdo con sus principios religiosos, y a impedir cualquier intervención o condicionamiento de los poderes públicos en el ámbito propiamente confesional.

En principio, la LOLR se aplica a las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el RER. A la Iglesia católica –que no está inscrita, porque tiene reconocimiento constitucional– se le aplica sólo en aquello que no esté regulado (o regulado de forma diversa) en los Acuerdos con la Santa Sede. iv) Acuerdos de cooperación con las Confesiones

En el artículo 7 aparece una de las mayores novedades en el sistema de fuentes del Derecho eclesiástico español, como es la previsión de firmar Acuerdos o Convenios de cooperación con aquellas iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas en el Registro que hubieren alcanzado notorio arraigo en España «por su ámbito y número de creyentes». Estos Acuerdos han de ser aprobados por Ley de Cortes. El notorio arraigo es condición necesaria previa para la conclusión de Acuerdos, pero la conclusión de un Acuerdo admite una cierta discrecionalidad política, ya que, como se indica en el número 1, los Acuerdos se establecerán «en su caso». De hecho existen cuatro confesiones de notorio arraigo con las que no se ha firmado ningún Acuerdo (mormones, testigos de Jehová, budistas y ortodoxos). El año 2015 se promulgó un Real Decreto en el que se establecen las condiciones objetivas para conseguir la declaración del notorio arraigo. v) Creación, composición y competencias de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa

El artículo 8 crea una Comisión Asesora de Libertad Religiosa (residenciada en el Ministerio de Justicia) compuesta de forma paritaria, y con carácter estable, por representantes de la Administración del Estado, de las confesiones (con obligada presencia de las declaradas de notorio arraigo), y por personas de reconocida competencia, cuyo asesoramiento se considere de interés en las materias relacionadas con esta Ley. El año 2013 se promulgó un Real Decreto por el que se actualizaba y reformaba la Comisión.

Se encomienda a la Comisión el estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de la Ley, y particularmente, y con carácter preceptivo, la preparación y dictamen de los Acuerdos o Convenios mencionados en el artículo 7. 43

ESQUEMA DE LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA Art. 1 2

3 4 5 6 7 8

Materia regulada

Contenido

Principios informadores

Libertad religiosa; Igualdad y no discriminación; No confesionalidad

Aspectos colectivos del derecho

Lugares de culto; ministros de culto; predicación

Límites del derecho

Los derechos de los demás; seguridad, salud y moral pública

Aspectos personales del dere- Asistencia y enseñanza religiosa,trimonio religioso, cho etc. Compromiso de los poderes Facilitar la asistencia y la enseñanza religiosa públicos Qué no es religioso

Fenómenos síquicos, parasicológicos, humanísticos, espiritualistas

Protección de la libertad reli- Amparo ordinario y constitucional giosa

Reconocimiento civil de las Inscripción en el Registro de Entidades Religiosas Confesiones (RER) Requisitos para la inscripción

Régimen jurídico de las Confe- Autonomía del Estado para organizarse siones Posibilidad de crear entidades auxiliares Acuerdos de cooperación

Requisitos (inscripción y notorio arraigo)

Comisión Asesora de Libertad Tres tercios: Confesiones, Administración, EspeciaReligiosa listas

3. Límites de la libertad religiosa

a) Los límites en los textos internacionales En los textos internacionales sobre los derechos humanos, cuando se proclama el de libertad religiosa, suelen recogerse también sus límites. Así por ejemplo, en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales se declara que «la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás» (art.9.2). Y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establece que «la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás» (art.18.3). Se exige, por tanto, a modo de garantía previa, que cualquier tipo de restricción o límite haya de imponerse por ley, entendiéndose por tal la norma jurídica de mayor jerarquía. A continuación, además de la natural alusión al respeto de los 44

derechos y libertades de los demás, se mencionan como límites, en todos los textos, la seguridad, el orden público, la salud y la moral públicas. b) Los límites en el ordenamiento español: el orden público

Según la Constitución, el único límite en sus manifestaciones, del derecho de libertad religiosa viene a ser el orden público protegido por la Ley (art. 16.1).

Sobre lo que haya de entenderse por orden público –concepto jurídico indeterminado–, existen numerosísimas opiniones y son abundantes las obras al respecto. Simplificando al máximo podríamos definirlo como el conjunto de principios de orden moral, político, económico, y social que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, y que se consideran vitales e irrenunciables para el mantenimiento, de manera justa y pacífica, de la convivencia democrática en una determinada sociedad. Entraña, pues, razón de ius cogens, y hace referencia directa al interés público de la sociedad (en definitiva, al bien común), frente al interés particular. La LOLR es más precisa que la Constitución y así, en su artículo 3 establece que los límites están constituidos por la protección de los derechos de los demás al ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales, la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, «elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática».

La Constitución habla únicamente del orden público; y la LOLR parece querer dar un contenido más concreto a ese orden público, al enumerar esos otros aspectos. En el fondo, este texto parece ser el resultado de pretender conseguir varios objetivos a un tiempo. En primer lugar, como el artículo 10.2 de la Constitución erige en norma de interpretación de cuanto se refiere a los derechos fundamentales a los tratados ratificados por España, se ha querido utilizar la forma de decir de estos tratados para señalar los límites al derecho de libertad religiosa, especialmente el Convenio europeo para la salvaguardia de los derechos humanos y libertades fundamentales. En segundo lugar había que desarrollar lo que al respecto fijaba la Constitución, y ésta, como hemos visto, sólo habla de «orden público». Por tanto, nuestro legislador no ha encontrado mejor salida que recoger todos los aspectos enumerados en los pactos internacionales, y considerar que, precisamente esos, constituyen el orden público al que se refiere la Constitución. Lo que sí constituye doctrina pacífica es que, como ha declarado el Tribunal Constitucional «la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras del mismo. De ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos».

i) Los derechos de los demás

En cuanto al primer límite propuesto, no se plantean especiales problemas en el marco teórico. De hecho, el Tribunal Constitucional ha declarado que el respeto de los derechos fundamentales es un componente esencial del orden público.

ii) La seguridad pública

Sin embargo, el Convenio europeo, cita, como uno más entre los límites del derecho de libertad religiosa, el orden público. En este caso, el orden público haría más bien alusión al orden público entendido en sentido estricto, es decir, lo que en la LOLR viene designado con el término de seguridad pública. A mi modo de ver no es tanto la seguridad jurídica (aunque la presuponga), cuanto la seguridad pública en el sentido policial del término, como ya se ha apuntado. Por otra parte los acuerdos con las confesiones acatólicas, hablan únicamente de orden público y del respeto de los derechos de los demás.

iii) La moral pública

En cuanto al término «moral pública» no puede identificarse con alguna moral confesional (como sucedía en el régimen anterior), sino, como también ha declarado el Tribunal Constitucional, con «el elemento ético común de la vida social»; es decir, aquella moral cívica, o social considerada como digna de protección legal (lo que podríamos denominar «el mínimo común ético»).

iv) La salud pública

En la referencia a la salud, cabe una doble interpretación del término. En cuanto principio rector de la política social y económica, que es donde la sitúa nuestra Constitución (cfr. art. 43), no engendra un verdadero derecho subjetivo. Y entonces, como ha señalado GONZÁLEZ DEL VALLE, ¿puede la salud, que no es un derecho fundamental (según la Constitución), constituir un límite a un verdadero derecho fundamental? Pero si se considera la salud como un aspecto de la integridad física y moral contemplada en el art. 15, sí que podría constituirse en límite del derecho de libertad religiosa.

¿Qué sucede, pues, cuando entran en conflicto, por ejemplo, el derecho a la vida-salud con la libertad religiosa? (caso de los Testigos de Jehová, que se niegan, por motivos religiosos, a recibir transfusiones de sangre necesarias para evitar la muerte). La jurisprudencia española se ha mostrado, en general, partidaria de primar el derecho a la vida-salud. Aunque, como veremos al hablar de la objeción de conciencia, el Derecho comparado, y una parte conspicua de la doctrina española se muestra mucho más posibilista al respecto, pues si el derecho a la vida es lo primero en el plano ontológico, puede no serlo cuando entra en colisión con la libertad religiosa.

4. Protección de la libertad religiosa

a) La tutela jurisdiccional de la libertad religiosa Al ser el derecho de libertad religiosa uno de los contenidos en el Capítulo II del Título I de nuestra Constitución, goza de la protección jurisdiccional reforzada que contempla el artículo 53. Según este artículo, ante una presunta violación de este derecho (y de cualquier otro derecho fundamental) se puede recurrir al amparo de los Tribunales ordinarios mediante un procedimiento de carácter preferente y sumario, con el que se busca reparar cuanto antes el derecho violado. 46

i) Jurisdicción ordinaria

Este procedimiento, genéricamente enunciado en la Constitución, fue desarrollado mediante la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales. En la actualidad, las distintas leyes procesales, correspondientes a los distintos ámbitos jurisdiccionales (penal, civil, contencioso-administrativo y laboral), incorporan el correspondiente proceso, tal como prevé la Constitución, por lo que la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales ha dejado de estar vigente.

ii) Jurisdicción constitucional

Cabe también, una vez agotada la vía ordinaria, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Cualquier persona (física o jurídica) con interés legítimo puede reclamar la tutela del Constitucional frente a violaciones de derechos o libertades fundamentales reconocidos en la Constitución.

iii) Jurisdicción internacional

Y por último, en virtud del Convenio Europeo para la defensa de los derechos y libertades fundamentales, ratificado por España, cabe también un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. Este Tribunal es un órgano del Consejo de Europa (no confundir con la Unión Europea) Para poder recurrir se requiere, en primer lugar, haber agotado todas las instancias judiciales en el propio país. Después de su última reforma (1996) el Tribunal puede actuar mediante Comités (tres jueces), Salas (7 jueces) y la Gran Sala (diecisiete jueces), según la importancia del asunto y según sea un particular o un Estado el demandante. La gran Sala funciona como una segunda instancia dentro del mismo Tribunal.

Por su parte, la Unión Europea dispone de su propio Tribunal de Justicia, con sede en Luxemburgo, que extiende su competencia a cualquier cuestión relacionada con la interpretación o aplicación del Tratado de la Unión, por lo que sólo muy esporádicamente se ha pronunciado sobre cuestiones atinentes a la libertad religiosa. b) La tutela penal de la libertad religiosa

El Derecho penal tiene una particular importancia en cualquier ordenamiento jurídico, porque sus normas constituyen la ultima ratio en la defensa de aquellos valores que la sociedad considera importante salvaguardar. Además de su patente función de represión del delito y del delincuente, las normas penales cumplen una función social didáctica muy importante, pues configuran los hechos que la sociedad considera como malos, antisociales y peligrosos. Por tanto, si las leyes penales castigan los atentados contra la religión o contra la libertad religiosa, querrá decir que esos valores se consideran positivos e importantes dentro de la sociedad, y por tanto, dignos de una defensa que pueda llegar a la condena e imposición de penas. Mientras España fue un país confesional, el Código Penal recogía sólo los delitos contra la religión oficial –la católica– y sus ministros. En la actualidad, en un 47

régimen aconfesional de libertad religiosa, el bien jurídico protegido ha pasado a ser la libertad religiosa personal, en unos casos; la libertad de culto de las confesiones, en otros; así como los sentimientos religiosos. El denominado Código Penal de la democracia, aprobado el 8 de noviembre de 1995, recoge los delitos de odio por razones religiosas en el artículo 510, y los delitos contra la libertad religiosa en los artículos 522 a 526, encuadrados bajo la rúbrica «Delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos», dentro del capítulo relativo a los delitos contra «el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas». Los delitos tipificados son:

- En el ámbito individual, impedir o forzar la práctica de actos de culto o la asistencia a los mismos por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo (art. 522)

- En el ámbito colectivo, impedir, interrumpir o perturbar actos públicos de las confesiones religiosas inscritas en el Registro del Ministerio de Justicia, mediante violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho (art. 523) Los artículos 524 y 525 castigan:

- Las profanaciones ejecutadas para ofender los sentimientos religiosos tutelados por la ley, realizadas en un templo o lugar destinado al culto, o durante ceremonias religiosas (art. 524). Profanar es tratar de manera irrespetuosa u ofensiva objetos o personas sagradas. - Los escarnios públicos, con ánimo de ofender el sentimiento religioso de los miembros de una confesión, de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias. Escarnecer es afrentar o mofarse de algo o alguien.

- La vejación pública de sus miembros, así como el escarnio de quienes no profesan ninguna religión o creencia (art. 525). Vejar es maltratar físicamente a alguien. Y, finalmente, - La violación o profanación de sepulturas y cadáveres (o sus cenizas y urnas) (art. 526). Preguntas.

¿Qué Declaraciones y Convenios (o Pactos) de Derecho internacional conoce? ¿En qué se diferencian la libertad religiosa, la libertad ideológica y la libertad de conciencia? ¿Qué artículos de al factor religioso?

Constitución

hacen

referencia

expresa

¿Y referencia indirecta?¿En cuantos bloques dividiría Ud. la LOLR por su contenido? ¿En qué artículos se contiene el régimen jurídico de la Confesiones religiosas?

¿Cuáles son los requisitos para poder firmar un Acuerdo de cooperación con el Estado? 48

¿Se puede aplicar la LOLR a la Iglesia católica? ¿Por qué?

¿Qué funciones tiene la Comisión Asesora de Libertad Religiosa?

¿Cuáles son los límites al ejercicio del derecho de libertad religiosa? ¿Dónde se contienen? ¿Cuándo puede Ud. recurrir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos? ¿Cuantos recursos de amparo conoce Ud.?

¿Cuál es el bien jurídico protegido por el Código Penal en nuestra materia?

Tema V.- OBJECIONES DE CONCIENCIA 1. Origen de la objeción de conciencia Se trata de un fenómeno social y jurídico relativamente moderno, que ha hecho eclosión en los últimos años, aunque tiene precedentes más antiguos (cristianos que se negaban a ofrecer sacrificios a los emperadores romanos, disidentes religiosos que se negaban a seguir algunas leyes de Estados confesionales absolutistas, etc.). Modernamente se inicia con la objeción al servicio militar obligatorio, pero con el paso de los años cada vez surgen nuevos tipos de objeción (al aborto, a tratamientos sanitarios, a pagar determinados impuestos, a estudiar algunas materias obligatorias, etc.) ¿Las causas?:

Crisis del positivismo jurídico: En la moderna sociedad democrática la ley es la conciencia común de la sociedad positivizada: la ley es todo el derecho y la ley es toda derecho. Ahora mismo el reconocimiento de la objeción de conciencia ha roto este postulado: la ley no agota el ius, ni toda ley es de por sí justa. El reconocimiento de la objeción es tanto como reconocer la existencia de una instancia superior de justicia, radicada en la conciencia personal La proliferación de normas (incontinencia normativa), que pretenden legislar sobre todo lo divino y lo humano, puede llegar a provocar la aparición de algunas normas que pongan a la persona en el dilema de tener que elegir entre ley y conciencia. Cuando se decide por el no a la ley, desconcierta a los mecanismos represivos (por el altruismo de sus razones), y crea la mala conciencia del poder que lleva a admitir la objeción. La secularización de la sociedad está produciendo la ampliación de los motivos, que ya no son únicamente religiosos, sino de carácter ideológico (pacifismo, ecologismo, etc.)

2. Noción de objeción de conciencia

Cada vez resulta más difícil ofrecer una definición por la variedad de sus manifestaciones y de sus motivaciones. Podríamos definirla como la negativa a cumplir un deber jurídico procedente de una norma o un contrato, por razones de conciencia. La figura típica con la que suele confundirse es la desobediencia civil

Desobediencia civil: suele ser masiva, pretende cambiar la ley, y su motivación puede ser muy variada. Objeción: es personal; sólo pretende abstenerse de cumplir -o incumplir-, un mandato legal por imperativos de la propia conciencia. a) Tipos de objeción de conciencia

Contra legem: es la negativa a cumplir la ley por motivos de conciencia, exponiéndose a sufrir las consecuencias legales de su incumplimiento.

Secundum legem: cuando ha sido admitida por la ley. En realidad se trata de una opción legal: frente a lo dispuesto con carácter general se prevé que por moti51

vos de conciencia se pueda actuar diversamente. Todo lo más, habrá que cumplir, en lugar de la actividad objetada, una prestación social sustitutoria (PSS) b) Cobertura jurídica

La objeción supone un reto al ordenamiento, que suele responder con una sanción, o con una privación de beneficios (salvo que sea ya secundum legem). El problema estriba en que la objeción supone un conflicto jurídico entre el reconocimiento del derecho fundamental de libertad de conciencia, y el principio de legalidad al que se someten los poderes públicos y los ciudadanos. Si se favorece el primero se corre el riesgo de llegar a una disolución de la sociedad jurídicamente organizada; Si se prima la segunda, se corre el riesgo de anular un derecho fundamental.

Es difícil legislar sobre la objeción y prever todos los posibles conflictos. Parece prudente que salvo en los casos en que ya se admite legalmente la objeción (aborto, servicio militar) sean los tribunales quienes decidan, ponderando los bienes en conflicto, pero con la presunción de legitimidad de la objeción (frente a la consideración de ilegalidad consentida con que se ve hoy en día en muchos ambientes). Principios orientadores, extraídos de la jurisprudencia USA y del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo:

- El riesgo social de una conducta omisiva es menor que el de una acción

- Cuando las razones son religiosas, éstas parecen requerir una mayor protección que si fueran sólo ideológicas basadas en la mera conciencia individual (el grupo religioso ofrece una mayor garantía social). c) Derecho español

En la CE sólo se reconoce expresamente la objeción de conciencia al servicio militar en el artículo 30 (fuera del capítulo dedicado a los derechos fundamentales, aunque recibe la misma protección reforzada que éstos). Con respecto a las demás que se han ido planteando hay que acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional (TC), que resulta hasta cierto punto contradictoria.

STC 15/1982: «puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica que nuestra Constitución reconoce en su artículo 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español»

STC 53/1985: (en relación con la objeción al aborto, que no era regulada en la Ley que lo despenalizó): «por lo que se refiere al derecho de objeción de conciencia [...] existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como este Tribunal ha indicado en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales» STC 161/1987: «La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni 52

cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto» STC 160/1987: define la objeción de conciencia como un «derecho constitucional autónomo pero no fundamental», pero en este caso se refiere únicamente a la objeción de conciencia al servicio militar, recogida en el artículo 30 de la Constitución, que se sitúa fuera de la sección sobre los derechos fundamentales. A sensu contrario las objeciones cuyo fundamento sea el artículo 16 tendrán carácter de derecho fundamental.

3. Objeción de conciencia al servicio militar a) Concepto

Consiste en la negativa a cumplir el servicio militar obligatorio o al reclutamiento forzoso en caso de guerra por motivos de conciencia, ya sean religiosos (quinto mandamiento: «No matarás») o ideológicos (pacifismo).

b) Normativa internacional

No hay ninguna norma internacional que imponga su aceptación a los Estados, pero diversos Organismos internacionales (Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Consejo de Europa, Parlamento Europeo) exhortan a los Estados a que la recojan en sus respectivas legislaciones. La Constitución europea reconoce esta objeción, en su Carta de Derechos, en la medida en que lo hagan las distintas leyes de los Estados de la Unión. c) Derecho español

Se recoge en el artículo 30 de la CE, que prevé la posibilidad de imponer para los objetores una Prestación Social Sustitutoria. El TC la califica como derecho constitucional autónomo pero no fundamental (STC 160/1987). En la actualidad, al estar suspendido el servicio militar obligatorio, carece de virtualidad práctica.

Inicialmente se preveía que los motivos fueran estrictamente de conciencia religiosa, pero siguiendo las indicaciones del Consejo de Europa, se ampliaron a motivaciones de «orden religioso, ético, moral, humanitario o filosófico u otros de la misma naturaleza».

Había que presentarla con anterioridad a la incorporación a filas y era aceptada o no por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia (que no podía entrar a valorar la legitimidad de los motivos aducidos). Los objetores tenían que cumplir una PSS que consistía en la realización de trabajos de interés social en administraciones o entidades que no dependieran de las Fuerzas Armadas. Tenía una duración ligeramente superior a la del servicio militar (era una forma de contrastar la autenticidad de los motivos alegados para objetar).

4. Objeción de conciencia al aborto a) Concepto

Consiste en la negativa a ejecutar prácticas abortivas o a cooperar, directa o indirectamente en su realización por motivos de conciencia (de moral natural, 53

deontológicos o religiosos). Suele plantearla el personal médico o paramédico que es requerido para practicarlo en razón de su oficio, como ejecutores o colaboradores. b) Motivaciones

- De carácter deontológico: el médico está al servicio de la vida, para curar; no para matar (juramento hipocrático). Los códigos deontológicos suelen reconocerla

- De carácter ético natural: el óvulo fecundado es un ser humano: la ontología está por encima de la cronología (¿qué hace que algo sea ser humano al cabo de tres semanas en unos países y no antes, o en otros en otro plazo?)

- De carácter religioso: es un pecado grave que atenta contra el quinto mandamiento del Decálogo: «no matarás» c) Derecho comparado

En todos los países en que el aborto está despenalizado, suele reconocerse legalmente la objeción de conciencia (salvo en Suecia, donde el director del hospital puede tenerla en cuenta). La objeción acostumbra a amparar al personal médico y paramédico (no al administrativo). Suele prohibirse y castigarse la discriminación de los objetores. En USA es donde el reconocimiento resulta más amplio, ya que ampara, por ejemplo, hasta al inspector de hacienda que se niega a calificar las solicitudes de exención de impuestos de empresas abortistas. d) Derecho español

La Ley de 1983 por la que se pretendía despenalizar el aborto determinado supuestos no contenía ninguna cláusula sobre la posible objeción de conciencia del personal médico y paramédico, por lo que (junto con otras motivaciones) se instó un recurso de inconstitucionalidad que fue resuelto por la STC 53/1985, que obligó al Gobierno a modificar la Ley y que, en lo que se refiere a la objeción de conciencia declaró que: «Finalmente los recurrentes alegan que el proyecto no contiene previsión alguna sobre las consecuencias que la norma penal origina en otros ámbitos jurídicos, aludiendo en concreto a la objeción de conciencia [...] cabe señalar por lo que se refiere al derecho de objeción de conciencia que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como este Tribunal ha indicado en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales». La misma STC afirma en otro momento que «la vida del nasciturus es un bien, no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional». La vigente ley del aborto (Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva e interrupción voluntaria del embarazo) reconoce el derecho a la objeción de conciencia al aborto en los siguientes términos: «Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho 54

de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo» (Art. 19.2) La objeción de conciencia al aborto ofrece, pues, un doble engarce constitucional: art. 16 (derecho de libertad religiosa y de conciencia) y 15 (derecho a la vida). De tal manera que puede decirse que quien objeta al aborto, está a favor de la Constitución. En el fondo se trata de una objeción de legalidad.

En puridad un médico puede negarse a practicar un aborto sin ser técnicamente un objetor: su lex artis se lo impide. La muerte directa de una vida humana no entra dentro de su profesión (algunos médicos de prisiones americanas, por ejemplo, se han negado a aplicar inyecciones letales: son médicos no verdugos). e) La participación indirecta

Algunos miembros de determinadas profesiones que no tienen relación directa con la práctica de abortos pueden presentar objeciones de conciencia. Es el caso de:

Los farmacéuticos que se niegan a dispensar la píldora del día después por considerar que no es una medicina sino más bien un abortivo. Francia no la admite, pero en España e Italia ha sido acogida por los Tribunales. En concreto, la sentencia del TC de 25 de junio de 2015, reconoció esta objeción de conciencia, planteada por un farmacéutico de Andalucía. Los jueces, que se niegan a integrar la voluntad de la menor que quiere abortar, en países donde así está establecido.

5. Objeción de conciencia a tratamientos médicos a) Concepto

Surge ante la aparición de un conflicto entre las exigencias morales del paciente y el deber profesional del médico. Los casos más típicos los plantean los Testigos de Jehová, que se niegan a admitir las transfusiones de sangre; y los fieles de Christian Science, que no admiten ningún tratamiento médico. También los musulmanes se oponen, por ejemplo, a utilizar medicinas que contengan derivados del cerdo (insulina) y muchas mujeres musulmanas se oponen a las revisiones médicas realizadas por médicos varones.

En este conflicto hay que determinar cuál es el derecho preferente: el derecho a la libertad religiosa, que invoca el paciente para que no se le aplique un tratamiento médico del que depende su vida; o el derecho del médico a actuar de conformidad con sus normas profesionales que le obligan a imponer dicho tratamiento; y, finalmente, la responsabilidad de jueces y médicos en torno al mantenimiento de la vida en dichos casos. Tampoco podemos olvidar que el Estado tiene interés 55

positivo, y la consiguiente responsabilidad, en salvaguardar la vida de sus ciudadanos. b) Derecho español

La jurisprudencia española lo ha tratado casi exclusivamente desde el punto de vista penal en cuanto a la posible responsabilidad en que incurriría tanto el juez como el médico al actuar contra el derecho a la vida o contra el derecho a la libertad religiosa. El Tribunal Supremo ha declarado que el juez no incurre en delito autorizando la transfusión a menores frente a la voluntad de los padres (se puede elegir ser mártir por las propias ideas religiosas, pero no se puede imponer al martirio y menos a un menor). En general, los Tribunales frente al derecho a la libertad religiosa y el derecho a la vida suelen primar éste. En concreto, el TC declaró en Auto de 20 de junio de 1984 que actuó bien el juez que autorizó un tratamiento transfusional a una persona mayor que se negaba a recibirlo porque la salud es uno de los límites del derecho de libertad religiosa.

Existe un pequeño equívoco al respecto. La responsabilidad penal del juez surgiría del auxilio omisivo al suicidio (cuando pudiendo hacerlo, no impide la muerte). Pero hay una diferencia esencial entre el suicidio y el caso de la persona que se niega a recibir un tratamiento concreto por motivos religiosos. Ésta no busca la muerte, como el suicida. Le gustaría salvarse, pero nunca a costa de sus convicciones religiosas (se juega su vida eterna).

En el caso de mayores con plena capacidad, habría que respetar su decisión. No podemos olvidar que la legislación sanitaria española prevé y autoriza la posibilidad de que el enfermo rechace un tratamiento médico, si su consentimiento es informado. Un caso particular lo tenemos en el supuesto de mayor que tiene a su cargo hijos pequeños que le necesitan, en cuyo caso se le puede aplicar el tratamiento oportuno aunque lo rechace.

6. Objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales a) Concepto

Consiste en la negativa a trabajar, por razones de conciencia, en los días y horas considerados festivos por la propia religión, cuando no coinciden con los establecidos con la legislación laboral general. b) Derecho español

En España, existen previsiones al respecto en los Acuerdos de cooperación firmados con la FEREDE, FCJE y CIE (vid. Tema IX). Quienes no estén amparados por lo dispuesto en estos Acuerdos no tienen cobertura legal, pues el Tribunal Constitucional (STC 19/1985) declaró que no se puede imponer al empresario la excepción que solicita el objetor. Pero incluso en los casos previstos por los Acuerdos de cooperación, su fuerza práctica es poca, ya que para que opere se exige el acuerdo entre el empresario y el trabajador. Donde sí está aceptada legalmente la objeción de conciencia es en el ámbito de las empresas informativas, cuando un periodista se niega a informar sobre el 56

origen de sus informaciones, con el fin de amparar la independencia de los profesionales de la información.

7. Objeción de conciencia fiscal a) Concepto

Suele presentarse por las partidas previstas en los Presupuestos del Estado para gastos dedicados a la práctica del aborto en la Sanidad pública y a los gastos militares. En estos casos, el objetor detrae de la declaración de la renta el porcentaje calculado que el Estado dedicaría a los gastos correspondientes (puede calcularse con base en los capítulos de los Presupuestos Generales del Estado). Dicha cantidad se da a una ONG u organización que se dedica a actividades contrarias (pacifistas o pro vida), comunicándolo así a Hacienda. No se pretende pagar menos, sino evitar que su dinero se dedique a gastos militares o abortistas b) Derecho español

En España ninguna norma la recoge; y los Tribunales no la han aceptado. Los argumentos que suelen esgrimirse para ello son:

- No es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Sólo cabría cuando fuese expresamente reconocida por ley - Su reconocimiento vaciaría de contenido la competencia de las Cortes Generales para establecer los Presupuestos Generales

c) Derecho comparado

Se ha generalizado en USA e Italia. En Usa se presentó un proyecto de ley (1977) apoyado por 3 senadores y 47 miembros de la Cámara de Representantes, que preveía la creación de un Fondo Federal receptor de los pagos procedentes de los objetores. Podían acogerse los objetores de conciencia al servicio militar. En Italia el proyecto es de 1989, firmado por 80 diputados. Este proyecto preveía la «opción» entre los gastos militares ordinarios y los destinados a la defensa civil no violenta. En 1992 se volvió a presentar otro, firmado por 17 diputados. Iniciativas similares se han dado en Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Holanda, Reino Unido.

La Jurisprudencia, en general es reacia a acoger las reclamaciones de reconocimiento de este tipo de objeción fiscal. En realidad lo que se objeta no es tanto la ley como la finalidad. El Tribunal de Estrasburgo sostiene que la norma tributaria tiene carácter neutral y no constriñe (limita o discrimina) directamente la libertad religiosa. No es exacto: una cosa es que no limite la libertad religiosa y otra que no afecte a la conciencia.

8. Objeciones de conciencia en el ámbito educativo a) Concepto

Se produce cuando determinadas materias que se imponen como de obligatoria impartición chocan contra las convicciones religiosas y morales de los padres (Educación Primaria y Secundaria) y, en su caso, de los alumnos (Bachillerato y Universidad). 57

b) Derecho español En la Universidad se ha objetado la enseñanza del Derecho canónico. Los Tribunales han rechazado la objeción por considerar la materia como algo científico y cultural, carente de intencionalidad religiosa.

En la Educación no universitaria se ha objetado la denominada Educación para la Ciudadanía, por considerar que sus contenidos invadían el derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación moral y religiosa que esté de acuerdo con sus convicciones (art. 27.3 CE). Por esta razón, algunos padres y asociaciones de padres han preferido instar el amparo constitucional ante los Tribunales.

El TS (STS 25/05/2012) ha establecido que no existe un derecho a objetar la asignatura en la medida en que ésta, en abstracto, se ajusta a las previsiones constitucionales y legislativas, pero que sí cabría hacerlo frente a los casos particulares en que, efectivamente, se intentase adoctrinar o imponer una determinada ideología, cosa que puede darse en la forma en que es desarrollada por algunos manuales o profesores. En este mismo sentido, el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo ha dictaminado que el Estado no puede adoctrinar, y tanto menos frente a las convicciones de los padres.

9. Objeción de conciencia a los juramentos promisorios a) Concepto

Existen dos modalidades de objeción: a jurar «por Dios» (caso de agnósticos o ateos), o simplemente a jurar por razones religiosas («sea vuestro sí, sí; sea vuestro no, no»). En España se admite la opción de jurar o la de prometer por la propia conciencia y honor (presuponiendo que quien jura lo hace por Dios). b) Derecho español

La objeción más conocida en España es la de algunos diputados que prometen acatar la CE «por imperativo legal», como requisito para acceder a sus cargos. Uno de los diputados que recurrió al TC llevó luego su caso a Estrasburgo, que dio la razón a España.

El TC declara que no es contrario a la libertad de conciencia exigir esa promesa de acatamiento, porque ello no implica adhesión ideológica a la misma (STC 101/1983). Lo único que se exige es que se va a trabajar –incluso por su cambio– respetando las reglas del juego y a no intentar su modificación por medios ilegales.

10. Objeción de conciencia a formar parte de un jurado b) Concepto

Normalmente donde existe el jurado la participación acostumbra a ser obligatoria (la designación suele ser por sorteo). La objeción suele tener carácter religioso: «no juzguéis y no seréis juzgados». Los bienes en conflicto son importantes: administración de justicia y libertad de conciencia. La negativa a formar parte suele ser sancionada con mayor o menor gravedad (a veces –en USA– incluso con arresto). 58

b) Derecho comparado Normalmente no se contempla la objeción. En algunos casos –Francia, México– se excluye positivamente. En cambio, se suele exonerar a los ministros de culto y a los religiosos católicos en bastantes países (Bélgica, Italia, Portugal, Reino Unido, Irlanda, Alemania y Austria). En otros se considera incompatible el estado clerical con la condición de jurado; en algunos es causa suficiente de exención cuando se solicita La jurisprudencia, sobre todo en USA, acepta la objeción de conciencia siempre que pueda probarse la sinceridad de las creencias (es determinante que figure entre las exigencias de una Confesión). El motivo es que una obligación que proviene de una norma de rango puramente legal cede ante un derecho constitucional (argumento de la jurisprudencia italiana). b) Derecho español

La LO del Jurado, de 1995, concreta la previsión del artículo 125 de la CE. La participación ciudadana se configura como un deber legal, limitado por una serie de causas de incapacidad, incompatibilidad o prohibiciones legales (arts. 9 a 12); deber que es inexcusable si no se entra dentro de una de las causas de excusa previstas. El incumplimiento da lugar a una serie de sanciones de carácter administrativo. En España se plantea el problema en relación con los sacerdotes y religiosos (cfr. cc. 285.3 y 289.2) y por los Testigos de Jehová. La Ley no contempla la objeción de conciencia como causa de exención (aunque en la discusión parlamentaria se propuso), pero no quiere decir que sea inoperante (no se incluyó expresamente para que no pasara como con el servicio militar). El art. 12.7 permite al Juez eximir a quienes «aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que les dificulte de forma grave el desempeño de la labor de jurado». Es razonable: la Administración está interesada en que sólo juzguen quienes son aptos.

11. Objeción de conciencia a oficiar matrimonios entre personas del mismo sexo

En España, la Ley 13/2005, de 1 de julio, reformó el Código Civil en materia de matrimonio permitiendo contraerlo a personas del mismo sexo. Algunos jueces encargados del Registro Civil plantearon ante el TC la cuestión de inconstitucionalidad de la ley. El TC, mediante Auto decidió que el juez, en cuanto encargado del Registro no desarrolla funciones jurisdiccionales y que, por tanto, no está legitimado para plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Por tanto, sólo cabría en estos casos la objeción de conciencia. Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de mayo de 2009, declaró que tampoco ha lugar a la objeción de conciencia del Juez encargado del Registro Civil, porque, en cualquier caso, se encuentra sometido al imperio de la ley, como indica el art. 117 de la Constitución. El apelante solicitaba que se le permitiera abstenerse en los expedientes matrimoniales entre personas del mismo sexo que se tramitaran en el Registro Civil del que era Encargado, nombrando para el mismo, bien al sustituto ordinario o a un Juez Sustituto cuyas conciencias no se vieran afectadas por este tipo de celebraciones, ya que no suponía ningún perjuicio 59

para los interesados, ni para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia.

Conviene tener en cuenta que el Tribunal Constitucional decidió mediante la Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre, que el matrimonio de personas del mismo sexo no es inconstitucional y que es el legislador ordinario quien tiene capacidad para aceptarlo y regularlo o no.

En los países que han adoptado leyes similares se suele aceptar la objeción de conciencia. Sin embargo, en España, aunque en la tramitación de la ley, el Senado incluyó una cláusula que permitía acogerse a la objeción de conciencia a los funcionarios que tuvieran que intervenir en la tramitación de este tipo de matrimonios, el Congreso suprimió esta enmienda. En muchos casos, los alcaldes que han de celebrar matrimonios, delegan en algún concejal para quien no suponga problemas de conciencia. Preguntas:

¿Cómo definiría Usted la objeción de conciencia?

¿En qué se diferencia la objeción de conciencia de la desobediencia civil?

¿Dónde se encuentra el fundamento constitucional de la objeción de conciencia?

¿Se puede ejercer la objeción de conciencia al aborto aunque no esté regulada por ley? ¿El aborto es un derecho? ¿Cómo lo conceptúa el Derecho español?

¿En qué se diferencia la objeción de conciencia al aborto de la objeción a recibir determinados tratamientos médicos? Ante unos padres que se niegan a autorizar la transfusión de sangre a un hijo menor de edad, con riesgo grave para su vida ¿qué debería hacer el médico? ¿Y si es un mayor de edad quien se niega a recibir la transfusión? Entre el derecho a la vida y el derecho de libertad religiosa ¿cuál debería de prevalecer? ¿Se puede ejercer en España la objeción de conciencia fiscal? ¿Por qué?

Si Usted considera que no puede formar parte de un jurado por razones de conciencia ¿qué puede hacer?

Usted considera que las uniones entre personas del mismo sexo no son verdaderos matrimonios, pero Usted es Alcalde de su ciudad y le piden que oficie uno de estos matrimonios autorizados por la ley ¿qué haría Usted? ¿Considera que el derecho a objetar en conciencia debería de ser reconocido con carácter general en la legislación de un país? ¿Por qué?

Tema VI.- CONFESIONES RELIGIOSAS Y SUS ENTIDADES 1. Sujetos colectivos confesionales de Derecho eclesiástico a) Grupos religiosos Cualquier grupo social, más o menos organizado, con fines religiosos goza de un cierto reconocimiento por parte de nuestro ordenamiento, ya que garantiza el derecho de libertad religiosa y el de libertad de asociación para cualquier fin lícito, (los sentimiento religiosos, por ejemplo, están penalmente tutelados). Estos grupos, a la hora de elegir su estatuto jurídico tienen diversas opciones: - No inscribirse en ningún Registro y funcionar como grupo de hecho

- Constituirse como asociaciones civiles e inscribirse en el Registro General (Nacional) de Asociaciones del Ministerio del Interior, acogiéndose al Derecho común de asociación. - Inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas (RER) del Ministerio de Justicia, acogiéndose al Derecho especial previsto para ellas

Las sectas: no es un concepto jurídico; ninguna norma española define lo que se entiende por secta. Etimológicamente secta es un grupo minoritario que se separa de una Iglesia o Confesión religiosa, pero en la actualidad es un concepto que tiene connotaciones negativas. Sociológicamente se entiende por secta el grupo pseudo religioso que persigue fines espurios, y realiza actividades ilícitas so capa de religiosidad. b) Confesiones religiosas (entidades mayores u originarias)

i. Noción doctrinal

No existe una definición legal de Confesión religiosa. Las Confesiones religiosas, a las que se refiere la Constitución en el artículo 16.3, son denominadas por la LOLR como «Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas». Son formas de decir para referirse al asociacionismo religioso en su más expresión más elevada, es decir, cuando se constituyen como su máxima y última expresión institucional. Obviamente, junto al aspecto institucional tiene que tener un suficiente sustrato sociológico. Nosotros, siempre que hablamos de Confesiones, en general, nos referimos a las «Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas», en el sentido utilizado por la LOLR. ii. Noción deducible del Derecho español

Como hemos dicho, ni la LOLR, ni la Constitución ofrecen una definición de Confesión religiosa, aunque en ambos casos se ofrecen datos que permiten construir un concepto de Confesión religiosa.

Por ejemplo, la CE las reconoce en el art. 16.3 como representantes institucionales de las creencias religiosas de la sociedad española, y son quienes mantienen relaciones de cooperación con los Poderes públicos. La LOLR les reconoce el 61

derecho a organizarse internamente de conformidad con sus propios criterios, con total independencia del Estado, es decir, como realidades previas al Estado y verdaderos ordenamientos jurídicos primarios (formaciones sociales originarias). Dichas entidades reunen en sí las notas de capitalidad y globalidad, con una organización autónoma e independiente de cualquier otra, última en su género. Confesiones en este sentido pueden ser desde aquellas entidades religiosas de carácter internacional –incluso universal– con una organización unitaria (como la Iglesia católica o los Testigos de Jehová), que cuentan con millones de fieles, a iglesias o comunidades de carácter local, con una fe que pueden compartir con otras, pero que se constituyen como organizaciones autónomas e independientes, con pocos fieles, como sucede en España con algunas iglesias evangélicas o comunidades islámicas. iii. Federaciones confesionales

En España es frecuente que diversas Iglesias o Comunidades religiosas que compartan una misma fe se reúnan en Federaciones confesionales de cara a mantener una interlocución unitaria con el Estado. La Federación así constituida no es una nueva Confesión, sino una entidad instrumental al servicio de las Iglesias o Comunidades integradas en ella. Las principales Federaciones son la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), Federación de Comunidades Judías de España (FCJE) y Comisión Islámica de España (CIE), que han firmado Acuerdos de cooperación con el Estado. La CIE, a su vez, está integrada por dos federaciones: la Unión de Comunidades Islámicas de España (UCIDE) y la Federación Española de Entidades Religiosas Islámicas (FEERI). Existe también una Federación de Comunidades Budistas (FCBE). c) Clasificación de las Confesiones religiosas

Las Confesiones religiosas pueden clasificarse del siguiente modo: -

Confesiones de hecho (no inscritas en el RER)

Confesiones meramente inscritas en el RER: a las que se aplica la LOLR y la legislación eclesiástica general. Confesiones inscritas con estatuto de «notorio arraigo»

Confesiones con Acuerdo de cooperación: tienen que haber sido declaradas previamente de notorio arraigo.

d) El "notorio arraigo"

El artículo 7 de la LOLR prevé la posibilidad de firmar Acuerdos de cooperación con aquellas confesiones que por su ámbito y numero de creyentes hubieran alcanzado notorio arraigo en España. Si bien el notorio arraigo parece concebirse como un mero requisito previo a la firma de Acuerdos de cooperación, dichas confesiones tienen algunos derechos autónomos, como son el formar parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (CALR), la posibilidad de recibir subvenciones de la Fundación «Pluralismo y Convivencia», y la obtención de efectos civiles de sus matrimonios celebrados en forma religiosa. En 2015, mediante un Real Decreto, se estableció el procedimiento para la declaración del notorio arraigo. Se inicia mediante solicitud escrita a la que se ha 62

de acompañar una Memoria en la que se justifique el cumplimiento de los requisitos establecidos. La solicitud ha de ser informada por la CALR (informe preceptivo pero no vinculante). Antes de la Resolución final existe un período de alegaciones. La Resolución es dictada por la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones y se publica en el BOE. Los requisitos necesarios son:

- Llevar 30 años inscrita en el RER (o 15 en el RER y 60 en el extranjero) - Acreditar presencia en, al menos, 10 Comunidades Autónomas

- Tener, al menos 100 entidades o lugares de culto inscritos o anotados en el RER - Contar con una estructura adecuada para su gestión

- Demostrar su participación activa en la sociedad española

En caso de variación de estos requisitos, podría perder su carácter de notorio arraigo mediante la Resolución correspondiente.

e) Entidades religiosas (entidades menores o derivadas) i. Noción

La LOLR, en su artículo 6.2, reconoce el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a crear asociaciones y otras entidades para el cumplimiento de sus fines. Del mismo modo que el Estado reconoce civilmente a las Confesiones (mediante su inscripción en el RER), reconoce igualmente a las entidades religiosas creadas por las Confesiones (también por su inscripción en el RER).

Por ejemplo, la Iglesia católica, puede crear según el ordenamiento canónico diócesis, parroquias, fundaciones, cofradías, hermandades, etc. Una vez que han sido creadas canónicamente pueden aspirar a recibir personalidad jurídica civil del modo que veremos. Y lo mismo sucede con las otras Confesiones que cuenten con un Derecho propio que prevea la personificación de sus entidades, mediante su inscripción en el RER. ii. Carácter religioso

El Estado reconoce como entidades religiosas a aquellas que hayan sido creadas por una Confesión y se propongan fines religiosos. Una vez reconocidas como tales por el Estado se les aplica la normativa especial ―unilateral o pacticia―, que suele ser más favorable para estas entidades que la prevista en el Derecho común.

Esto no obsta para que las Confesiones que gozan de personalidad jurídica civil puedan crear también entidades de conformidad con el Derecho común y con fines no religiosos (por ejemplo, una empresa mercantil), como cualquier otra persona jurídica. Pero a este tipo entidades no se les aplica las normas de Derecho eclesiástico, pues aunque han sido creadas por una Confesión carecen de fines religiosos. 63

En cuanto a los fines, cabe identificar su religiosidad con mayor o menor rigor, pero en cualquier caso habrán de ser congruentes con los fines religiosos de la propia Confesión. Así se puede decir que existen fines estrictamente religiosos, como son los relacionados con el culto, la predicación, etc. Pero cabe también considerar como religiosos otros en sentido más amplio, como serían los educativos o asistenciales cuando son realizados por una entidad religiosa y sin ánimo de lucro. En España la praxis administrativa tiende a entender los fines religiosos en sentido amplio.

iii. Clases

La doctrina ha realizado varias clasificaciones teniendo en cuenta diversos puntos de referencia, Así por ejemplo, Por su substrato material:

- Entidades orgánicas: son entidades que forman parte integrante de la organización de una Confesión (Diócesis, Parroquias, Seminarios, etc,)

- Entidades asociativas: tienen base personal. Pueden ser creadas por la jerarquía de la Confesión o por los fieles, pero siempre con la aprobación de aquélla. - Fundaciones: tienen como base una masa de bienes adscrita a un fin. En cuanto a su creación sucede lo mismo que con las asociaciones.

Por su origen:

- Entidades mayores (u originarias): son las propias Confesiones en cuanto tales. - Entidades menores (o derivadas): son las entidades creadas por las Confesiones para el cumplimiento de sus fines. Por sus fines:

- Entidades religiosas: cuando realizan o se proponen fines estrictamente religiosos. - Entidades mixtas: cuando, además de unos fines religiosos preponderantes, se proponen también fines no religiosos complementarios de aquellos (por ejemplo, una escuela confesional).

2. Régimen jurídico de las Confesiones y de las entidades religiosas a) Dualidad asimétrica de tratamiento jurídico

En un sistema jurídico de confesionalismo estatal resulta claro que el régimen jurídico de la Confesión oficial resulta mucho más favorable y completo que el aplicable a las Confesiones minoritarias y no oficiales. Este ha sido el caso de España con respecto a la Iglesia católica y los «cultos disidentes» como se les denominaba. Sólo la Iglesia católica gozaba de plena libertad religiosa; los de-más cultos eran meramente tolerados, con mayor o menor generosidad según las épocas. A partir de la Constitución, al desaparecer la confesionalidad estatal y poner como principio básico en materia religiosa el de libertad religiosa, todas las Confesiones pasaron a gozar de una plena e igual libertad religiosa. No obstante, las dife64

rencias sociológicas, organizativas, de naturaleza, etc. han hecho que, en la práctica, la normativa aplicable a la Iglesia católica y a las demás Confesiones sea distinta.

Por ejemplo, al tener la Iglesia católica personalidad jurídica internacional, los Acuerdos que firma con el Estado tienen carácter de tratado internacional, mientras los firmados con otras Confesiones –que carecen de aquélla– tienen carácter de ley ordinaria (por haber sido aprobados por el Parlamento). El distinto número de fieles hace que las soluciones que se den a determinados problemas – por ejemplo, la asistencia religiosa en hospitales, cárceles, etc.– hayan de ser necesariamente distintos.

b) Autonomía de las Confesiones religiosas

El Estado reconoce a las Confesiones en la LOLR el derecho a organizarse internamente de manera autónoma y con total independencia del Estado. Esta plena autonomía institucional va más allá que la mera autonomía estatutaria concedida por el Estado a otras organizaciones sociales (asociaciones, fundaciones, sindicatos, partidos políticos, etc.) a las que puede imponer algunos requisitos organizativos, como por ejemplo, que se organicen democráticamente.

En cambio, las Confesiones pueden organizarse de acuerdo con sus propios criterios dogmáticos (democráticos, jerárquicos, sinodales, asamblearios, etc.), sin más límites que los marcados por el orden público, tal como establece el art. 6.1 de la LOLR: «Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquéllas parta la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como el debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, y en especial de los de libertad, igualdad y no discriminación». Organización y régimen interno: Como se ha dicho, las Confesiones pueden organizarse de conformidad con los criterios que les resulten más adecuados o exigidos por su propia fe.

Régimen de su personal: este capítulo hace referencia a las relaciones jurídicas entre los miembros de la jerarquía, los ministros de culto y los fieles; y a las personas que trabajan para la Confesión. En principio las relaciones entre los propios miembros de la Confesión pertenecen al ámbito de lo religioso y queda fuera de la competencia del Estado. En cambio las relaciones jurídicas con las personas que trabajan para la Confesión, contratadas por ésta, se rigen por el Derecho estatal aplicable. Cláusulas de salvaguarda de su propia identidad: se refiere a las señas de identidad de la Confesión (escudo o logotipo –si lo tienen–, nombre oficial, etc.).

Cláusulas de salvaguarda del carácter propio y del debido respeto a sus creencias: se refiere a sus contenidos confesionales propios (su doctrina, ritos, observancias, etc.) y a su disciplina interna, así como al respeto hacia sus creencias, que es exigible a sus propios miembros y a terceros. Así, por ejemplo, las personas que trabajan en entidades religiosas han de comprometerse a respetar dicho carácter propio (en el caso de colegios confesionales, el propio ideario). 65

3) Reconocimiento de las entidades religiosas: su personificación, naturaleza y modalidades a) Naturaleza y modalidades Las Confesiones religiosas y sus entidades, si quieren actuar en la vida jurídica civil han de obtener el reconocimiento del Estado, que les atribuye una personalidad jurídica civil. Dicho reconocimiento puede tener lugar de diversas maneras.

La Iglesia católica, al tener personalidad jurídica internacional, estar mencionada expresamente en la CE y haber firmado Acuerdos internacionales con el Estado no necesita ningún reconocimiento ulterior. El resto de las Confesiones y entidades religiosas pueden obtener la personalidad jurídica civil por inscripción en el Registro de Entidades Religiosas (RER), mediante notificación al Ministerio de Justicia, y ope legis (por ministerio de la Ley). b) Personificación mediante inscripción:

Según la LOLR podían inscribirse en el RER las «Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas», y éstas podían crear otras entidades menores para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con el ordenamiento jurídico general. Por su parte, el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Santa Sede preveía que las órdenes y congregaciones de la Iglesia, así como sus asociaciones y fundaciones alcanzarían personalidad jurídica civil mediante su inscripción en el correspondiente registro.

Se aprovechó la publicación del Reglamento del RER, para permitir la inscripción de dichas entidades menores de la Iglesia católica y de las demás confesiones. En concreto, actualmente, pueden inscribirse, además de las «Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas» y sus Federaciones, los siguientes tipos de entidades creados por las entidades mayores: - Sus circunscripciones territoriales, cuando las tengan. - Sus congregaciones, secciones o comunidades locales.

- Las entidades institucionales que formen parte de su estructura (cabildos de la Iglesia católica, "consejos de ancianos" protestantes, etc.) - Las asociaciones con fines religiosos que erijan, y sus federaciones

- Los institutos de vida consagrada y sociedades de vida apostólica, sus provincias, casas y federaciones (es decir, las órdenes religiosas de la Iglesia católica)

- Las comunidades monásticas o religiosas (en este caso se hace referencia a comunidades no católicas, por ejemplo, monasterios budistas u ortodoxos) y las órdenes o federaciones en que se integren - Los seminarios y centros de formación de ministros de culto.

- Los Centros superiores de enseñanza de materias eclesiásticas (Universidades o Facultades que impartan exclusivamente estudios religiosos) - Cualquier otra entidad inscribible según los Acuerdos con el Estado 66

Mediante un Real Decreto de 1984, se posibilitó también la inscripción de las fundaciones canónicas El RER consta de cuatro secciones:

- Sección General: se inscriben las Iglesias, Confesiones, Comunidades religiosas y sus entidades. - Sección Especial: se inscriben las Iglesias, Confesiones, Comunidades religiosas que tienen Acuerdo de cooperación con el Estado, y sus entidades. - Sección Histórica: se inscriben las entidades canceladas o denegadas. - Sección de Fundaciones: se inscriben las fundaciones canónicas.

i. Procedimiento:

Solicitud escrita a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones en la que han de constar la denominación de la entidad, el domicilio, ámbito de actuación, descripción de sus fines religiosos, régimen de funcionamiento, representantes legales y órganos representativos con expresión de sus facultades y requisitos para su válida designación. Se trata de los datos necesarios para la seguridad jurídica, de modo que quien quiera contratar con la entidad conozca los datos esenciales. En la práctica, todos estos datos suelen figurar en los Estatutos de la entidad, por lo que lo habitual es aportar al RER los Estatutos. Documento notarial en el que conste su creación y su establecimiento en España. En este documento se puede incluir un listado de 20 personas, mayores de edad, que avalen la inscripción de la entidad. Si se trata de una entidad menor (una entidad, creada por una Confesión), hay que adjuntar copia auténtica del acta de constitución y un certificado del documento de su aprobación por el órgano máximo de la Confesión que la creó.

Para la inscripción de federaciones es necesario aportar los documentos que acreditan la adscripción o integración de las entidades miembros en la federación, así como su previa inscripción en el RER.

La solicitud sólo puede denegarse en caso de que no se reúnan los requisitos exigidos en el artículo 5 de la LOLR y los artículos 6 a 10 del Reglamento del RER.

El plazo para resolver es de 6 meses, entendiéndose estimada la solicitud si no se ha dictado resolución en dicho plazo (silencio administrativo positivo). Si la Subdirección General tiene dudas acerca de la inscripción puede consultar a la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, que emitirá un dictamen no vinculante.

ii. Calificación:

Para poder inscribir hay que comprobar previamente que la entidad solicitante cumple los requisitos previstos en el artículo 5 de la LOLR y los del Real Decreto del Reglamento del RER. Todos los requisitos, salvo el de fines religiosos, son de carácter formal y, por tanto, no plantean especiales problemas. Sí los ha suscitado, en cambio, el de fines religiosos. Al indicar los fines religiosos, el Reglamento del RER especifica que habrá que aportar «cuantos datos se consideren necesarios para acreditar su naturaleza 67

religiosa. A estos efectos pueden considerarse como tales, sus bases doctrinales, la ausencia de ánimo de lucro y sus actividades religiosas específicas representadas por el ejercicio y fomento del culto, el mantenimiento de lugares y objetos de culto, la predicación, la intervención social, la difusión de información religiosa, la formación y enseñanza religiosa y moral, la asistencia religiosa, la formación y sustento de ministros de culto, y otros análogos».

Durante muchos años la Administración denegaba las inscripciones si consideraba que los fines expuestos no eran en realidad religiosos, y la Jurisprudencia confirmó la posibilidad de que el RER calificara los fines de las entidades solicitantes. No obstante, el TC, en su Sentencia 46/2001 declaró que el encargado del RER no podía calificar los fines religiosos, sino sólo constatar que éstos no entraban entre los enumerados en el art. 3 de la LOLR (fines sicológicos, parasicológicos, humanísticos, etc.). iii. Inscripción, modificación y extinción:

La inscripción es constitutiva de la personalidad jurídica civil y con efectos de publicidad ante terceros (el RER es un registro jurídico y no sólo administrativo). Sólo pueden inscribirse las entidades religiosas previstas en la LOLR y el Reglamento del RER, y no cabe la doble inscripción (una asociación religiosa puede inscribirse en el RER –si quiere gozar del régimen especial de las entidades inscritas– o en el Registro Nacional de Asociaciones, pero no en los dos al mismo tiempo).

Las modificaciones que afecten a los datos inscritos hay que comunicarlos al RER de la misma forma que la inscripción. En principio no cabe rechazar estas modificaciones ya que entran en la capacidad de organización interna que se reconoce a las Confesiones en la LOLR. El plazo para resolver las modificaciones es de tres meses (con silencio administrativo positivo).

La cancelación de los asientos del RER sólo es posible a petición de los representantes legales de la entidad o mediante sentencia judicial firme. Consulta en línea del contenido del RER.

c) Personificación mediante notificación

El Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos prevé que las circunscripciones territoriales de la Iglesia católica (Diócesis, parroquias, etc.) obtendrán su personalidad jurídica mediante la comunicación de su erección canónica al Ministerio de Justicia. En la actualidad se consideran dentro de esta categoría también a las circunscripciones personales (parroquias personales, prelaturas personales, etc.).

El acuse de recibo de esta comunicación es prueba suficiente de su personalidad jurídica civil. Este tipo de reconocimiento está justificado por la evidente naturaleza religiosa de estas entidades y por tratarse de entidades perfectamente conocidas en el mundo jurídico a través del Código de Derecho Canónico.

d) Personificación «ope legis» El Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos reconoce en el propio texto la personalidad jurídica civil a la Conferencia Episcopal Española, y el Acuerdo sobre Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas reconoce al Arzobispado castrense. Preguntas:

Desde un punto de vista jurídico ¿cómo podrían clasificarse los grupos religiosos? ¿Qué se entiende por Confesión religiosa?

¿Qué terminología utiliza la LOLR para referirse a las Confesiones religiosas? ¿Qué diferencia existe entre Confesión y entidad religiosa?

¿En qué se manifiesta la autonomía que reconoce el Estado a las Confesiones? ¿De cuántas formas pueden recibir personalidad jurídica civil los grupos religiosos en España?

¿Qué entidades se pueden inscribir en el RER? ¿Qué datos hay que inscribir en el RER? ¿Qué entidades alcanzan la personalidad jurídica civil mediante el procedimiento de notificación?

Tema VII.- LUGARES Y MINISTROS DE CULTO 1. Los lugares de culto Una de las manifestaciones típicas de la libertad religiosa –ausente de otros derechos relacionados con la autodeterminación personal– es el ejercicio del culto. Las ceremonias y actos de culto suelen ser realizados por personas dedicadas precisamente a esa función, denominadas generalmente ministros de culto. Y el lugar en el que se celebra el culto se suele denominar, de forma genérica, lugar de culto. De hecho, el art. 2 de la LOLR reconoce como un derecho de las confesiones religiosas el «establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos», y a «designar y formar a sus ministros». a) Concepto

No existe ninguna norma estatal que defina lo que es un lugar de culto. Sólo las autoridades confesionales están legitimadas para determinar qué es un lugar de culto de su propia confesión. Sin embargo, la norma civil puede tomar como presupuesto el concepto confesional, y puede también extraer las características más comunes para establecer un concepto legal (no religioso) de lugar de culto.

En Derecho eclesiástico, con este término se pretende identificar aquellos lugares en los que las confesiones celebran habitualmente sus cultos o ceremonias religiosas. Este uso y finalidad determinan un tratamiento jurídico tendente a proteger las manifestaciones concretas de la libertad religiosa que allí se celebran. Se trata, por tanto de un espacio sagrado protegido.

Los lugares de culto reciben nombres diversos según las distintas tradiciones religiosas: iglesia (cristianos), templo (budistas e hinduistas), mezquita (musulmanes), sinagoga (judíos), salón del Reino (testigos de Jehová), etc. A veces el término varía también en función del tamaño e importancia del lugar: catedral, capilla, ermita, mezquita aljama, oratorio, etc. En ocasiones se suelen considerar como parte del lugar de culto elementos arquitectónicos anexos, como puede ser un claustro, un patio de entrada, la sacristía, etc. Un lugar de culto puede ser un edificio entero, por ejemplo, una iglesia; o integrarse en un edificio más amplio, por ejemplo, la capilla de un colegio confesional o de un aeropuerto. El hecho de que su función primordial sea facilitar la celebración el culto, postula una dedicación permanente y tendencialmente exclusiva a dicho fin, sin que ello sea óbice para que se puedan celebrar también actividades conexas, como podría ser la catequesis o la formación religiosa, o incluso, de forma excepcional, algún concierto o exposición (en este sentido son famosas las exposiciones de «Las edades del hombre»). Aunque la doctrina no es unánime al respecto, los cementerios confesionales suelen equipararse a los lugares de culto, por tratarse también de espacios sagrados. En España los Acuerdos con la FCJE y CIE los regulan en el mismo artículo que los lugares de culto. 71

b) Los lugares de culto en los Acuerdos con las confesiones Los Acuerdos de cooperación con las confesiones minoritarias dedican su correspondiente artículo 2 a los lugares de culto ofreciendo un concepto legal en términos muy parecidos.

Así como en el caso de los lugares de culto católico, los acuerdos firmados con la Iglesia católica no se ven obligados a identificarlos, por su manifiesta notoriedad, no sucede así con los de las Confesiones acatólicas. La identificación de estos locales a efectos jurídicos viene determinada con criterios finalísticos. Así, se consideran tales a los locales que habitualmente estén destinados específicamente a funciones de culto, oración o asistencia religiosa, y cuando esta finalidad sea expresamente acreditada por la respectiva Comunidad o Iglesia, con la conformidad de su Federación.

En el caso de mezquitas o sinagogas, se añade también la formación religiosa como otro elemento de identificación, entendiendo por tal, en mi opinión, la formación de tipo catequético. En otro caso estaríamos en presencia de un local de carácter religioso que, además desarrollaría la actividad propia de una escuela Confesional, o de un seminario o centro de formación para el ministerio religioso. En cuanto a la asistencia religiosa pienso que debe entenderse como asistencia de tipo pastoral (y no asistencial-benéfica). A mi juicio, tales finalidades no han de entenderse como alternativas entre sí, sino como cumulativas, aunque no tengan que darse todas conjuntamente de manera necesaria. En cualquier caso, considero que la actividad principalmente identificante, y que por así decir sirve de base a las demás, es la de culto y oración. En mi opinión, un local en el que sólo se impartiera formación religiosa o asistencial (en el sentido indicado), no constituiría en puridad un lugar de culto. Me parece que el sentido de la ley es afirmar que en un lugar de culto se puede, además, impartir catequesis o atender pastoralmente a los fieles (aunque de hecho diga otra cosa). c) La anotación en el RER

Por último, en los acuerdos con la FCJ y la CIE se declara que los lugares de culto podrán ser objeto de anotación en el Registro de Entidades Religiosas. Sin embargo, la reforma del Reglamento del RER, realizada en 2015 prevé que puedan anotarse los lugares de culto de todas las entidades inscritas, lo cual es importante de cara a la seguridad jurídica. Para anotar el lugar de culto en el RER es necesario aportar el título de disposición (propiedad, alquiler, etc.) y un certificado de su carácter de lugar de culto, con la conformidad del órgano superior de la confesión. d) Régimen jurídico

Todos los lugares de culto gozan de inviolabilidad. Según PALOMINO, la inviolabilidad del lugar de culto puede significar dos posibles cosas. Por un lado (tesis minimalista), dotar a los lugares de culto de la misma protección otorgada al domicilio por el artículo 18.2 de la Constitución española de 1978. Por otro lado (tesis maximalista), expresar mediante dicho término la protección de «varios bienes jurídicos de naturaleza personal –intimidad, sentimientos religiosos y ejercicio del culto–, amparados en distintas normas jurídicas. Dicha protección puede alcanzar la tipificación de delitos que protegen específicamente el normal desenvolvimiento de la vida cultual dentro del lugar de culto» (artículos 522 y 523 del Código penal). 72

Algunos de los aspectos concretos de la inviolabilidad contemplados en los acuerdos son que tales locales o edificios no podrán ser demolidos si no son privados antes de su carácter sagrado (salvo en los casos previstos por la ley para casos de peligro o urgencia). Se entiende que la autoridad competente para revocar su carácter sagrado será la misma que lo fue para otorgárselo (para acreditarlo, según la terminología de los acuerdos). Igualmente se prevé que en caso de expropiación forzosa haya de ser oída, de modo preceptivo, la misma autoridad, salvo en caso de urgencia o peligro. En este sentido, existe una sustancial paridad de trato entre la Iglesia Católica y las Confesiones minoritarias. En el acuerdo con la CIE se recoge expresamente la prohibición de ocupación temporal e imposición de servidumbres en los términos previstos por el artículo 109 de la Ley de Expropiación Forzosa. También el régimen fiscal afecta a los lugares de culto, así tanto los de la Iglesia católica como los de las Confesiones minoritarias con Acuerdo de cooperación están exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI).

En cuanto a los aspectos urbanísticos (que son de competencia autonómica), cabe señalar que las normas autonómicas suelen prever la reserva y cesión de espacios de titularidad pública para lugares de culto. En ocasiones se trata de concesiones administrativas sobre suelo público para uso religioso.

Más discutido ha sido el problema de la oportunidad de contar con licencias municipales para la apertura de lugares de culto. En algunos lugares (Ley de Lugares de Culto de Cataluña) las normas prevén dicha licencia. La discusión acerca la oportunidad de la licencia estribaba en si es suficiente la licencia general sobre aspectos de seguridad y salubridad del local, o si sería preferible una licencia específica. En la Disposición adicional decimoséptima de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, de diciembre de 2013, lo único que se requiere para la apertura de lugares de culto es el certificado de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, en el que conste la ubicación del lugar de culto que se pretende crear y la licencia urbanística que corresponda.

2. Los ministros de culto

Veremos seguidamente lo que debe entenderse por ministro de culto. En una primera aproximación podríamos decir que se trata de aquellas personas que, dentro de una confesión religiosa, desempeñan los actos relativos al culto, (liturgia), y el cuidado religioso (pastoral) de los fieles. En principio suelen ser personas que cuentan con una cualificación personal que les habilita para celebrar ese culto y la dirección o atención religiosa de sus fieles. Es decir, se trata de personas que son necesarias para la misma existencia y el buen funcionamiento de la confesión religiosa. a) Concepto

Al igual que en el caso de los lugares de culto, tampoco nuestro ordenamiento ofrece una definición de ministro de culto y, por tanto, a efectos legales civiles, teniendo en cuenta la absoluta incompetencia del Estado para determinar qué es religioso, serán considerados ministros de culto quienes sean designados por las autoridades confesionales respectivas. 73

En el caso de los ministros de culto de la Iglesia católica, su notoriedad manifiesta no hace necesario que el Estado adopte ninguna definición. En este caso, la teoría del presupuesto actúa de forma clara. Solamente habría que añadir que, a efectos legales, podrían considerarse incluidos en este concepto no sólo quienes han recibido las órdenes sagradas, sino también los religiosos. En el caso de los pertenecientes a las confesiones minoritarias con Acuerdo de cooperación los propios Acuerdos ofrecen un concepto legal. En aplicación del principio de igualdad y por analogía, este concepto podría ampliarse a los de las demás confesiones. b) Los ministros de culto en los Acuerdos de cooperación

Así como existe una larga tradición en nuestro Derecho positivo sobre los ministros católicos, no había prácticamente ningún reflejo legal sobre ministros de cultos acatólicos. Por ello, los Acuerdos, superando las menciones más genéricas de la LOLR, se ven en la necesidad de precisar qué debe entenderse por tal en el ámbito de las tres Federaciones confesionales firmantes.

Dos son los parámetros utilizados por el artículo tres de los Acuerdos para identificar a los ministros de culto: la dedicación personal al ministerio cultuallitúrgico y de formación religiosa (o asistencia pastoral), y la estabilidad en dicho oficio. Ambos extremos han de ser acreditados por la respectiva Iglesia o Comunidad, con el visto bueno del órgano competente de su Federación.

En el caso de los rabinos, se exige expresamente la consiguiente titulación oficial mediante una remisión al propio ordenamiento judío. En el acuerdo con la FCI se prevé que la certificación acreditativa de la función de rabino puede ser objeto de anotación en el Registro de Entidades Religiosas. En lo que concierne a los ministros islámicos, el texto distingue entre «dirigentes religiosos islámicos» e «imames de las Comunidades Islámicas», aunque no explica las diferencias que existen entre ellos. A ambos les identifica el dedicarse con carácter estable a la dirección de las Comunidades, la dirección de la oración, la formación y la asistencia religiosa islámica. En la práctica, los imanes son los dirigentes islámicos que dirigen la oración, mientras en el concepto de dirigentes religiosos islámicos entrarían los cargos organizativos de cada Comunidad (Presidente, Vicepresidente, Secretario, etc.). El apelativo de religiosos lo pediría el carácter religioso de la Comunidad, aunque en realidad dichas personas sean perfectamente laicas, en el sentido vulgar del término. c) La anotación en el RER

A partir de la reforma del Reglamento del RER, en 2015, se pueden anotar potestativamente en el RER los ministros de culto de todas las entidades inscritas y, de forma obligatoria los de aquéllos que pueden celebrar actos con efectos civiles, como es el matrimonio en forma religiosa. Para la anotación de un ministro de culto en el RER es necesario un certificado de la iglesia o confesión a la que pertenezca, con el visto bueno del órgano superior de la confesión en España. d) El secreto ministerial

Por secreto ministerial se entiende el silencio que ha de guardar el ministro de culto sobre aquellos hechos conocidos por razón de su ministerio religioso. Este 74

secreto opera en el ámbito civil frente a la obligación de declarar en juicio o la de denunciar la existencia de delitos conocidos.

El secreto ministerial se reconoce de forma expresa en el artículo II del Acuerdo con la Santa Sede de 1976, y en el artículo 3 de los Acuerdos de cooperación con las confesiones minoritarias en forma muy similar. En el caso de los católicos se incluye también a los religiosos. La única particularidad la encontramos en el Acuerdo con la CIE, en el que se especifica que este secreto se reconoce «en los términos legalmente establecidos para el secreto profesional», es decir, que para los musulmanes este secreto no tiene naturaleza religiosa, como es en el caso de católicos, protestantes y judíos. Acuerdo básico con la Santa Sede

Acuerdo con la FEREDE

En ningún caso los clérigos y los religiosos podrán ser requeridos por los jueces u otras Autoridades para dar información sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razón de su ministerio.

Los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE no estarán obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia religiosa.

Los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la FCJE no estarán obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia religiosa.

En ningún caso las personas expresadas en el número anterior estarán obligadas a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de sus funciones de culto o de asistencia religiosa islámica, en los términos legalmente establecidos para el secreto profesional.

Acuerdo con la FCJE

Acuerdo con la CIE

En principio, no existen límites al respeto al secreto ministerial, aunque en algunos ordenamientos figuran como límites el caso de abuso de menores o la voluntad de cometer delitos futuros. En nuestro ordenamiento, además de la protección establecida en los Acuerdos mencionados, el secreto ministerial está protegido también por normas estatales unilaterales.

En el Derecho procesal penal, el artículo 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exime a los ministros de culto de la obligación de declarar como testigos. En el Derecho procesal civil, en cambio, los ministros de culto no están eximidos de la obligación de declarar aunque, de acuerdo con el artículo 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que pueden ser liberados de la obligación de declarar. e) Régimen laboral y Seguridad social

Aunque el trabajo que realizan los ministros de culto en cuanto tales no entraña una relación laboral con su propia confesión, nada impide que dicha relación se someta a la legislación sobre la Seguridad Social. Conviene advertir que en ocasiones los ministros de culto pueden realizar trabajos que suponen una verdadera relación laboral, por ejemplo, trabajando como profesores de un colegio o enfermeros de un hospital confesional y entonces están sometidos a derecho común. 75

En concreto el Derecho español prevé la incorporación de los ministros de culto al Régimen General de la Seguridad Social en concepto de trabajadores por cuenta ajena. Así se reconoce en los Acuerdos de cooperación con las confesiones minoritarias. Por ello, se dispone que a los ministros de culto les corresponde la satisfacción de las cuotas debidas al trabajador y la confesión es la encargada de asumir las obligaciones propias del empresario. Por lo que se refiere a las prestaciones, hay que señalar que los sacerdotes y religiosos católicos carecen de prestaciones familiares por ser célibes.

La incorporación de los ministros de culto de las distintas confesiones al Régimen General de la Seguridad Social se ha realizado mediante los consiguientes Reales Decretos. En concreto han sido incorporados los sacerdotes y religiosos católicos, los pastores evangélicos de FEREDE, los imanes de la CIE, los sacerdotes ortodoxos del Patriarcado de Moscú en España, y los miembros de la Orden de los Testigos de Jehová. f) La inscripción de matrimonio

En España los párrocos católicos y los ministros de culto de las Confesiones minoritarias con Acuerdo (pastores, rabinos imanes y otros dirigentes religiosos islámicos) y de las Confesiones declaradas de notorio arraigo, tienen la obligación legal de hacer llegar al Juzgado Civil las certificaciones de los matrimonios religiosos que celebren. Preguntas:

¿Quién puede determinar qué es y cuáles son los lugares de culto de una confesión? ¿Cómo establece el legislador civil el concepto legal de lugar de culto?

¿Qué rasgos subrayaría en el régimen legal de los lugares de culto?

¿Es libre el establecimiento de lugares de culto? ¿Hay que cumplir algún requisito para poder hacerlo?

¿Quién puede determinar qué personas son ministros de culto de una confesión? ¿Cómo establece el legislador civil el concepto legal de ministro de culto? ¿Reconoce la ley el denominado «secreto religioso»? ¿En qué términos?

¿Cuándo debe ser dado de alta en la Seguridad Social un ministro de culto?

Las prestaciones de la Seguridad Social ¿son las mismas para todos los ministros de culto?

(La redacción de este tema está inspirada en el correspondiente capítulo del Manual Breve de Derecho Eclesiástico, del Prof. R. PALOMINO)

Tema VIII.- LIBERTAD RELIGIOSA Y ENSEÑANZA 1. La libertad de enseñanza y el derecho a la educación En este tema se tratan varias cuestiones relacionadas entre sí:

- El derecho a la educación (derecho humano que actúa como presupuesto de los otros tres); - El derecho de los padres a la educación de sus hijos;

- El derecho de libertad de enseñanza (libertad de elección de un modelo educativo, y que implica la existencia de la enseñanza privada); y - El derecho a recibir la enseñanza religiosa que se desee.

2. El derecho de los padres a la educación de los hijos a) Normativa internacional

Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 26): «toda persona tiene derecho a la educación [...]: los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos» El derecho de libertad de enseñanza se recoge en el último párrafo. Los padres (titulares originarios del derecho) tienen el derecho preferente de poder elegir el tipo de educación que quieren para sus hijos (hay muchos tipos de educación: cristiana, laicista, marxista, atea, islámica, relativista, etc.). En el mismo sentido abundan otros instrumentos jurídicos internacionales:

Convenio Europeo para la defensa de los derechos y libertades fundamentales (Protocolo adicional No 1), artículo 2º: «a nadie se le puede negar el derecho a la instrucción [derecho a la educación]. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas».

Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos (art. 18.4) «Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13.3) «los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfa*gan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza [...]; nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, con la condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado». 77

Tratado de la Unión (artículo 14.2.3). «Derecho a la educación. Se garantizan, de acuerdo con las normas nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto de los principios democráticos, así como del derecho de los padres a asegurar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas». El sistema más sencillo y eficaz para asegurar dicho derecho de los padres, como apunta el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, es favorecer la existencia de escuelas privadas (confesionales o no), ya que al Estado le resultaría imposible crear tantos tipos de escuelas como pueden demandar los padres.

Para que la libertad de escoger centro de enseñanza (y, por tanto, el tipo de educación) sea real y efectiva, no debe resultar discriminatoria para los económicamente débiles (lo que supone su adecuada financiación con fondos públicos). Eso es lo que pide el Parlamento Europeo:

Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de marzo de 1984: «el derecho a la libertad de enseñanza implica por su naturaleza la obligación para los Estados miembros de hacer posible el ejercicio de tal derecho también en el aspecto financiero y de proporcionar a las escuelas las subvenciones públicas necesarias para el desarrollo de sus cometidos y para el cumplimiento de sus obligaciones en condiciones iguales a las que benefician las correspondientes instituciones públicas, sin discriminación en relación con los organizadores, los padres, los alumnos y el personal» Algunos países han resuelto el problema, subvencionando por igual a la educación pública y a la privada (Bélgica y Holanda). En otros, (algunos Länder alemanes, en Irlanda, Suecia y algunos Estados de los EEUU) se está implantando el denominado bono o cheque escolar (cantidad que el Estado calcula que cuesta un puesto escolar), que permite a los padres aplicarlo a la escuela de su preferencia.

Es por otra parte evidente, que el Estado, que es quien ha asumido modernamente la carga de facilitar la enseñanza a la generalidad de los ciudadanos, no puede asegurar la oferta de todos los posibles tipos de educación demandados por los padres. Por ello, resulta necesario el reconocimiento de la libertad de enseñanza, que supone la existencia de una enseñanza privada, distinta de la estatal, que surge de la propia sociedad y ofrece los distintos tipos de educación que solicitan o pueden solicitar los padres.

Sin embargo, y en la medida en que la educación privada –que es la única que permite, de hecho, esta oferta plural– no es económicamente accesible a buena parte de los ciudadanos, el Estado debe garantizar en su sistema educativo una educación pública neutra desde el punto de vista religioso e ideológico, para mejor salvaguardar el pluralismo de la sociedad y, consiguientemente, respetar las convicciones de los padres acerca del tipo de enseñanza que han de recibir sus hijos. b) Normativa española

La Constitución trata de la educación en su artículo 27, en el que se reconocen los tres derechos de los que hablábamos al principio:

- Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza (n. 1); 78

- La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana (n. 2);

- Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (n. 3);

- Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados (n. 5)

- Reconocimiento del derecho a la creación de centros docentes a las personas físicas y jurídicas, dentro del respeto a los principios constitucionales (n. 6);

- Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca (n. 9). c) Tipos de centros docentes

La LOECE (1980), Ley orgánica sobre el estatuto de los centros de enseñanza, garantizaba la paridad entre centros públicos y privados mediante la correspondiente financiación. En 1985, el Gobierno abrogó esta ley mediante la LODE, Ley orgánica que gravita sobre el derecho a la educación, más que sobre la libertad de enseñanza. La LODE establece los distintos tipos de centros educativos: Públicos son financiados por el Estado y resultan, por tanto, gratuitos para los alumnos. Privados no reciben financiación pública y se sostienen únicamente con fondos privados, por lo que los alumnos tienen que pagar su educación.

Privados concertados son centros privados financiados (en parte) por el Estado, pero a cambio ven limitadas algunas de las virtualidades propias de la escuela privada. d) La financiación de la enseñanza

En España los centros públicos son financiados íntegramente por el Estado, de modo que resultan gratuitos, mientras los privados tienen que autofinanciarse y son de pago. Este sistema responde a una visión muy consolidada que veía la enseñanza como una prestación social a cargo del Estado y una garantía para que nadie pudiera verse excluido de la enseñanza.

En la actualidad existe una mayor sensibilidad y la enseñanza se considera como un derecho. Además, el reconocimiento de la libertad de enseñanza, también como un derecho, favorece que el Estado contribuya a hacer menos gravoso el ejercicio de dicho derecho a quienes prefieren educar a sus hijos en escuelas no estatales. Por eso la CE prevé la posibilidad de que el Estado ayude económicamente a los centros privados que reúnan determinados requisitos. A esta previsión responde la existencia de los colegios concertados.

3. La asignatura de religión en los centros públicos

El art. 27.3 de la Constitución, recogiendo literalmente el contenido del artículo 18.4 del Pacto internacional sobre los derechos Civiles y Políticos, declara que «los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus 79

hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». Como puede verse, aquí no se trata ya de un determinado tipo de educación, sino en concreto de la enseñanza religiosa (y moral).

Del tenor literal de este artículo podría defenderse que la garantía que ofrece la CE no incluye necesariamente que dicha formación religiosa y moral haya de impartirse en la escuela pública. Sin embargo, esta duda la despeja con toda claridad la LOLR que en su art. 2 declara que forma parte del derecho de libertad religiosa el derecho de toda persona a «elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». Y en el número 3 de este mismo artículo dispone que «para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la [...] formación religiosa en centros docentes públicos». Por tanto, la presencia de la enseñanza de la religión en la escuela pública no tiene su justificación o fundamento en los Acuerdos con las confesiones religiosas, como se afirma en ocasiones con ligereza –y equivocadamente–, sino en la propia Constitución y en una Ley Orgánica que la desarrolla en este punto concreto.

Este derecho reconocido en el artículo 27.3, no deja de resultar una garantía para asegurar la enseñanza religiosa moral deseada por los padres en los casos en que –como afirma el Tribunal Constitucional– las familias «por decisión libre o forzadas por las circunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con una orientación ideológica determinada y explícita». a) El Acuerdo con la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales (1979) (Texto del Acuerdo)

- La enseñanza de religión católica es de oferta obligatoria en todos los centros educativos en condiciones equiparables a las disciplinas fundamentales. - No obstante, en virtud del derecho de libertad religiosa esta asignatura es optativa, pero se garantiza el derecho a recibirla. revés).

- Su elección no debe suponer discriminación para quienes no la elijan (y al

- A la jerarquía eclesiástica corresponde señalar los contenidos, así como proponer los libros de texto y material didáctico. Los profesores los propone el Ordinario diocesano y los designa (nombra) la autoridad académica. - La situación académica de los Profesores de religión católica que no pertenezcan a los Cuerpos docentes del Estado, se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal Española b) Los Acuerdos con las Confesiones minoritarias (1992)

La enseñanza religiosa se contempla en el respectivo artículo 10 de los tres Acuerdos. Se establece que: «se garantiza a los alumnos, a sus padres y a los órganos escolares de gobierno que lo soliciten, el ejercicio del derecho de los primeros a recibir enseñanza religiosa en los centros docente públicos y privados concerta80

dos, siempre que, en cuanto a estos últimos, el ejercicio de aquél derecho no entre en conflicto con el carácter propio del Centro».

- El sistema establecido era el de libre acceso. Es decir, el Estado se comprometía a facilitar el acceso de los profesores designados por las Confesiones para impartir su docencia religiosa, a ceder los locales precisos, y a nada más. - El nombramiento de profesores, el contenido del currículo y los libros de texto corresponde a las Iglesias o Comunidades, con la conformidad de la respectiva Federación (en el caso de los islámicos se habla de la Federación y no de la Comisión [CIE]). - El gasto generado corre a cargo de la Confesión.

c) Los Convenios de 1996 con evangélicos e islámicos

En 1996, se firmaron dos Convenios sobre designación y régimen económico de los profesores de enseñanza religiosa evangélica (Texto) e islámica (Texto). Dada la limitada presencia social de estas dos Confesiones, las Administraciones educativas, la FEREDE y la CIE se comprometen a adoptar una serie de medidas para conseguir que cada profesor pueda atender el mayor número posible de alumnos en los centros docentes de un mismo ámbito territorial.

Para optimizar las condiciones de impartición de dicha enseñanza, la Administración se compromete a agrupar los alumnos del mismo nivel educativo que, en un mismo centro, soliciten la enseñanza religiosa evangélica o islámica. En el caso de que el grupo formado fuera inferior a diez, se prevé la agrupación de los alumnos de los diferentes niveles de una misma etapa educativa.

El Estado se compromete a sufragar los gastos de profesorado cuando el número de alumnos que soliciten esta enseñanza, sea igual o superior a diez (una vez aplicados los criterios enunciados). Como datos concretos, durante el curso académico 2012/2013 recibieron enseñanza religiosa evangélica unos 11.000 niños, a cargo de 171 profesores en casi 500 centros. d) Asignatura de religión y alternativa

Para los alumnos que no optaban por la enseñanza religiosa los centros habían de organizar actividades de estudio alternativas, como enseñanzas complementarias, en horario simultáneo a las enseñanzas de Religión. El contenido de las actividades alternativas debía ser no religioso, y ajeno al de las asignaturas obligatorias. Con la LOMCE se prevé, en la Educación Primaria la impartición de una asignatura alternativa denominada «Valores sociales y cívicos», y en Educación Secundaria «Valores éticos». En Bachillerato, como la asignatura de religión es optativa, no es necesario que haya una alternativa.

La enseñanza de la religión católica, en cambio, es evaluable como el resto de las asignaturas, ya que tiene el carácter de asignatura fundamental, y sus notas se computan para la obtención de la nota media de cada curso. Excepción: las notas de religión católica no entran en el cómputo de la nota media global en dos casos: para el examen de selectividad; y para la obtención de becas o bolsas de estudio ofertadas por las Administraciones públicas. 81

La enseñanza de la religión de las otras Confesiones no tiene efectos académicos porque así lo quisieron las propias Confesiones, estableciendo en las Órdenes ministeriales que publican sus respectivos programas los criterios meramente internos de evaluación. e) Estatuto de los profesores de religión

Por exigencias internas del derecho de libertad religiosa, para poder ser profesor de religión es necesaria la previa designación por la autoridad confesional correspondiente, que es quien responde ante los padres de la idoneidad de la enseñanza religiosa que reciban sus hijos. El Estado no tiene nada que decir sobre la idoneidad religiosa de los profesores de religión.

El estatuto laboral de estos profesores no fue claro durante muchos años, ya que los distintos Acuerdos no lo fijaban. El año 1998, en una Disposición adicional de la Ley de Acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado, se estableció que serían contratados laborales, con el sueldo correspondiente a los profesores interinos, y con contratos anuales (por si la autoridad confesional no les renovaba el permiso de enseñar durante el curso siguiente).

La Ley Orgánica de Educación (LOE) de 2006, dispone, con carácter general, que los profesores de religión habrán de reunir los requisitos de titulación académica exigidos a los demás profesores (además de la declaración de idoneidad confesional). Confirma que realizarán su trabajo en régimen de contratación laboral, pero con contrato indefinido, que se renovará automáticamente cada año. La ley anterior, establecía que la contratación sería anual, ya que el Acuerdo de 1979 con la Iglesia católica prevé que el Ordinario proponga los nombres de los profesores «cada año escolar». La LOE establece que su remoción, en su caso, se ajustará a derecho (basta con que el Obispo proponga su remoción para que la decisión se considere ajustada a derecho, ya que esta es la regla contemplada en los Acuerdos). Un Real Decreto de 2007 reglamenta cuanto se refiere al régimen laboral de los profesores de religión.

Por su parte el TC ha declarado que la autoridad confesional tiene derecho a revocar la idoneidad a un profesor que no ajusta su comportamiento público a las exigencias morales de su propia Confesión (STC 38/2007). Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 12 de junio de 2014, en virtud de la autonomía de las confesiones religiosas frente al Estado, declara el derecho de la Iglesia católica a no renovar el contrato a un profesor que carecía del perfil propio de un profesor de religión, por mantener una vida contraria a lo que debía de enseñar.

4. Los centros de enseñanza privados a) El ideario y sus límites

Tradicionalmente, los centros privados y los concertados han podido establecer su ideario o carácter propio, y así se lo reconoce también la Ley Orgánica de Educación. Suelen acogerse a esta posibilidad los centros educativos de carácter confesional (aunque también existen otros centros privados no confesionales con ideario). 82

En cambio, los centros públicos no sólo no pueden tener ideario propio, sino que han de impartir todas sus enseñanzas de forma neutra. Así lo establece el artículo 18 de la LODE que obliga a los Centros públicos a que, en el desarrollo de su actividad, observen una estricta neutralidad ideológica, a la par que el máximo respeto a las opciones religiosas y morales de los padres. El Tribunal Constitucional ha explicado que dicha neutralidad no puede entenderse como una media compensada entre distintas opciones ideológicas, sino que ha de extenderse a todas las materias. b) El concierto

Los centros privados que ofrecen enseñanzas declaradas gratuitas por la LOE y satisfacen necesidades reales de escolarización pueden acogerse al denominado régimen de conciertos.

El Gobierno establece los aspectos básicos a los que deben someterse los conciertos y las Comunidades Autónomas han de dictar las normas necesarias para su desarrollo. El concierto establece los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a régimen económico. Los conciertos suelen tener una duración de 6 años para Primaria y de 4 para Secundaria.

Mediante los conciertos se subvenciona a los centros para que puedan hacer frente al salario del personal docente, del personal de administración y servicios, a los gastos ordinarios de mantenimiento, conservación y funcionamiento, así como las cantidades que correspondan a la reposición de inversiones reales. La contrapartida estriba en que pierden autonomía, pues sus órganos de gobierno y participación han de adaptarse a lo establecido para los centros públicos. Una causa utilizada en algunas Comunidades autónomas para la denegación del concierto ha sido la de la adopción de la enseñanza diferenciada (por sexos) por parte de los centros demandantes, arguyendo que dicho tipo de enseñanza supone una discriminación por causa de sexo, prohibida por la CE.

De hecho la LOMCE declara en su artículo 84 que «No constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960».

En ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad». Con independencia de que el Convenio de la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Enseñanza) para la eliminación de la discriminación en la esfera de la enseñanza (1960), considera que la educación diferenciada no es discriminatoria[1], diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia han con83

firmado la misma tesis. No obstante, el Tribunal Supremo estableció que, aunque efectivamente la educación diferenciada no sea discriminatoria, una Comunidad autónoma podía excluir del concierto a este tipo de centros, de acuerdo con sus propias normas autonómicas. Como hemos visto, con la LOMCE esta posibilidad ha desaparecido.

Teniendo en cuenta que dicho tipo de enseñanza se suele adoptar por motivos pedagógicos, resulta importante recordar que la Constitución europea garantiza a los padres el derechos a que sus hijos reciban la educación que esté de acuerdo, no sólo con sus convicciones (religiosas o no), sino también por sus convicciones pedagógicas[2]. Preguntas:

¿En qué consiste la libertad de enseñanza? ¿Recuerda algún instrumento jurídico internacional que la proclame? ¿Dónde se recoge en el Ordenamiento español ¿Puede el Estado impartir enseñanzas morales o ideológicas en su sistema escolar? ¿Por qué?

¿Qué razones justifican la presencia de la enseñanza religiosa en el sistema educativo público? ¿Tiene apoyo normativo en España esa presencia?

¿En qué casos las notas de la enseñanza religiosa católica no entran en la media? ¿Cómo se nombran los profesores de religión en España? ¿Qué requisitos académicos han de cumplir?

¿Qué condición laboral tienen los profesores de religión en España?

¿Puede la Administración educativa contratar a un profesor de religión sin permiso de la autoridad confesional? ¿Por qué? ¿Es discriminatoria la enseñanza diferenciada? ¿En qué datos fundamenta su respuesta?

Tema IX.- ALIMENTOS RITUALES, FESTIVIDADES Y SÍMBOLOS RELIGIOSOS 1. Normativa en el ámbito de los alimentos rituales y festividades religiosas La Administración suele, en algunos casos, regular aspectos de la vida social que suponen una excepción al régimen común con el fin de salvaguardar algunos aspectos peculiares del derecho de libertad religiosa, como es el caso de los días festivos religiosos, los alimentos rituales y la vestimenta o la simbología religiosa en los espacios públicos. a) Alimentos rituales

Algunas Confesiones, como sucede en el Islam y el Judaísmo, establecen prohibiciones alimenticias a sus fieles y ordenan que los alimentos permitidos hayan de ser elaborados de forma ritual. Los preceptos rituales abarcan el sacrifico de animales (reses o aves), que han de ser realizados de determinada manera y por fieles cualificados de dichas Confesiones. Los alimentos judíos permitidos se llaman Kosher (o Kashrut) y los islámicos Halal.

Los Acuerdos con la CIE y la FCJE prevén que las respectivas Federaciones puedan registrar la marca Kosher y Hallal en el Registro de Marcas del Ministerio de Industria, de manera que los productos que lleven dichas marcas garanticen a los fieles judíos y musulmanes que dichos productos reúnen los requisitos rituales previstos.

Además de la posibilidad de asegurar que determinados alimentos cumplen las exigencias dietéticas rituales, se plantea el problema de la alimentación de los fieles de estas religiones cuando han de hacerlo en ámbitos de especial sujeción, es decir, con menú único para todos los interesados, como es el caso de los militares en los cuarteles, los presos, enfermos ingresados en hospitales o los alumnos que comen en colegios públicos.

Únicamente el Acuerdo con la CIE contiene previsiones al respecto, disponiendo que la alimentación de los internados en centros o establecimientos públicos y dependencias militares, y la de los alumnos musulmanes de los centros docentes públicos y privados concertados que lo soliciten, se procurará adecuar a los preceptos religiosos islámicos, así como el horario de comidas durante el mes de ayuno (Ramadán).

ACUERDO CON LA CIE

ACUERDO CON FCJE

Artículo 14 .

Artículo 14.

1. De acuerdo con la dimensión espiritual y las particularidades específicas de la Ley Islámica, la denominación "Halal" sirve para distinguir los productos alimentarios elaborados de acuerdo con la misma.

1. De acuerdo con la dimensión espiritual y las particularidades específicas de la tradición judía, las denominaciones "Casher" y sus variantes, "Kasher", "Kosher", Kashrut" y éstas asociadas a los términos "U", "K" o

2. Para la protección del uso correcto de estas denominaciones, la Comisión Islámica de España deberá solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca correspondientes, de acuerdo con la normativa legal vigente.

"Parve", son las que sirven para distinguir los productos alimentarios y cosméticos elaborados de acuerdo con la Ley judía.

2. Para la protección del uso correcto de estas denominaciones, la FCIE deberá solicitar y obtener del Registro de la Propiedad Industrial los registros de marca corresCumplidos los requisitos anteriores, estos pondientes, de acuerdo con la normativa productos, a efectos de comercialización, legal vigente. importación y exportación, tendrán la garantía de haber sido elaborados con arreglo Cumplidos los requisitos anteriores, estos a la Ley Islámica, cuando lleven en sus en- productos, a efectos de comercialización, vases el correspondiente distintivo de la importación y exportación, tendrán la gaComisión Islámica de España. rantía de haber sido elaborados con arreglo a la Ley y a la tradición judía, cuando lleven 3. El sacrificio de los animales que se realien sus envases el correspondiente distintice de acuerdo con las leyes islámicas debevo de la FCIE rá respetar la normativa sanitaria vigente. 3. El sacrificio de animales que se realice de 4. La alimentación de los internados en acuerdo con las leyes judías, deberá respecentros o establecimientos públicos y detar la normativa sanitaria vigente. pendencias militares, y la de los alumnos musulmanes de los centros docentes públicos y privados concertados que lo soliciten, se procurará adecuar a los preceptos religiosos islámicos, así como el horario de comidas durante el mes de ayuno (Ramadán).

Por su parte, la legislación penitenciaria prevé que la alimentación se pueda adecuar a las convicciones religiosas o ideológicas de los internos, aunque sin que surja una verdadera obligación jurídica, ya que somete la solicitud a las posibilidades de la Administración. b) Días festivos religiosos

Todas las religiones suelen tener un día festivo semanal, en el que honran especialmente a la divinidad y celebran sus cultos más solemnes. Para los cristianos suele ser el domingo; para los judíos y adventistas del séptimo día, el sábado; y para los musulmanes el viernes. Dicho día suele coincidir con el día semanal de descanso laboral, que reconocen todas las legislaciones en cuanto exigencia concreta de la organización social del trabajo. En España (y en la mayor parte del mundo) dicho día festivo laboral es el domingo.

Pero, además, suelen existir otros días en los que se conmemoran sucesos o personas concretas de las diferentes religiones. La LOLR reconoce el derecho a celebrar las propias festividades religiosas. El Estatuto General de los Trabajadores, además de los domingos, reconoce 14 festividades laborales, de las que la mayor parte corresponden a fiestas religiosas cristianas, como puede verse en el cuadro adjunto. No obstante, las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla han declarado como fiestas locales la festividad musulmana de Aid El Kebir, también llamada Aid El Adha (Fiesta del sacrificio, o del cordero). 86

CUADRO DE FESTIVOS LABORALES EN ESPAÑA 1 enero

Añ o Nuevo

Laica

Nacional

19 marzo

San José

Religiosa

Puede cambiarse por una autonó mica *

6 enero 1 mayo

25 julio

15 agosto

12 octubre

1 noviembre 6 diciembre 8 diciembre

25 diciembre Mó vil Mó vil

Epifanı́a

Religiosa

Fiesta del Trabajo Santiago

Asunció n

Laica

Nacional

Puede cambiarse por una autonó mica *

Religiosa Religiosa

Fiesta nacional

Todos los santos Constitució n Inmaculada

Nacional

Laica

Nacional

Religiosa

Nacional

Laica

Nacional

Religiosa

Navidad

Nacional

Religiosa

Jueves santo

Viernes santo

Nacional

Puede cambiarse por una autonó mica

Religiosa

Fiestas locales Propias del lugar

Religiosa

Nacional

Las fija el AyunLocal tamiento

(*) Las Comunidades autónomas han de optar por la fiesta de San José o la de Santiago

En los Acuerdos de cooperación del Estado con las Federaciones judía (FCJE), islámica (CIE) y evangélica (FEREDE) se reconoce a los fieles de las distintas iglesias o comunidades la posibilidad de cambiar las festividades generales por las de la propia religión (que se enumeran en los Acuerdos), siempre que exista acuerdo entre el dador de trabajo y el empleado. Sin embargo, la protección efectiva del derecho resulta muy poco eficaz, ya que el trabajador o el empleado siempre está en peor condición que el empresario. Acuerdo FEREDE

Acuerdo FCJE

Acuerdo CIE

Artículo 12.

1. El descanso laboral semanal, para los fieles de la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día y de otras Iglesias evangélicas pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, cuyo

1. El descanso laboral semanal, para los fieles de las Comunidades Israelitas pertenecientes a la FCI, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado,

1. Los miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica de España que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obliga-

día de precepto sea el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado, en sustitución del que establece el Artículo 37. 1 del Estatuto de los Trabajadores como regla general.

2. Los alumnos de las Iglesias mencionadas en el número 1 de este Artículo, que cursen estudios en centros de enseñanza públicos y privados concertados, estarán dispensados de la asistencia a clase y de la celebración de exámenes desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado, a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela. 3. Los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el ingreso en las Administraciones Públicas, que hayan de celebrarse dentro del período de tiempo expresado en el número anterior, serán señalados en una fecha alternativa para los fieles de las Iglesias a que se refiere el número 1 de este Artículo, cuando no haya causa motivada que lo impida.

en sustitución del que establece el Artículo 37. 1 del Estatuto de los Trabajadores como regla general.

torio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada la2. Las festividades que a boral una hora antes de la continuación se expresan puesta del sol, durante el que, según la Ley y la tradimes de ayuno (Ramadán). ción judías, tienen el carácter de religiosas, podrán En ambos casos, será nesustituir a las establecidas cesario el previo acuerdo con carácter general por el entre las partes. Las horas Estatuto de los Trabajado- dejadas de trabajar deberán res, en su Artículo 37. 2, con ser recuperadas sin compenel mismo carácter de retri- sación alguna. buidas y no recuperables, a 2. Las festividades y conpetición de las personas a memoraciones que a contique se refiere el número nuación se expresan, que anterior, y en los términos según la Ley Islámica tienen previstos en el mismo el carácter de religiosas, po- Año Nuevo (Rosh Has- drán sustituir, siempre que haná), 1º. y 2º. día. medie acuerdo entre las partes, a las establecidas con - Día de Expiación (Yom carácter general por el EstaKippur). tuto de los Trabajadores, en - Fiesta de las Cabañas su Artículo 37. 2, con el mis(Succoth), 1º. 2º. 7º. y 8º. día. mo carácter de retribuidas y - Pascua (Pesaj), 1º. 2º. no recuperables, a petición de los fieles de las Comuni7º. y 8º. día. dades Islámicas pertenecien- Pentecostés (Shavuot), tes a la Comisión Islámica de 1º. y 2º. día. España. 3. Los alumnos judíos que cursen estudios en centros de enseñanza públicos y privados concertados, estarán dispensados de la asistencia a clase y de la celebración de exámenes, en el día de sábado y en las festividades religiosas expresadas en el número anterior, a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela.

- Al Hiyra, correspondiente al 1º de Muharram, primer día del año Nuevo Islámico. - Achura, correspondiente al décimo día de Muharram.

- Idu Al-Maulid, corresponde al 12 de Rabiu Al Awwal, nacimiento del Profeta.

- Al Isra Wa Al-Mi'ray, corresponde al 27 de Rayab, fecha del Viaje Nocturno y 4. Los exámenes, oposi- Ascensión del Profeta. ciones o pruebas selectivas, - Idu Al-Fitr, corresponde convocadas para el ingreso a los días 1º, 2º y 3º. deSen las Administraciones Púhawwal y celebra la culminablicas, que hayan de celeción del Ayuno de Ramadán. brarse en sábado y en las festividades religiosas anteIdu Al-Adha, corresponde riormente expresadas, serán a los días 10º., 11º. y 12º

señalados, para los judíos de Du Al Hyyah y celebra el que lo soliciten, en una fecha sacrificio del Profeta alternativa, cuando no haya Abraham. causa motivada que lo impi3. Los alumnos musulmada. nes que cursen estudios en centros de enseñanza públicos o privados concertados, estarán dispensados de la asistencia a clase y de la celebración de exámenes, en el día del viernes durante las horas a que se refiere el número 1 de este Artículo y en las festividades y conmemoraciones religiosas anteriormente expresadas, a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela.

4. Los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el ingreso en las Administraciones Públicas, que hayan de celebrarse en los días a que se refiere el número anterior, serán señalados, para los musulmanes que lo soliciten, en una fecha alternativa, cuando no haya causa motivada que lo impida.

Desgraciadamente, tampoco la jurisprudencia ha ayudado, desde que una sentencia del Tribunal Constitucional declaró en 1985 que la conversión de una adventista del séptimo día (cuyo día festivo es el sábado) no es causa suficiente para modificar el contrato de trabajo firmado antes de su conversión. Realmente, la fórmula más eficaz para garantizar este derecho radica en su reconocimiento en los convenios colectivos. Sin embargo, esta fórmula sólo resulta practicable cuando exista un colectivo laboral numeroso de fieles de una de las confesiones concernidas en este aspecto.

Oposiciones: También se prevé que en la celebración de oposiciones para la Administración pública los fieles de estas Confesiones puedan celebrar las pruebas en otro día, si el previsto coincide con una festividad religiosa de las recogidas en los Acuerdos. Exámenes escolares: igualmente, los alumnos de las escuelas públicas quedan eximidos de asistir a clase o celebrar exámenes en los días festivos de estas Confesiones.

2. Simbología y vestimenta religiosa Cuando un país de tradición confesional cambia a un régimen de no confesionalidad o laicidad, como ha sucedido en España, no es infrecuente que, en ocasiones, se planteen conflictos acerca de la legitimidad de la presencia de objetos o símbolos religiosos en espacios públicos, sobre todo, por parte de los más acendrados defensores de la laicidad del Estado.

Por otra parte, con el creciente multiculturalismo cada vez aparecen más vestimentas (sobre todo en lo que se refiere a la mujer), que resultan llamativas y las que no estamos acostumbrados. Además, en ocasiones, se les atribuye un sentido que está en conflicto con nuestros parámetros de libertad e igualdad de la mujer (como es el caso de determinadas prendas islámicas). a) Símbolos estáticos

El caso más frecuente de símbolos religiosos conflictivos en espacios de titularidad pública es el de los crucifijos en aulas escolares públicas, o en salas de plenos de ayuntamientos (al menos, son los casos que en España han llegado a los tribunales). Esa presencia se explica, en la mayor parte de los casos, por pura inercia o por tradiciones arraigadas. El problema radica en que para algunos resulta incompatible la presencia de dicho símbolo –identificado con la Iglesia católica–, con la no confesionalidad del Estado. En otros casos su presencia molesta a algunos que lo consideran un ataque a su propia libertad religiosa o de creencias.

A juicio del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (2009) la eliminación del crucifijo de las aulas sólo procede cuando exista una situación conflictiva en la que puedan verse afectados los derechos fundamentales tanto de los estudiantes como de sus padres. Este tipo de situaciones sólo pueden evaluarse cuando hay una solicitud dirigida a las autoridades de la escuela con el fin de retirar el crucifijo. Si no hay tal solicitud, no cabe deducir la existencia de un conflicto y, por tanto, el crucifijo puede permanecer en las instalaciones de la escuela. En todo caso, el Tribunal afirma que la petición de retirada debe concederse cuando esté seriamente fundada en motivos religiosos. En cambio, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera que, si hay alguna solicitud de retirada del crucifijo, es el Consejo escolar el órgano legitimado para decidir al respecto.

En Zaragoza, el Tribunal de primera instancia declaró en 2010 que la presencia del crucifijo en el salón de plenos del ayuntamiento no afectaba a la laicidad del Estado ni a la libertad religiosa en tanto se trataba de un uso municipal inveterado que tenía que ver más con la historia y la cultura que con la religión.

Por su parte, la Gran Sala (17 jueces) del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, de Estrasburgo, ha dictaminado en su sentencia Lautsi II (18-III-11) que, aunque el crucifijo es un símbolo religioso, no se ha probado que la mera presencia de un símbolo en las paredes de un aula pueda influenciar a los alumnos, ya que se trata de un símbolo meramente pasivo, cuya influencia sobre los alumnos no es comparable a la del discurso didáctico o a la participación en actividades religiosas. 90

Por tanto, en principio, no parece que la mera presencia de crucifijos en espacios públicos pueda ser considerada como una violación de la libertad religiosa de quienes no son católicos.

Otro tema es la de su compatibilidad con la no confesionalidad del Estado. Mi opinión personal es que nadie en su sano juicio puede pretender que la presencia (residual en la mayor parte de los casos) de crucifijos suponga que el Estado hace suyo su sentido religioso. Mientras su presencia no disminuya los derechos de libertad de terceros (y según el TEDH no es el caso), o no exijan la adhesión personal, no constituyen quiebra del principio constitucional de aconfesionalidad y responden en buena parte a razones históricas, culturales e incluso estéticas. Y no creo que valga la pena legislar al respecto. Si existe algún conflicto es mejor que sean los tribunales quienes decidan en el caso concreto. b) Vestimenta

Y por lo que se refiere a la vestimenta, salvo que pueda afectar a la seguridad pública (límite al ejercicio de la libertad religiosa), tampoco sería partidario de regular nada. Que cada uno vista como quiera (o como pueda). En este sentido, considero que si la elección de una determinada prenda de vestir se debe a motivos religiosos claros, la libertad religiosa pasa por encima de un posible reglamento del centro educativo que exija la uniformidad. El criterio anterior, como afirma el Prof. PALOMINO, podría combinarse con el de «igualdad» de símbolos: no puede restringirse la vestimenta de una religión (una cruz, una kippa) si se admiten en el establecimiento o espacio público símbolos o vestimentas de otras creencias (una camiseta con una hoja de marihuana o con el rostro del Che, por ejemplo).

El año 2013, el TSJ de Madrid sentenció a favor de un Instituto público que prohibió a una alumna asistir a clase con el hijab, por establecerlo así el Reglamento interno del Centro.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha resuelto contra la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Lérida que prohibía el uso del velo integral en los espacios municipales. La Sentencia considera que la Ordenanza limitaba el ejercicio de la libertad religiosa de las portadoras del velo integral y que el Ayuntamiento carece de competencia para regular una limitación del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, para lo que es necesaria la previa existencia de una ley.

La Sentencia, con amplia cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, examina cuales son los requisitos para la imposición de límites al ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, destacando la necesidad de su regulación mediante una ley. Destaca la falta de justificación de las afirmaciones de que el uso del velo integral perturbaba la tranquilidad ciudadana, la seguridad y el orden público, y que la medida era necesaria para proteger la igualdad de la mujer. La Sentencia no prejuzga la posibilidad de que el legislador establezca la regulación que considere adecuada.

Se cita en la Sentencia la existencia en España de una moción aprobada en el Senado, sesión de 23 de junio de 2010, instando al Gobierno para que regulara la prohibición del uso del velo integral en los espacios públicos, y que sin embargo 91

hasta el momento el legislador no ha elaborado ninguna ley al respecto, así como la existencia de una recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 23 de junio de 2010 que recomienda a los Gobiernos que no prohíban el uso de tal atuendo. Sin embargo, el tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto recientemente a favor de Francia la prohibición del uso del velo integral en espacios públicos (vid. Sentencia).

La Sentencia llama también la atención sobre el riesgo de que la prohibición pueda producir el efecto perverso de negarle la integración en los espacios públicos a la mujer a la que se pretende proteger.

Preguntas: Además de los domingos ¿qué fiestas no laborables se reconocen en España? ¿Son todas de carácter nacional? ¿Qué fiestas de carácter religioso no católico están reconocidas en España? ¿En dónde se reconocen?

Un musulmán, judío, o adventista del séptimo día ¿pueden exigir a su patrono que les reconozca su festivo religioso semanal? ¿Puede aspirar un musulmán a que se le reconozca el horario especial de Ramadán? ¿En qué condiciones?

¿Quiénes tienen la competencia para inscribir en el Registro del Ministerio de Industria las marcas «Hallal» y «Kosher»?

¿Existe obligación para la Administración de proporcionar comida Hallal o Kosher a los ciudadanos que la soliciten? ¿Existe en España alguna norma que prohíba o limite el uso de vestimentas de carácter religioso? ¿Le parece adecuado? ¿Por qué?

¿Existe en España alguna norma que prohíba o limite la presencia de objetos de carácter religioso en los espacios oficiales públicos? 92

¿Afecta a la no confesionalidad del estado la presencia de símbolos religiosos en los espacios oficiales públicos? Razone su respuesta.

Tema X.- FINANCIACIÓN DE LAS CONFESIONES 1. Referencias históricas Las Confesiones religiosas y sus entidades precisan, como cualquier entidad civil, de una financiación que les permita hacer frente a los compromisos económicos necesarios para el cumplimiento de sus fines.

No es raro que los recursos que aportan los propios fieles sean insuficientes, por lo que, en atención a la actividad social y benéfico asistencial que acostumbran a desarrollar (de carácter no lucrativo), el Estado suele establecer un régimen económico y fiscal especial, de carácter más favorable que el régimen común.

Pero esto no era así antes de la Revolución francesa. Normalmente, la Iglesia disponía de un gran patrimonio, fruto de la generosidad de sus fieles, a través de herencias y legados, y de los «diezmos y primicias» que los fieles ofrecían a la Iglesia a modo de impuesto eclesiástico, hasta el punto que era la Iglesia la que, en ocasiones, efectuaba empréstitos al Estado, cuando este se endeudaba fuertemente con ocasión de las frecuentes guerras de la época.

En el siglo XIX en muchos Estados, y también en España, el Estado llevó a cabo diversas «desamortizaciones» de bienes eclesiásticos, privando a la Iglesia de buena parte de su patrimonio. El Estado justificaba dichas iniciativas aduciendo que se trataba de poner en el comercio las «manos muertas», es decir, los bienes eclesiásticos, que estaban al margen del comercio y se consideraban improductivos.

Como forma de compensar a la Iglesia por estas desamortizaciones - verdaderos expolios - el Estado, teniendo en cuenta de que la Iglesia católica era la confesión oficial, incluyó en sus Presupuestos generales una partida global «para culto y clero», es decir, para el sostenimiento de los clérigos y del culto, sistema que fue respetado por todos los regímenes constitucionales españoles (con el paréntesis de la II República), e incluido en los Concordatos de 1851 y 1953.

Tras la entrada en vigor de la Constitución, España se transforma en un país no confesional y de libertad religiosa, por lo que este sistema ya no resultaba adecuado.

2. Fundamentación de la cooperación económica

Las Confesiones religiosas son realidades sociales amparadas por el derecho fundamental de libertad religiosa y, como tales, reciben la consiguiente protección del ordenamiento jurídico. Pero el derecho de libertad religiosa no conlleva necesariamente la obligación para el Estado de financiar a las Confesiones.

Sí podría ser responsabilidad del Estado la ayuda económica para hacer real y efectivo el ejercicio del derecho de libertad religiosa, tal como establece el art. 9 de la Constitución, en aquellos casos en que éste no pudiera llevarse a cabo por falta de medios, como se prevé para cualquier otro derecho fundamental

Si los Estados contribuyen a la financiación de las Confesiones suele ser en atención a las actividades de carácter social y de interés general que suelen desarrollar, además, sin interés de lucro.

Pero también se puede considerar que lo religioso constituye una actividad legítima con una notable demanda social, que puede ser apoyada económicamente por el Estado, de igual forma que contribuye a financiar múltiples instancias sociales, deportivas, culturales, políticas, etc. Precisamente, no discriminar a las entidades religiosas, negándoles financiación por el hecho de ser religiosas, constituiría la prueba del nueve de la verdadera laicidad.

3. Tipos de financiación

En términos generales existen dos formas de cooperación económica entre el Estado y las Confesiones: directa e indirecta.

Directa: Se pueden distinguir dos formas de financiación con base en los presupuestos generales del Estado.

Dotación presupuestaria: el Estado contribuye con una partida de los Presupuestos Generales del Estado para los gastos de la Confesión oficial del Estado, denominada tradicionalmente «de culto y clero». Es propia de los Estados confesionales y suele responder a razones históricas, como es la reparación por las desamortizaciones del siglo XIX. Asignación tributaria: el Estado permite que los contribuyentes decidan que una parte de su IRPF vaya al sostenimiento de las Confesiones religiosas. Es propia de los Estados no confesionales.

Indirecta: el Estado, en consideración a las actividades de interés social y no lucrativo que desarrollan las entidades religiosas, establece un régimen fiscal y tributario más favorable para las entidades religiosas (al tener que pagar menos impuestos, disponen de mayores recursos para sus propios fines).

En España, debido a la tradicional confesionalidad del Estado, éste subvencionaba directamente a la Iglesia católica que, además, gozaba de un régimen fiscal especial. Sin embargo, a partir de la Ley de Libertad Religiosa de Franco (1967), todas las ventajas fiscales que se concedían a la Iglesia católica se extendían también a las Asociaciones confesionales no católicas inscritas en el Registro del Ministerio de Justicia.

En la actualidad sólo existe financiación directa para la Iglesia católica, mientras la financiación indirecta es prácticamente idéntica entre ésta y las Confesiones minoritarias con Acuerdo de cooperación. La financiación indirecta de las Confesiones meramente inscritas (sin notorio arraigo o Acuerdo de cooperación) es puramente residual.

4. Financiación directa de la Iglesia católica

Inmediatamente después de la entrada en vigor de la Constitución, se firmó con la Santa Sede, entre otros, un Acuerdo sobre Asuntos Económicos (AAE). En él se programaba un cambio gradual del sistema para adaptarlo a los nuevos principios constitucionales. 96

a) Lo previsto en el Acuerdo con la Santa Sede Primera fase (se preveían tres años como mínimo): se continuaba con el sistema de «dotación presupuestaria» global. La Iglesia debía remitir al Gobierno una Memoria sobre la utilización de lo recibido. La dotación se actualizaba cada año.

Fase final: Se preveía que el sistema de dotación presupuestaria fuera sustituido por uno de «asignación tributaria». Consiste en la posibilidad de que el contribuyente, al cumplimentar su declaración de la renta, declarara expresamente que un tanto por ciento del rendimiento de su impuesto se destinara a la Iglesia católica. La idea era que la Iglesia pudiera recaudar por este vía una cantidad similar a la que obtenía antes a través de la dotación presupuestaria. Fase intermedia: Durante un período de tres años, si no se alcanzaba dicha cantidad, se complementaría con una dotación presupuestaria (dicho de otro modo: la dotación presupuestaria se minoraba en proporción a lo obtenido por la asignación). b) La puesta en práctica

La asignación tributaria se introdujo por primera vez en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (PGE) de 1987. El Estado estableció, unilateralmente, que el tanto por ciento sería el 0'5239 % (0'5, abreviadamente).

Quienes no rellenaban la casilla «para la Iglesia Católica» podía rellenar otra «para otros fines de interés social» (actividades desarrolladas por ONG de ámbito estatal, o por actividades sociales en países del tercer mundo). La cantidad correspondiente a quienes no rellenaban ninguna casilla se adjudicaba directamente a «otros fines de interés social» (en Italia, que tiene un sistema parecido, se repartía proporcionalmente entre ambas opciones).

La Ley aseguraba que la Iglesia católica en 1988, 89 y 90 (fase intermedia) no podría recibir menos que lo que recibió en 1987 (actualizado cada año), completando la cantidad, en su caso, mediante dotación presupuestaria.

En la Ley de PGE de 1990, se estableció que el Estado entregaría mensualmente a cuenta, a la Iglesia católica una dozava de la asignación correspondiente a 1990, procediendo a final de año a regularizar la situación (cosa que no se hizo). Por eso, la Ley de PGE de1993, elevó a definitivas las cantidades entregadas a cuenta en los años anteriores. Lo mismo hicieron las Leyes de PGE posteriores, de manera que, en la práctica, se continuó con un sistema mixto en que la asignación tributaria era complementada por dotación presupuestaria.

Teóricamente, a partir de 1991 sólo tendría que haber funcionado la asignación tributaria (sin complemento presupuestario), pero el sistema no funcionó debido en parte a que la cantidad calculada (0'5%) se reveló como irreal para los fines propuestos (en Italia es de un 0'8% y en Hungría de un 1%), así como a la contraposición entre casillas (Iglesia y otros fines sociales), aunque esta contraposición desapareció el año 2000, de manera que el contribuyente puede marcar, desde entonces, ambas casillas si quiere.

c) La reforma del año 2006 La Ley de PGE de 2006 reformó el sistema elevando la cantidad de la asignación tributaria al 0'7% y poniendo fin al sistema de complementos a cargo de los Presupuestos del Estado. De ahora en adelante la Iglesia católica solo recibe lo que libremente deciden los contribuyentes. Hay que resaltar que, al tratarse de un aspecto que afectaba al Acuerdo sobre Asuntos Económicos, la reforma se llevó a cabo mediante una Nota Verbal entre la Santa Sede y España, en al que, además de reformar la asignación tributaria, la Iglesia renunció a la exención del IVA de que gozaba anteriormente. d) Valoración del sistema

El sistema es plenamente constitucional y parece especialmente adecuado a los principios constitucionales de personalismo y libertad religiosa.

Ahora mismo lo recaudado por la Iglesia mediante la asignación tributaria cubre el 25% de sus gastos, mientras que el 75% restante lo recibe de las ayudas directas de los fieles y de sus propios recursos. e) ¿Autofinanciación?

En el Acuerdo la Iglesia católica formulaba su intención de lograr su autofinanciación. La fórmula utilizada excluye un compromiso jurídico concreto enmarcándose en una mera declaración de intenciones; es decir, no existe un plazo concreto para alcanzarla.

El propio Acuerdo prevé que cuando se logre la autofinanciación, el Estado y la Iglesia se pondrán de acuerdo para establecer nuevas formas de colaboración económica. Hay que entender que la autofinanciación se refiere únicamente a los gastos de culto y sostenimiento del clero. Las nuevas formas de colaboración podrían entenderse referidas a las actividades de carácter social y asistencial.

5. Financiación directa de las Confesiones minoritarias

En España las Confesiones minoritarias, como se ha dicho, carecen de una financiación directa, y la financiación indirecta se reserva mayormente para las Confesiones con Acuerdo de cooperación. La FEREDE y la FCJE rechazaron el sistema de asignación tributaria que se les ofreció, mientras se denegó a la CIE que lo solicitó. La financiación indirecta es sustancialmente idéntica a la dispensada a la Iglesia católica. Solamente existe un mecanismo de financiación directa, un tanto peculiar, que es la Fundación «Pluralismo y Convivencia» a) La Fundación «Pluralismo y Convivencia»

El año 2004 se creó una Fundación del sector público estatal denominada «Pluralismo y Convivencia», residenciada en el Ministerio de Justicia, cuya finalidad es sufragar iniciativas culturales, educativas, de integración social y de fortalecimiento institucional de las Confesiones de notorio arraigo, excluyendo las actividades directamente religiosas. Las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado suelen incluir una partida con esta finalidad. 98

6. Financiación indirecta de la Iglesia católica y las demás Confesiones Los mecanismos de financiación indirecta suelen tener naturaleza fiscal y tributaria. El Estado otorga un trato fiscal más favorable a las entidades religiosas y a las actividades que desarrollan, así como a las donaciones que reciben, mediante supuestos de no sujeción o de exención de determinados impuestos y tributos. El ahorro que esto supone permite a las Confesiones disponer de más bienes para el cumplimiento de sus fines y actividades. Las ventajas fiscales a las donaciones incentivan el interés de los donantes; en tanto que el donatario no tiene que pagar los correspondientes impuestos. El Acuerdo sobre Asuntos Económicos con la Santa Sede y los Acuerdos de cooperación con la FEREDE, FCJE y CIE recogen prácticamente los mismos supuestos.

Además de los Acuerdos, la LOLR, la Ley de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fin de Lucro y de Incentivos al Mecenazgo, la Ley de Fundaciones, y las Leyes y normas sobre impuestos específicos concretan los beneficios fiscales mencionados en los Acuerdos. a) Principio General:

Las entidades religiosas de las Confesiones con Acuerdo (Iglesia católica, Iglesias y Comunidades integradas en la FEREDE, FCJE y CIE) gozan –como mínimo– de los mismos beneficios que las entidades benéficas y sin fin de lucro (cfr. Art. 5 AAE y último párrafo del art. 11 de los Acuerdos de cooperación)

La Ley de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fin de Lucro y de Incentivos al Mecenazgo establece que la Iglesia católica y las Confesiones con Acuerdo de cooperación y sus fundaciones religiosas podrán acogerse al régimen fiscal – especialmente favorable– allí previsto, y sus entidades menores también, siempre que cumplan los requisitos para ser consideradas como entidades sin fin de lucro. Igualmente, se considera a estas entidades como beneficiarias del mecenazgo. b) Supuestos de no sujeción

La Ley General Tributaria explica que mediante la determinación de supuestos de no sujeción se concreta mejor el alcance del hecho imponible. Suele hacerse esto para evitar dudas. Estos supuestos se contienen en el art. 3 del AAE y núms. 1 y 2 del art. 11 de los Acuerdos de cooperación, y son:

- Las colectas públicas y recogida de limosnas (suponen un aumento de renta y tendrían que tributar por el Impuesto de Sociedades) - La publicación o entrega gratuita de publicaciones de boletines o instrucciones de carácter religioso que ni tributan por el IVA ni por el Impuesto de Actividades Económicas (IAE).

- La enseñanza en seminarios o centros de formación de ministros de culto (que impartan exclusivamente materias eclesiásticas) al no tener carácter empresarial no tributan por el IVA ni por el IAE.

c) Exenciones tributarias

Los supuestos contemplados reúnen todos los requisitos para considerarlos como hecho imponible, pero el legislador lo exime de la obligación de tributar. 99

i. Impuesto de Sociedades:

- Hasta el año 1978 la Iglesia no estaba sujeta al impuesto. La ley del 78 la incluyó, junto con las demás Confesiones, por primera vez, declarándolas exenta en algunos supuestos.

- La nueva Ley sobre el Impuesto, de 1995, se remite, por lo que respecta a las entidades religiosas con Acuerdo, a la Ley de Régimen Fiscal de las Entidades sin fin de lucro y de incentivos al mecenazgo, en la que se declaran exentas las rentas y actividades relacionadas con fines benéfico asistenciales, educativas y sanitarias, entre otras.

ii. Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados:

Se trata de las transmisiones onerosas de patrimonio intervivos, operaciones societarias y documentos públicos. En los Acuerdos se establecía la exención siempre que los bienes o derechos que se obtuvieran se dedicaran al culto, la sustentación de los ministros de culto o al ejercicio de la caridad o beneficencia.

La Ley Régimen Fiscal de las Entidades sin fin de lucro y de incentivos al mecenazgo exime del impuesto a la Iglesia católica y a las Confesiones con Acuerdo de cooperación y a sus entidades. iii. Impuesto de sucesiones y donaciones:

La Iglesia católica y las Confesiones con Acuerdo están exentas de este impuesto en los términos previstos en los respectivos Acuerdos, es decir, cuando los bienes recibidos se apliquen al culto, a la sustentación del clero, el apostolado o la caridad.

iv. Exenciones tributarias de carácter local:

- Impuesto de Bienes Inmuebles: Grava los bienes inmuebles rústicos y urbanos. Los Acuerdos exoneran del impuesto a determinados inmuebles que allí se especifican (lugares de culto, oficinas anejas, residencias de ministros de culto, etc.)

- Impuesto de Actividades Económicas: Grava cualquier actividad empresarial, profesional o artística, salvo que: 1º Persigan fines de carácter general; 2º No generen competencia desleal; y 3º Sus destinatarios sean colectividades genéricas d) Deducciones por donativos

Los Acuerdos se remiten a la normativa concreta: IRPF, ISS, y Ley Régimen Fiscal de las Entidades sin fin de lucro y de incentivos al mecenazgo. La Ley de Fundaciones del 94 preveía para las personas físicas la deducción en su IRPF del 20% de la cantidad donada a la Iglesia católica y a las Confesiones con Acuerdo de cooperación. La nueva Ley de Régimen fiscal eleva esta cantidad al 25% siempre que no supere el 10% de la base imposible. También las personas jurídicas pueden deducir del ISS el 35%, siempre que no supere el 10% de la base imposible.

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Preguntas: ¿Puede un Estado aconfesional o laico financiar a las Confesiones religiosas? ¿Por qué razones? ¿Cuántos tipos de cooperación económica con las Confesiones conoce?

¿En qué se diferencia la cooperación directa de la indirecta?

¿En qué ámbito clasificaría a la Fundación «Convivencia y Pluralismo»? ¿Sabe cuáles son sus fines? ¿En qué consiste la denominada «asignación tributaria»?

Describa brevemente las fases previstas para la aplicación de la asignación tributaria en España.

¿En qué ha consistido la reforma de la asignación tributaria efectuada el año 2006? ¿Cómo se llevó a cabo?

¿En qué consiste, básicamente, la denominada cooperación económica indirecta con las Confesiones? ¿Dónde se regula el régimen fiscal de las Confesiones religiosas y de sus entidades? ¿Qué beneficios básicos se les otorgan?

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Tema XI.- EL PATRIMONIO HISTÓRICO CULTURAL DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

En todos los países existen edificios y monumentos que tienen carácter artístico. El Estado suele otorgar a estos edificios y monumentos una protección especial declarándolos «monumento nacional» o equivalente. Con el paso del tiempo este patrimonio artístico ha ido ampliándose, otorgando idéntica protección al patrimonio de carácter histórico (aunque carezca de valor artístico). Se crea así una nueva categoría de bienes que puede ser conceptuada como «cultural», que incluye lo artístico y lo histórico. Allí cabe también el patrimonio de carácter documental, bibliográfico, arqueológico, etc., de manera que el concepto de patrimonio cultural es hoy en día muy amplio, y así es considerado por la normativa, tanto internacional como nacional española.

En España, las primeras normas estatales sobre la materia corresponden al primer tercio del siglo XX, pero fue la II República la que elevó al rango constitucional el compromiso del Estado con la salvaguarda del patrimonio artístico de la nación, y puso en pie una normativa que permaneció, al menos parcialmente, por encima de los cambios de régimen.

1. La Constitución

Con el advenimiento de la democracia, la Constitución establece una serie de principios y derechos que afectan al argumento que nos ocupa y que delinean un concepto mucho más amplio del patrimonio cultural que el tradicional hasta entonces. En efecto, su artículo 46 dispone que «Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad». Es decir, los bienes que integran este patrimonio constituyen una categoría unitaria de bienes, cuya conservación y enriquecimiento ha de ser garantizada por el Estado. La responsabilidad constitucional del Estado en la materia exige un régimen general que pasa, cuando así lo exija su conservación, por encima de los derechos que correspondan a los propios titulares. Esta opción no es sino una manifestación concreta de la función social que constituye el límite al derecho a la propiedad privada reconocido en el artículo 33 CE, y que, en este caso, es una forma de garantizar el derecho de acceso a la cultura reconocido en el artículo 44 CE.

Así pues, teniendo en cuenta que el patrimonio histórico y artístico constituye, por definición, una parte importante de la cultura, garantizar la posibilidad de conocerlo y de estudiarlo in situ, obliga a los poderes públicos y a los titulares de estos bienes culturales a adoptar medidas que faciliten su función cultural, amén de su conservación. En todo caso, cualquier limitación de los derechos de los titulares ha de realizarse, como resulta lógico, de conformidad con la legislación.

Pero en esta cuestión, hay que tener también presente, sobre todo, el artículo 148 CE, que establece la competencia de las Comunidades Autónomas en todo lo 103

que se refiere al Patrimonio monumental de interés de la Comunidad, con la excepción prevista en el 149 CE, que reserva al Estado la defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación, así como los museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal (sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas).

2. El Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede

El Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales con la Santa Sede en su art. XV declara que la Iglesia «reitera su voluntad de continuar poniendo al servicio de la sociedad su patrimonio histórico, artístico y documental y concertará con el Estado las bases para hacer efectivos el interés común y la colaboración de ambas partes, con el fin de preservar, dar a conocer y catalogar este patrimonio cultural en posesión de la Iglesia, de facilitar su contemplación y estudio, de lograr su mejor conservación e impedir cualquier clase de pérdidas en el marco del artículo 46 de la Constitución. A estos efectos, y a cualesquiera otros relacionados con dicho patrimonio, se creará una Comisión Mixta en el plazo máximo de un año a partir de la fecha de entrada en vigor en España del presente Acuerdo». Como puede verse, en este texto se expresa el compromiso mutuo de cooperar, desde las propias competencias, para hacer posible las previsiones del artículo 46 de la Constitución.

La razón de que este patrimonio haya llegado hasta nuestros días en un aceptable estado de conservación se debe a que se trata de bienes históricos, por así decir, vivos; que han permanecido en uso a través de los siglos. Basta con observar lo que ha sucedido con muchos de los bienes desamortizados durante el siglo XIX, para resaltar la importancia del esfuerzo realizado por la jerarquía de la Iglesia y de los fieles en su conservación.

3. Desarrollo del Acuerdo: Convenios con el Ministerio de Cultura

El primer desarrollo, en cumplimiento de lo establecido en el último párrafo del artículo XV del Acuerdo, lo encontramos en la constitución de la Comisión Mixta que allí se preveía. La Comisión emanó un documento, firmado por el Presidente de la Conferencia Episcopal y el Ministro de Cultura el 30 de octubre de 1980, denominado «Marco jurídico de actuación mixta Iglesia-Estado sobre Patrimonio Histórico Artístico». El texto no llegó a ser publicado oficialmente en el BOE, aunque fue distribuido por el Ministerio a los Centros directivos concernidos, mientras la Conferencia Episcopal lo publicó en el Boletín Oficial de la Conferencia. Este Convenio es importante porque establece unos principios fundamentales y operativos en la distribución de responsabilidades que caben a ambas Partes:

Por parte del Estado se reconoce la importancia del Patrimonio Histórico eclesiástico y la labor de la Iglesia en su creación, promoción y conservación, al tiempo que reconoce los derechos que tienen las personas jurídicas eclesiásticas sobre dichos bienes, en función de los títulos jurídicos que ostentan. Reconoce la función primordial de culto o uso religioso de muchos de esos bienes que, como subraya el texto, ha de ser respetada. 104

La Iglesia, por su parte, reconoce la importancia de este patrimonio para la Historia y la Cultura españolas, y la necesidad de lograr una actuación conjunta con el Estado para favorecer su mejor conocimiento, conservación y protección.

El propio texto se refería a la posibilidad de ulteriores acuerdos o convenios con el fin de desarrollar los puntos acordados en este documento. El primero –y último– de estos convenios de desarrollo del Acuerdo Marco, es de 30 de marzo de 1982, firmado por el Presidente de la Comisión Episcopal para el Patrimonio Cultural y el Subsecretario de Cultura, que versa sobre las normas para la realización del inventario de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles de carácter histórico-artístico y documental de la Iglesia en España.

4. La Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español

La ley establece que integran el Patrimonio Histórico Español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques que tengan valor artístico, histórico o antropológico.

Los bienes integrantes del patrimonio histórico español pueden ser declarados bienes de interés cultural (BIC), que reciben la máxima protección. La declaración de BIC, que se hace por Ley o Real Decreto, y exige la realización de un expediente previo. Los bienes muebles, pueden ser declarados BIC o ser incluidos en el Inventario General, que constituye una categoría inferior.

La Ley no realiza ninguna mención al Acuerdo sobre Asuntos Culturales y de Enseñanza, pese a que buena parte del Patrimonio regulado pertenece a la Iglesia católica. Únicamente, en el art. 28 dispone que los bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario General que estén en posesión de instituciones eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Dichos bienes sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho Público o a otras instituciones eclesiásticas. La Disposición Transitoria Quinta, prevé que, a los diez años de entrada en vigor de la Ley, lo dispuesto en el artículo 28 se entenderá referido a los bienes muebles que integran el Patrimonio Histórico Español en posesión de instituciones eclesiásticas. La única mención, si bien indirecta, al Acuerdo con la Santa Sede se encuentra en la Disposición Adicional Séptima, que recuerda, genéricamente, la obligación de respetar lo establecido en los Acuerdos Internacionales válidamente celebrados por España.

Como ha puesto de relieve una parte de la doctrina, la Ley parece ignorar el inmenso volumen de bienes eclesiásticos que integran el Patrimonio Histórico español, así como la peculiar naturaleza y finalidad de la mayoría, cual es su afectación al culto o a finalidades específicamente religiosas. Se trata, en todo caso, de una opción del legislador que tiende a salvaguardar el carácter único de esta especial categoría de bienes. 105

5. Los Planes nacionales y el "Uno por ciento cultural" Una de las manifestaciones de la cooperación entre el Estado y la Iglesia son los denominados Planes nacionales. Hasta el presente se han firmado dos: el Plan Nacional de Catedrales, en 1990 (actualizado en 2010); y el Plan Nacional de Abadías, Monasterios y Conventos, en 2004 (actualizado también en 2010).

Mediante estos planes se realizan intervenciones gestionadas por la Administración, con la colaboración de la Iglesia, para la conservación y restauración de los bienes implicados, según un orden de prioridades, teniendo en cuenta su importancia para el patrimonio histórico y cultural de la nación. La financiación de estos planes es múltiple, pues intervienen las Comunidades autónomas, el Ministerio de Cultura, la propia Iglesia y, además, las catedrales están abiertas a una financiación del mecenazgo privado.

En esta misma línea figura el denominado «Uno por ciento cultural», que consiste en que el 1% del coste de las distintas obras públicas realizadas por el Estado, a través del Ministerio de Fomento, (o por particulares en régimen de concesión administrativa) hay que dedicarlo, según dispone la Ley del Patrimonio Histórico Español, a la conservación del patrimonio cultural. En la práctica, en muchos casos, el bien cultural concernido es un bien de titularidad eclesiástica. Por ejemplo, de esta forma se restauró la torre de la catedral de Santander. Plan nacional de catedrales

Plan nacional de abadías, monasterios y conventos.

6. Los Convenios con las Comunidades Autónomas y las Leyes autonómicas del Patrimonio Histórico Ante los vacíos de la Ley del Patrimonio Histórico Español de 1985 la Iglesia asumió la vía de los Convenios con las Comunidades Autónomas, que en el interim habían asumido la plena competencia en materia de patrimonio histórico y cultural, como la más adecuada para dar cumplimiento a las previsiones del artículo XV del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales. No cabe duda de que las Comunidades Autónomas están mucho más cerca del administrado y resultan, por tanto, más sensibles a sus problemas específicos. En casi todos los casos, los Convenios son anteriores a las respectivas leyes autonómicas de Patrimonio Histórico. Todos ellos (salvo el de Cataluña) invocan el artículo XV del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales como fundamento expreso, así como a la Constitución y a la Ley del Patrimonio Histórico español.

Lo más característico de los Convenios es la constitución de una Comisión Mixta entre la Administración autonómica competente y los Obispos de la Comunidad para actuar concertadamente en este ámbito. Algunos, además, hacen suyos parte de los principios del Acuerdo Marco de 1980, si bien con extensión y matices diversos. Por ejemplo, el de Cantabria hace mención al respeto que merece su uso litúrgico y a la normativa canónica en el caso de bienes pertenecientes a institutos religiosos. Las correspondientes leyes autonómicas suelen dedicar un artículo a la cooperación en materia de patrimonio histórico entre la Administración y la Iglesia católica, de carácter más bien genérico, aunque, en muchos casos, «legaliza», por 106

así decir, la Comisión Mixta prevista en los Convenios. En ocasiones, como sucede en las leyes de Madrid y Aragón, dicha cooperación se extiende también a otras Confesiones.

7. El patrimonio histórico de las confesiones minoritarias

En España existe un rico patrimonio histórico y cultural creado por las ahora confesiones minoritarias, sobre todo islámico y judío. Sin embargo, al haber sido expulsados los judíos de España, y vencidos los musulmanes, dicho patrimonio pasó al Estado o fue adjudicado por los reyes a la Iglesia católica. Muchas mezquitas y sinagogas fueron transformadas en iglesias, o fueron a incrementar el patrimonio real. No obstante, en los Acuerdos firmados con la Federación judía y la Comisión islámica existe un artículo en el que, de modo muy genérico, se declara el interés de colaborar en la catalogación y conservación de dicho patrimonio. ACUERDO CON LA FCJE

Artículo 13. El Estado y la Federación de Comunidades Israelitas de España colaborarán en la conservación y fomento del patrimonio histórico, artístico y cultural judío, que continuará al servicio de la sociedad, para su contemplación y estudio.

Dicha colaboración se extenderá a la realización del catálogo e inventario del referido patrimonio, así como a la creación de Patronatos, Fundaciones u otro tipo de instituciones de carácter cultural.

ACUERDO CON LA CIE

Artículo 13. El Estado y la Comisión Islámica de España colaborarán en la conservación y fomento del patrimonio histórico, artístico y cultural islámico en España, que continuará al servicio de la sociedad para su contemplación y estudio. Dicha colaboración se extenderá a la realización del catálogo e inventario del referido patrimonio, así como a la creación de Patronatos, Fundaciones u otro tipo de instituciones de carácter cultural, de los que formarán parte representantes de la Comisión Islámica de España.

Con respecto a los protestantes, conviene saber que sólo pudieron comenzar a poseer y construir templos a partir del establecimiento de la tolerancia religiosa en el siglo XIX. Sin embargo dicha antigüedad es suficiente como para que algunos de dichos templos puedan ser inventariados y declarados como bienes de interés cultural.

8. La reforma de la Ley del Patrimonio Histórico

El 31 de julio del 2008, el Ministerio de Cultura publicó una Orden ministerial por la que se constituía una Comisión para el estudio y preparación del anteproyecto de una nueva Ley del Patrimonio Histórico. Como se indicaba en el texto de esta orden, «los importantes cambios que se han producido en esta materia desde la aprobación de la Ley debido a cuestiones como los procesos de internacionalización y globalización o de descentralización del Estado, demandan una adecuación de la normativa a esa realidad. De este modo, se hace necesario emprender un proceso de reforma que incorpore las nuevas figuras de protección del patrimonio recogidas en la normativa internacional y, en muchos ca107

sos, también en las leyes autonómicas, que obedecen a una concepción más moderna del patrimonio. Igualmente, y en especial ante una materia en la que el reparto competencial es particularmente complejo, resulta esencial reforzar los mecanismos de cooperación entre las administraciones implicadas en su protección». Entre los 15 miembros de la Comisión, en la que están representados los Ministerios competentes y una serie de expertos, no aparece ningún experto que represente a la Iglesia católica. Por ello quizás sería oportuno que la Iglesia demandara la convocatoria de la Comisión Mixta prevista en el artículo XV del Acuerdo y planteara en esa sede los temas que le preocupan, a la vista de la experiencia y la casuística verificada a lo largo de estos años, pero, sobre todo, teniendo en cuenta esa anunciada reforma de la Ley de Patrimonio Histórico. Posibles temas para tratar en el seno de la Comisión Mixta, e incluir – eventualmente– en el articulado de la próxima Ley:

- La mención a la dimensión del Patrimonio histórico en manos de la Iglesia, así como a su esfuerzo por transmitirlo y conservarlo a través de los siglos;

- Un reconocimiento de los derechos dominicales de la Iglesia, de conformidad con los correspondientes títulos jurídicos y, en su caso, a su posesión inmemorial; - Un reconocimiento de la primigenia naturaleza religiosa de estos bienes y, en muchos casos, su destino preferente al culto;

- Un reconocimiento expreso del derecho de las personas jurídicas eclesiásticas al acceso a las vías de financiación y subvención previstas por la Administración para la conservación del Patrimonio histórico en manos privadas; - Criterios para salvaguardar y hacer compatible, en su caso, la función cultual y litúrgica con la propia de los bienes culturales (visitas in situ y estudio)

Enlaces de interés:

Enlace a la Web del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte sobre Patrimonio artístico Preguntas:

¿Tiene la Iglesia católica un régimen especial para sus bienes de carácter cultural o histórico, o está sometida al derecho común? ¿Qué razones justifican el régimen especial de los bienes de interés cultural?

¿A qué se compromete la Iglesia católica en relación con sus bienes que hayan sido declarados de interés cultural? ¿Puede la Iglesia católica enajenar libremente sus bienes muebles declarados de interés cultural o incluidos en el Inventario General?

¿Cómo se suele establecer la cooperación con las autoridades civiles competentes en materia de bienes culturales? Si concurren en un mismo edificio el ejercicio de su función de culto y el derecho a visitarlo o estudiarlo ¿qué derecho prevalece? 108

Tema XII.- ASISTENCIA RELIGIOSA EN ÁMBITOS ESPECIALES 1. Aproximación al concepto La asistencia religiosa consiste en la posibilidad de recibir los servicios espirituales de la propia Confesión, a petición del interesado, en situaciones que la doctrina denomina de «especial sujeción» y que exigen una cierta cooperación externa por parte del Estado para que dicha asistencia pueda llevarse a cabo. Dichas situaciones se identifican, básicamente, con el ámbito de las Fuerzas Armadas, el sistema hospitalario público y los centros penitenciarios, aunque podrían añadirse otros, como son, las residencias para personas de la tercera edad, centros de internamiento de extranjeros, de menores, los orfanatos, y otros centros asistenciales públicos. En definitiva, se trata de ejercitar el derecho de libertad religiosa en situaciones en las que, por causas ajenas a la propia voluntad, resulta más complicado su libre ejercicio por parte de los ciudadanos.

2. Fundamentación jurídica

La asistencia religiosa, así concebida, tiene un doble fundamento en la Constitución y en la LOLR:

Artículo 16 CE: que garantiza el derecho de libertad religiosa a los individuos y a las comunidades; y establece un mandato a los poderes públicos para que tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantengan, consiguientemente, relaciones de cooperación con las entidades que representan institucionalmente las creencias religiosas de nuestra sociedad.

Artículo 9.2 CE: la intervención estatal que se requiere para la prestación de la asistencia religiosa encaja perfectamente en el marco del deber que este artículo establece con respecto a los poderes públicos de promover las condiciones para que el derecho de libertad religiosa sea real y efectivo, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su pleno ejercicio.

Artículo 2 de la LOLR: en su número 1.b) se especifica que la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a practicar el culto y a recibir asistencia religiosa de su propia confesión; y en el número 2 del mismo artículo dispone que para la aplicación real y efectiva del derecho de libertad religiosa, los poderes públicos habrán de adoptar las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia.

3. Modelos de asistencia religiosa

Tradicionalmente, la doctrina señala tres tipos de organización de la asistencia religiosa:

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Integración orgánica: los ministros de culto se integran en los Cuerpos funcionariales o militares, como verdaderos funcionarios o militares. Es un sistema propio de los países confesionales.

Concertación: la Administración concernida se pone de acuerdo con las Confesiones, mediante contratos o convenios, para facilitar la prestación de la asistencia a los ciudadanos que la demanden. En este caso los ministros de culto no son funcionarios. Libre acceso: la Administración se limita a facilitar el acceso de los ministros de culto para que atiendan a quienes lo soliciten.

4. Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas

En España, hasta el advenimiento de la democracia no existía más asistencia religiosa que la católica, que se prestaba mediante el sistema tradicional de integración orgánica. Los capellanes castrenses se integraban en los denominados Cuerpos eclesiásticos de los Ejércitos de Tierra, del Aire y de la Armada y tenían la consideración de militares a todos los efectos. Desde el punto de vista canónico, los capellanes castrenses pertenecían al Vicariato Castrense. a) Asistencia religiosa católica: El Acuerdo de 1979 con la Santa Sede

En 1979 se firmó un Acuerdo con la Santa Sede, específico sobre esta materia. En él se establece que la asistencia religiosa a los miembros católicos de las FFAA se seguiría realizando, como anteriormente, mediante el Vicariato Castrense, pero sin precisar el sistema, por lo que se siguió prestando mediante el de integración orgánica. El Vicariato Castrense (ahora denominado Arzobispado castrense) es una diócesis personal, no territorial, que tiene a su frente un Arzobispo, con su curia, y los capellanes castrenses (que actúan como párrocos personales) y cuya jurisdicción se extiende a los militares de los tres Ejércitos, alumnos de las Academias y Escuelas militares, esposas, hijos y familiares que vivan con ellos, y a los fieles no militares que trabajen o residan habitualmente en establecimientos militares.

El Arzobispo se elige en la forma peculiar prevista en el artículo I.3 del Acuerdo Básico de 1976: Se elabora una terna entre la Nunciatura Apostólica y Asuntos Exteriores. El Rey, como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, elige a uno que presenta al Papa para su nombramiento b) Cambio al sistema de concertación: El Servicio de Asistencia Religiosa de las Fuerzas Armadas

En 1989, la Ley reguladora del Régimen de los Militares Profesionales declaro a extinguir los Cuerpos militares eclesiásticos. Un Real Decreto de 1990, de desarrollo de esta ley, creo el denominado Servicio de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas (SARFA), con carácter general. El sistema deja de ser de integración orgánica y pasó a ser de concertación. El aspecto más importante es que los capellanes castrenses ya no tendrán carácter militar. Sin embargo, sólo reguló la integración en el mismo de los capellanes católicos. De conformidad con esta regulación: 110

- La asistencia religiosa se presta a través de los sacerdotes del Arzobispado castrense, según lo establecido en el Acuerdo - La relación de los capellanes con la Administración militar es de servicios profesionales

- Los capellanes pueden ser permanentes o no permanentes (por períodos de hasta 8 años)

- Los permanentes deben superar unas pruebas y se incorporan al Servicio mediante contrato, siempre propuestos por el Arzobispado castrense

- Su régimen administrativo se equipara al de los funcionarios (aunque no lo sean). Se fijan las retribuciones de acuerdo con esta equiparación

En 2011 el Ministerio de Defensa publicó una Orden Ministerial, en la que se regula con todo detalle cuanto se refiere al SARFA.

c) Los Acuerdos con las Confesiones minoritarias: sistema de libre acceso

En el respectivo artículo 8 se reconoce el derecho a recibir asistencia religiosa a todos los militares judíos, evangélicos o musulmanes, sean militares de profesión o no, y a cuantas personas pertenecientes a dichas Confesiones, presten servicio en las Fuerzas Armadas, mediante un sistema de «libre acceso» y «libre salida». Esto se concreta en: - Los militares de dichas confesiones podrán ser autorizados por el mando, si las necesidades del servicio lo permiten, para asistir a sus cultos en una localidad donde los haya.

- Pero también podrán organizarse actos de culto en el interior de los acuartelamientos cuando haya demanda suficiente, en cuyo caso los asistentes religiosos son autorizados a entrar y prestar su asistencia.

- Los capellanes o asistentes religiosos son designados por las diversas Iglesias o Comunidades (en el caso de FEREDE, hace falta la conformidad de la Federación), y autorizados por el Mando de la Unidad. Pero no adquieren ningún tipo de relación laboral ni jurídica con las Fuerzas Armadas.

- El acuerdo con la CIE añade, que la persona encargada –no es necesario que sea un Imán– habrá de ser destinada a dicha misión con carácter estable (exigencia que no aparece en los otros dos acuerdos).

- La Autoridad militar está obligada a prestar la colaboración precisa para que los ministros puedan desempeñar su misión «en iguales condiciones que los ministros de culto de otras Iglesias, Confesiones y Comunidades que tengan concertados Acuerdos de Cooperación con el Estado». Sería de desear que, en la medida en que interesara a la respectiva Confesión, sus ministros o asistentes religiosos se integraran en el Servicio de Asistencia Religiosa de las Fuerzas Armadas, tal como sucede con los sacerdotes católicos castrenses. Mientras no se verifique esta posibilidad, el gasto que suponga la atención religiosa corre a cargo de la respectiva Confesión (excepto en lo que se refiere a locales, que son ofrecidos por el mando militar). 111

d) La Ley de 2007 de la Carrera militar La Disposición Adicional Octava, titulada Servicio de Asistencia Religiosa, resume la situación actual, distinguiendo entre asistencia católica, que se presta a través del Servicio de Asistencia Religiosa; la de las Confesiones con Acuerdo de cooperación, que se rige por lo previsto en los mismos; y la del resto de las Confesiones que se rige por la normativa general (sin especificar) y que, en el fondo, es una remisión en vacío.

5. Asistencia religiosa en Centros penitenciarios

En España, tradicionalmente, la asistencia religiosa católica en Prisiones (única regulada anteriormente) era prestada según el sistema de integración orgánica, a través de un Cuerpo de capellanes de Prisiones, declarado a extinguir. a) La Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979

La Ley Orgánica General Penitenciaria (primera Ley Orgánica aprobada por las Cortes democráticas), instaura la libertad religiosa y garantiza la asistencia religiosa a los internos. Por primera vez, la asistencia religiosa no se limita a los católicos, y desaparecen las menciones a la organización asistencial católica. Los posibles compromisos concretos se remiten a las normas bilaterales, presentes y futuras. b) El Reglamento Penitenciario de 1996

El Reglamento Penitenciario de 1996 se remite también a lo establecido en los Acuerdos o Convenios firmados con las distintas Confesiones (años 1979, 1992 y 1993). No obstante realiza algunas previsiones interesantes:

La mayor novedad consiste en que, en lugar de venir referida a los ministros de culto, pasa a ser vinculada a las confesiones inscritas: «Todos los internos tendrán derecho a dirigirse a una confesión religiosa registrada para solicitar su asistencia siempre que ésta se preste con respeto a los derechos de las restantes personas» (art. 230.1). Ningún interno podrá ser obligado a asistir o participar en los actos de una confesión religiosa.

Se prevé que se pueda habilitar en los Centros un espacio para la práctica de los ritos religiosos (aspecto que en el caso de los católicos no es potestativo sino vinculante, según el artículo 7 del Convenio de 1993).

Se declara que la Autoridad penitenciaria facilitará a los fieles el cumplimiento de los ritos, días festivos y régimen alimenticio propios de su confesión, en la medida en que lo permitan las disponibilidades presupuestarias, la seguridad del Centro y los derechos fundamentales de los restantes reclusos.

c) Asistencia religiosa católica: El Convenio de 1993 y el paso al sistema de concertación

El artículo 2 del Convenio define lo que se ha de entender por asistencia religiosa: celebración de la Misa los festivos y potestativamente cualquier otro día; visita a los internos, así como recepción en el despacho del capellán; atención a los que deseen hacer alguna consulta o plantear sus dudas o problemas religiosas; 112

instrucción y formación religiosa y asesoramiento en cuestiones religiosas y morales; celebración de los actos de culto y administración de los sacramentos; así como la colaboración en la humanización de la vida penitenciaria.

- La atención religiosa «se prestará por Sacerdotes, nombrados por el Ordinario del lugar y autorizados formalmente por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias». - Su cese podrá tener lugar por propia voluntad, por decisión de la autoridad eclesiástica, o a propuesta de la Dirección General (en estos dos últimos casos deberá informarse previamente a la otra parte). - La actividad de estos capellanes se realizará con sometimiento al horario y disciplina del Centro, y al principio de libertad religiosa.

- La Dirección del Centro se compromete a facilitar los medios necesarios (art. 4), entre los que se menciona expresamente una capilla o lugar de culto y un despacho para el capellán (art. 7).

- La Dirección General corre con los gastos materiales ocasionados y los de personal (art. 5).

- Establece sueldos personales anuales, que varían en función de la dedicación (media jornada, o jornada completa), revisables según los índices generales de incremento que los Presupuestos del Estado fijen para gastos de personal. Se paga no a los capellanes sino al Obispado.

Es casi un convenio entre administraciones de arrendamiento de servicios: es el obispado el que nombra, cobra y asume la prestación del servicio. No hay relación ni funcionarial ni laboral entre el capellán y el Centro.

d) Los Acuerdos con las Confesiones minoritarias: sistema de libre acceso

Los Acuerdos de cooperación con la FEREDE, FCJ y CIE, en su artículo 9, prevén que la asistencia religiosa sea prestada por personas designadas por las distintas Iglesias (evangélicas) y Comunidades (judías e islámicas), con el visto bueno de su Federación (salvo en el caso de la CIE), y autorizados por la Dirección de los Centros, garantizándoles el libre acceso a los Centros, sin limitación de horario (sistema de libre acceso).

En el caso de Evangélicos y judíos se prevé que los gastos ocasionados corren a cargo de las respectivas Iglesias y Comunidades. En el caso de los musulmanes se prevé que se pondrán de acuerdo la dirección de los Centros con la CIE. i. El Real Decreto de 2006 de desarrollo de los Acuerdos

El 9 de junio de 2006 se publicó un Real Decreto para desarrollar los Acuerdos de cooperación con FEREDE, FCJ y CIE en lo que se refiere a la asistencia religiosa penitenciaria. La nueva norma tiene el carácter de norma básica y es, por tanto, de aplicación directa en todo el territorio del Estado. Tal como se establece en el Acuerdo, se prevé que la asistencia sea impartida por los «ministros de culto» designados por las Comunidades con la autorización de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y el correspondiente órgano autonómico, en el caso de Cataluña (que tiene transferidas las competen113

cias). Además del certificado de la Iglesia o Comunidad proponente, exige también la conformidad de las respectivas Federaciones. De otro lado, esta norma especifica lo que ha de entenderse por asistencia religiosa: el culto, la prestación de servicios rituales, la instrucción y el asesoramiento moral y religioso, así como las honras fúnebres del propio rito. No deja de ser un avance, sobre todo, con respecto al artículo 6 del Acuerdo con la CIE, que se remitía en este aspecto al Corán y a la Sunna.

El Real Decreto determina los requisitos y documentación exigibles para poder recibir la autorización. Básicamente, consisten en la aportación de datos que garanticen la estancia legal en el país del asistente religioso (en caso de que sean extranjeros) y, dadas las especiales características del ámbito penitenciario en relación con la seguridad, la ausencia de antecedentes penales. Se prevé el cese de los asistentes cuando realicen actividades no previstas en las normas o contrarias a la seguridad de los centros. La solicitud podrá ser denegada cuando ya exista en el centro un suficiente número de asistentes. FEREDE ha firmado un Convenio de desarrollo de este Real Decreto el 25 de julio de 2015.

ii. El Convenio de 2007 con la Comisión Islámica de España

En octubre de 2007, los ministros de Justicia e Interior firmaron un Convenio con los Secretarios Generales de la CIE por el que el Estado se hace cargo de los gastos ocasionados por la asistencia religiosa islámica cuando la soliciten, al menos, 10 reclusos. Todos los años se renueva dicho Convenio. e) Asistencia religiosa en los Centros de Internamiento de Extranjeros

Aunque no se trate, propiamente hablando de asistencia penitenciaria, estos Centros dependen del Ministerio del Interior. Para garantizar la consiguiente asistencia religiosa se han firmados Convenios entre el Ministerio del Interior y la Conferencia episcopal, la FEREDE, la FCJE y la CIE. En todos ellos se establecen las obligaciones de los asistentes y la forma de su nombramiento (a propuesta de la Confesión, y acreditados por la Dirección General de la Policía). En ninguno de ellos se hace mención a la financiación, por lo que quedará a cargo de la respectiva Confesión.

6. Asistencia religiosa en los hospitales públicos

a) Asistencia religiosa católica: concertación con la Administración sanitaria En 1985 se firmó un Convenio marco entre Sanidad y la Conferencia Episcopal (autorizada por la Santa Sede), sobre asistencia católica en centros hospitalarios públicos. En él se establecía que: - En cada hospital público existirá un servicio de asistencia religiosa católica para asistir a los enfermos católicos, familiares, médicos y personal sanitario y otros enfermos que libremente lo demanden - Los capellanes (o personas idóneas) son designados por el Ordinario y nombrados por la autoridad sanitaria competente (según los distintos ámbitos). 114

La relación puede ser por contrato laboral o según Convenio con el Ordinario y la dedicación puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial - La financiación del Servicio correrá a cargo del Estado

- Se establece el número de capellanes según el número de camas, y un sueldo base en 14 pagas, actualizable por el IPC

Lo previsto en este Convenio es de obligado cumplimiento en todo el territorio del Estado. En 1986 se firmó otro Convenio entre la Conferencia Episcopal y el INSALUD (actual INGESA), para concretar el Convenio anterior en sus centros dependientes

- Concreta qué aspectos comprende la asistencia religiosa: visita a los enfermos, celebración de actos de culto y administración de sacramentos, asesoramiento en cuestiones morales y religiosas, colaboración en la humanización de la asistencia hospitalaria. - El servicio queda vinculado a la Gerencia del Hospital

- Dispondrá de capilla en lugar accesible y su tamaño estará en función de las necesidades, y de despacho nes

- El servicio elaborará un presupuesto anual (aparte de los sueldos)

- Los capellanes tendrán derecho a una fiesta semanal y un mes de vacacio-

Con posterioridad se han firmado numerosos Convenios con las distintas Comunidades Autónomas, Diputaciones, Ayuntamientos y los obispos respectivos, inspirados todos en los dos anteriores. b) La asistencia religiosa en los Acuerdos con las Confesiones minoritarias: libre acceso

El respectivo artículo 9 afirma la existencia del derecho a la asistencia religiosa de los internados en Centros, hospitalarios o asistenciales (y otros análogos) del Sector público, derecho cuyo ejercicio se garantiza a través de la labor de los respectivos ministros de culto

Los asistentes son designados por las distintas Iglesias o Comunidades, con la conformidad de las Federaciones (salvo en el caso de la CIE), y debidamente autorizados por los Centros concernidos. El acceso de los ministros religiosos en estos Centros para el desarrollo de su labor pastoral, es libre y sin limitación de horario, pero respetando las normas de régimen interno. Los gastos ocasionados corren a cargo de las respectivas iglesias y comunidades, salvo en el caso de la CIE, que se remite a acuerdos entre la dirección de los centros y la propia CIE.

7. Asistencia religiosa de las Confesiones sin Acuerdo

Al carecer de una normativa específica, sólo cabe invocar las normas de carácter general: Constitución, LOLR, Ley Orgánica General Penitenciaria y su Reglamento, Reales Ordenanzas de los tres Ejércitos, etc. 115

En la práctica el acceso de los ministros de culto queda a la discreción del Director de los Centros o del Mando de la Unidad, aunque las denegaciones (que habrán de ser motivadas) serán, lógicamente, recurribles ante los Tribunales.

Enlaces de interés:

Página Web de la Dirección Gral. de Instituciones Penitenciarias Página Web de las capellanías del Ejército inglés

Página Web de las capellanías del Ejército francés Página Web de las capellanías del Ejército USA

Preguntas:

¿Qué se entiende por asistencia religiosa?

¿Qué fundamentos jurídicos tiene en nuestro ordenamiento la asistencia religiosa?

¿Cuántos sistemas de prestación de asistencia religiosa conoce, y en qué consisten (o, si prefiere, en qué se diferencian)? ¿Qué sistema es más adecuado en un Estado confesional y en uno aconfesional o laico? ¿Qué sistema se ha adoptado en España después de la Constitución?

¿Es compatible con los principios constitucionales la aplicación de sistemas distintos a distintas Confesiones? ¿Por qué?

¿En qué normas se regulan los distintos sistemas? ¿Cuál sería en su opinión el sistema ideal? ¿Por qué?

116

Tema XIII.- LOS EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO RELIGIOSO 1. Introducción histórica Habitualmente, cuando se habla de sistema matrimonial, nos estamos refiriendo al modo en que un determinado ordenamiento civil regula el matrimonio, precisamente en relación a la relevancia o aceptación que pueda conceder a los matrimonios religiosos (canónicos y de otras Confesiones) dentro de su propio ámbito. Las distintas soluciones adoptadas permiten que se pueda hablar de distintos sistemas matrimoniales. La distinta posición jurídica otorgada al matrimonio religioso (canónico y no católico) por el Estado en su propio ámbito, da lugar a diversas clasificaciones de los sistemas matrimoniales. a) Clasificacion de los sistemas matrimoniales

Sistemas monistas: el Estado sólo reconoce un tipo de matrimonio y sólo se puede contraer de esa determinada forma. - Matrimonio civil obligatorio: para el Estado sólo es válido el matrimonio civil. Normalmente permite que se pueda contraer también en forma religiosa, pero ésta unión carece de efectos civiles. En ocasiones puede prohibir el matrimonio religioso. - Matrimonio religioso obligatorio: el Estado sólo reconoce el matrimonio contraído en forma religiosa.

Sistemas dualistas:

- Matrimonio facultativo: los ciudadanos pueden elegir libremente el tipo de matrimonio –civil o religioso– que prefieran. - Matrimonio civil subsidiario: el matrimonio canónico es obligatorio, salvo para aquellos que no profesen la fe católica. Es típico de los países confesionales.

Sistemas pluralistas:

- Sistema de estatuto personal: el matrimonio se regula según la religión de cada uno. Es típico de los países islámicos e Israel. En estos países todo el estatuto civil y familiar de los ciudadanos se rige por la propia religión. - Sistema facultativo de tipo anglosajón: uno puede elegir la forma de contraer –religiosa o civil– pero el matrimonio se rige por la ley civil con independencia de la forma en que se contrajo. - Sistema facultativo de tipo latino: coexisten el matrimonio civil y el canónico –cada uno con sustantividad propia– y, además, los no católicos pueden contraer en su forma propia, pero el matrimonio de estos se rige por la Ley civil. 117

b) El sistema matrimonial histórico Para entender el sistema matrimonial español, es conveniente saber cuál ha sido el sistema adoptado en cada momento histórico.

Hasta el año 1868, fecha en que La Gloriosa provoca la salida de España de Isabel II, y el cambio de régimen, con el advenimiento de la Primera República, el único matrimonio válido para el Estado era el matrimonio canónico; se trataba pues, de un sistema matrimonial de tipo monista. La revolución, promulgó en 1869 una Constitución que rompía con el tradicional confesionalismo del Estado español, y como fruto de los nuevos postulados político-doctrinales, el Gobierno emanó en 1870 la Ley de Matrimonio Civil. Con esta Ley se dio un vuelco total al sistema matrimonial. A partir de ahora, el único matrimonio válido para el Estado era el civil, siendo el canónico irrelevante y carente de trascendencia jurídica. La sociedad española, mayoritariamente católica, ignoró prácticamente esta ley, por lo que la inmensa mayoría de los matrimonios contraídos –que lo eran en forma canónica– resultaban inválidos, y los hijos habidos de ellos, ilegítimos. Como ha observado NAVARRO-VALLS, esta ley es un ejemplo de legislación fraguada de espaldas a la realidad social.

Con la Restauración se adoptó a una solución más realista. El año 1875 se restablecía el matrimonio canónico como forma normal de contraer válidamente, de acuerdo con la realidad sociológica española; pero se creaba la figura del matrimonio civil para aquellos españoles que no profesaran la religión católica. Entramos, pues, en un sistema matrimonial de los que hemos denominado de matrimonio civil subsidiario. Es el sistema que recogería el Código Civil de 1889, y que con excepción del breve paréntesis de 1932-1938 (Segunda República), en que se volvió al matrimonio civil como único matrimonio reconocido, ha sido el sistema formalmente vigente hasta la promulgación de la Constitución actual. La interpretación menos estricta del requisito de no profesar la fe católica para poder contraer civilmente, hizo que en ocasiones el sistema pudiera pasar en la práctica por un auténtico sistema de tipo facultativo (lo que sucedía, por ejemplo, cuando bastaba la propia declaración de no profesar la fe católica para poder contraer matrimonio civil, sin mayores exigencias probatorias o documentales).

3. El sistema matrimonial vigente

La reforma del título IV del Código Civil, en 1981, sobre el matrimonio, fue una necesidad imperada por los nuevos principios constitucionales y el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (AAJ) firmados en 1979 entre el Estado y la Santa Sede, en cuyo art. VI se contemplan, precisamente, los efectos civiles del matrimonio canónico. a) El sistema matrimonial según la Constitución

Los artículos de la CE con mayor incidencia en el sistema matrimonial son el 16 y el 32. El artículo 16, en su párrafo segundo, venía a excluir implícitamente la existencia de un sistema de matrimonio civil subsidiario (que era el hasta entonces vigente), ya que en éste sistema, el matrimonio civil queda reservado para quienes no profesen la religión católica. Pero esto presupone que los contrayentes deben declarar si son o no católicos, lo que está tajantemente excluido por dicho 118

párrafo, que establece que «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».

Por otra parte, en el párrafo tercero del mismo artículo se estatuye que «ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones». Del tenor de dicho párrafo, se puede concluir que, en principio, el Estado queda constitucionalmente vinculado a tener en cuenta la opinión religiosa de los ciudadanos, para lo cual, habrá de ponerse en contacto con quienes representan institucionalmente esas creencias, es decir, la Iglesia Católica y las demás Confesiones. Esta apertura a las distintas Iglesias y Confesiones condiciona también el sistema matrimonial, en cuanto que parece excluir también el de matrimonio civil subsidiario (ya que éste sólo tiene en cuenta al matrimonio canónico), y favorece la instauración de un régimen o sistema de tipo facultativo.

El otro artículo de importancia capital es el 32, que en su párrafo segundo declara que «la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». El Estado, avoca para sí, la jurisdicción suprema –y consiguiente regulación– de todo lo relativo al matrimonio de sus ciudadanos. Pero sin embargo, la alusión a las formas da a entender que el constituyente prevé también la posibilidad de que dentro del ordenamiento español quepan también los matrimonios religiosos (no hay más formas de matrimonio, que la civil y la religiosa), con la eficacia concreta que les conceda el legislador ordinario, ya que el constituyente no se pronunció por ningún sistema en concreto.

La doctrina, sin embargo, ha discutido hasta la saciedad sobre el valor del término formas. Para unos, en efecto, dicho término sería equivalente de clases o tipos de matrimonio (en la terminología del Código Civil de 1889, formas, tiene este sentido, considerando como tales, al matrimonio canónico y al civil). Para otros, en cambio, formas tendría el sentido típico de los sistemas facultativos de tipo anglosajón: el matrimonio es único y regulado en todos sus extremos por el Estado, pero se puede acceder a él también a través de las distintas formas religiosas. Los partidarios de esta tesis, aducen a su favor la reserva de regulación que la ley debía establecer sobre «la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». Sin embargo, una interpretación no excluye a la otra. Ambas son defendibles. En efecto, nada impediría que el legislador estableciera su propio tipo de matrimonio, con pretensiones de generalidad, pero que admitiera también el matrimonio canónico –y otros eventuales matrimonios religiosos– con mayor eficacia que la de mera forma. Para muchos autores, la falta de precisión del texto se explica por el carácter consensuado de la CE. b) El Sistema matrimonial en el Acuerdo con la Santa Sede

En el artículo VI del AAJ se establece que «el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico», y dispone que para el pleno reconocimiento de esos efectos será necesaria la inscripción en el Registro Civil, «que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio». 119

Según este texto, el Estado se compromete a reconocer efectos civiles al matrimonio «celebrado según las normas del Derecho Canónico», es decir, constituido válidamente según las leyes de la Iglesia. Y por tanto de acuerdo con los requisitos sustantivos que la Iglesia exige sobre edad, capacidad, ausencia de impedimentos, etc. Sin embargo, los fautores de la tesis formalista, atribuyen al término celebrado el valor de una mera formalidad, reduciendo la referencia a las normas del Derecho Canónico a la normativa puramente litúrgica y ceremonial.

Que esto no sea así, se deduce claramente de lo dispuesto en el párrafo segundo de este artículo VI, que reza como sigue: «los contrayentes, a tenor de las disposiciones del Derecho Canónico, podrán acudir a los Tribunales Eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal Civil competente». En efecto cabe concluir que, si el Estado admite las decisiones canónicas sobre la nulidad de los matrimonios en base a las leyes propias de la Iglesia, en buena lógica, las normas citadas a propósito de su constitución no pueden reducirse a las meramente ceremoniales; es decir, cuando se utiliza la frase «matrimonio celebrado según las normas de Derecho Canónico», la ley civil se refiere al complejo de normas canónicas que rigen la institución matrimonial, tanto en su momento constitutivo, como extintivo.

Resumiendo: el Estado admite la eficacia civil del matrimonio canónico tanto en su momento constitutivo, como extintivo, aunque en este último caso, sometiendo la decisión eclesiástica al requisito de que sea declarada «ajustada al Derecho del Estado» por el Juez civil. Qué haya de entenderse por ese ajuste al Derecho del Estado es otro de esos extremos que ha hecho correr ríos de tinta por parte de civilistas, canonistas y eclesiasticistas. c) El Sistema matrimonial en el Código Civil

Ya hemos visto cómo la CE exigía un cambio del sistema matrimonial existente. Pero también el Acuerdo con la Iglesia sobre Asuntos Jurídicos condicionaba la necesaria reforma del sistema.

Ya hemos aludido a algunas ambigüedades en la redacción del artículo 32 de la Constitución. Pues bien, esa ambigüedad resulta todavía más patente en los nuevos artículos modificados del Código Civil, lo que ha ocasionado tremendas discusiones doctrinales. Prescindiendo de quién posea la clave para la correcta interpretación de los preceptos concernidos, son muchos los autores que han puesto de relieve que la Ley 30/1981 de 7 de julio, con la que se procedió a la reforma, no es ningún modelo de técnica, ni de lógica jurídica. Veamos sucintamente el articulado que afecta a nuestra materia.

4. El matrimonio canónico en el sistema español a) El momento constitutivo del matrimonio canónico

Según el artículo 49, los españoles pueden contraer matrimonio, ante el Juez o funcionario señalado por el Código, o «en la forma religiosa legalmente prevista». Y según el artículo 59, el consentimiento matrimonial «podrá prestarse en la 120

forma prevista por una confesión religiosa inscrita». Hasta ahora los dos textos traídos a colación parecen sugerir una aceptación del matrimonio religioso en su aspecto meramente formal. Es decir, al matrimonio regulado por el Título IV del Código, se puede acceder mediante la forma civil (prestación del consentimiento ante el Juez o funcionario civil); o en forma religiosa.

Sin embargo, el artículo 60, establece que «el matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles. Igualmente, se reconocen los efectos civiles al matrimonio celebrado en forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el renocimiento de notorio arraigo en España». Este artículo introduce en cambio, una disyunción entre el matrimonio «celebrado según las normas del Derecho canónico», y el celebrado según las formas religiosas no católicas (mencionadas en el artículo anterior). La concesión de efectos civiles al matrimonio contraído según las leyes sustantivas de la Iglesia es una consecuencia necesaria de lo pactado en el artículo VI del AAJ. Así pues, junto al matrimonio civil (contraído en su forma propia o en la religiosa de otras confesiones), el ordenamiento español acepta el matrimonio canónico como una institución con contenido y perfiles propios. b) La inscripción registral del matrimonio canónico

Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles, es necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil (art. 61), y en el caso de los matrimonios celebrados «en forma religiosa», según especifica el artículo 63, la inscripción «se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del registro Civil. Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título». Para algunos autores, este artículo es únicamente aplicable a los matrimonios celebrados en forma religiosa mencionados en el artículo 59; pero no a los celebrados según las normas del Derecho Canónico, a los que en punto de inscripción en el Registro serían aplicables únicamente las normas pactadas en el AAJ. Y lo que se pactó fue que para inscribir en el Registro será suficiente «la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio». En efecto, si se aplicaran al matrimonio canónico constituido válidamente según su propio sistema de normas, las exigencias que el Código exige para el matrimonio civil (como afirma el último párrafo del referido artículo), se habría vaciado de contenido el AAJ; a más de constituir un añadido unilateral contrario a lo pactado. En la práctica, parece que los únicos casos en que podría rechazarse la inscripción sería cuando algunos de los contrayentes fuera un menor, incurriera en algún impedimento civil no dispensado, o estuviera unido por un matrimonio civil previo no disuelto por divorcio.

121

c) El momento crítico: nulidad, separación y disolución del matrimonio canónico Por último, el artículo 80, que desarrolla lo acordado en el artículo VI.2 del AAJ establece que «las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez Civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Ya hemos hecho notar que la aceptación por parte del Estado de las resoluciones canónicas sobre nulidad de matrimonios, si bien condicionada al «ajuste al Derecho del Estado», supone reconocer que el matrimonio canónico entra en el ordenamiento jurídico patrio con una entidad mayor que la de mera forma para su constitución. Por otra parte, hay que dilucidar el contenido del ya citado ajuste, que aparece como pieza clave y decisiva a la hora de la concesión de efectos civiles a esas decisiones canónicas. Nulidad civil: Lo curioso del caso es que, la nulidad de un matrimonio canónico la pueden también solicitar los contrayentes ante la jurisdicción civil, dándose pues una concurrencia de jurisdicciones, ya que el art. 73 del CC. prevé la declaración de nulidad civil «cualquiera que sea su forma de celebración».

Divorcio: Lo mismo sucede con la disolución por divorcio civil, ya que el art. 85 del CC. establece que «el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de unos de los cónyuges y por el divorcio». Obviamente, el divorcio civil es irrelevante para la jurisdicción canónica, al igual que la declaración civil de nulidad. Separación civil: Por lo que se refiere a la separación, al no haber sido consideradas en el AAJ, son resueltas directamente por la jurisdicción civil, careciendo de relevancia civil las pronunciadas por los tribunales canónicos. d) Efectos civiles de las sentencias canónicas de nulidad. La declaración de ajuste al Derecho del Estado

Acabamos de ver, como una manifestación más de que el matrimonio canónico es recibido por el ordenamiento estatal como algo más que una pura formalidad, que las declaraciones de nulidad de los Tribunales eclesiásticos podían tener también efectos civiles, de acuerdo con lo establecido en el artículo VI.2 del AAJ, y el artículo 80 del CC. (que recoge lo contenido en aquél). Sin embargo, la inclusión de una referencia sobre las condiciones del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) entonces vigente, supone un añadido a lo estipulado en el artículo VI del AAJ (la LEC actual ha mantenido la vigencia de dicho precepto).

Algunos autores consideran que se trataba de una explicitación de lo que había de entenderse por ajuste al Derecho del Estado. Dicho artículo de la LEC se encontraba en la sección dedicada a las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, y establecía que «las ejecutorias [documento público y solemne en el que se consigna una sentencia firme] tendrán fuerza en España, si reúnen las circunstancias siguientes: 1º Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal. 2º Que no haya sido dictada en rebeldía. 3º Que la obligación 122

para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. 4º Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España». La Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil, de 30 de julio, derogó el artículo 954 de la LEC, aunque se olvidó de reformar el artículo 80 del Código Civil, que sigue manteniendo la fórmula que hemos visto. Dicha Ley no realiza en su articulado ninguna mención al ajuste al Derecho del Estado de las resoluciones canónicas. El que mejor se adecua al sentido del antiguo artículo 954 es el 46, sobre las causas de denegación del reconocimiento en nuestro país, que establece los supuestos en que las sentencias extranjeras no podrán ejecutarse en España. Dicho artículo reza:

«1. Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán:

a) Cuando fueran contrarias al orden público» (equivale al 3º requisito del antiguo 954 LEC). «b) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse» (equivale al 2º requisito del antiguo 954 LEC). (…) «d) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España» (por ejemplo, una sentencia civil declarando válido ese matrimonio). «e) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España» (por ejemplo, cuando se hubiera declarado la validez del matrimonio en un tercer país). «f) Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero» (por ejemplo, si se hubiera instado previamente el proceso de nulidad civil o divorcio en España). También puede ser de aplicación el artículo 48, que dispone que «En ningún caso la resolución extranjera podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo. En particular, no podrá denegarse el reconocimiento por el hecho de que el órgano judicial extranjero haya aplicado un ordenamiento distinto al que habría correspondido según las reglas del Derecho Internacional privado español». Queda así claro, que el juez civil no puede revisar el fondo de la sentencia canónica, y si no incurre en alguno de los supuestos del artículo 46 deberá declararla ajustada al Derecho del Estado y otorgarle los efectos civiles. El texto donde se recoge el aspecto procesal de la declaración de ajuste se encuentra en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En realidad no se trata de un verdadero proceso, puesto que la demanda no se presenta contra alguien, ni se resuelve por sentencia. Se trata más bien de un procedimiento cuya finalidad es 123

la de dar ejecución civil a una sentencia canónica. La competencia corresponde a los Juzgados de primera instancia. e) Reconocimiento de las resoluciones canónicas en el Derecho europeo

En un Reglamento de 2004 sobre competencia, reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en materia matrimonial, permite que las resoluciones canónicas puedan tener eficacia no sólo en los Estados que así lo dispongan mediante Acuerdos con la Santa Sede, sino en los demás Estados miembros de la Unión (salvo Dinamarca), con la única condición de que hayan sido hom*ologadas en los países concordatarios.

5. Eficacia civil de los matrimonios de las minorías religiosas

Toca ahora estudiar la eficacia y la posición que tienen los matrimonios celebrados en forma religiosa acatólica, dentro del sistema matrimonial español. En la LOLR, se declara que forma parte integrante del derecho de libertad religiosa el celebrar los propios ritos religiosos matrimoniales. Sin embargo, no hay que confundir el derecho a celebrar los ritos matrimoniales con el derecho a que esos mismos ritos posean eficacia jurídica civil. Sin embargo, la reforma del Código Civil (posterior a la entrada en vigor de la LOLR), no parecía ofrecer un margen demasiado grande en este sentido pues, con excepción de las alusiones al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico, los matrimonios celebrados en forma religiosa no parecen tener mayor virtualidad que la puramente formal, como ya vimos.

Pero es en los Acuerdos de cooperación con la FEREDE, FCJE y CIE donde se regula en concreto. Como resulta con claridad del respectivo artículo 7, el matrimonio religioso de protestantes, musulmanes y judíos, en España, tiene un valor estrictamente formal, en la óptica de lo determinado por los artículos 49 y 59 del Código Civil. Es decir, la celebración ritual se limita a la prestación del consentimiento ante el correspondiente ministro religioso y dos testigos, que vienen así a sustituir al Juez o funcionario civil ante el que se presta el consentimiento cuando se contrae civilmente. Y este matrimonio contraído en forma religiosa se va a regir en todo por lo establecido en el Código para el matrimonio civil. La exigencia de cumplimentar el expediente civil previo de capacidad para contraer, es una demostración de lo que decimos. Así pues, las hipotéticas decisiones de nulidad realizadas por los tribunales rabínicos o coránicos carecen de toda relevancia en el ámbito civil (a diferencia de los que sucede con el matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico).

Las condiciones de validez civil expresamente recogidas en el párrafo cuarto de este artículo de los acuerdos son: 1o que el consentimiento matrimonial se preste ante el ministro de culto oficiante, y, al menos, dos testigos mayores de edad; y 2o, que el matrimonio se celebre antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedición de la certificación de capacidad matrimonial. Por tanto, la forma judía o musulmana solo tendrá efectos civiles si se verifican, junto con sus formalidades rituales propias, estas condiciones.

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a) Expediente previo y celebración En el primer párrafo se establece que los matrimonios celebrados ante los ministros de Iglesias o Comunidades pertenecientes a la correspondiente Federación, tendrán efectos civiles, que serán plenos en cuanto se inscriban en el Registro Civil. En el caso de matrimonios de judíos o musulmanes, se añade que los efectos civiles se reconocerán a los matrimonios celebrados «según la propia normativa formal israelita» o «celebrados según la forma religiosa establecida en la Ley islámica». De esta manera se deja claro que no se trata de matrimonios civiles contraídos ante un ministro religioso, sino de matrimonios contraídos en forma religiosa con efectos civiles.

Para poder contraer en la forma indicada, es necesario que con anterioridad los contrayentes promuevan el expediente previo de capacidad matrimonial ante el Encargado del Registro Civil. Es decir, los contrayentes están sometidos en este punto a la legislación general del matrimonio civil, tal como establece el art. 56 del CC. Sin embargo, esta exigencia constituye una excepción a lo previsto en el Código sobre los matrimonios celebrados en forma religiosa, que en principio están exentos de tal requisito (salvo para los de las confesiones de notorio arraigo). Así funciona de hecho el matrimonio canónico, en el que únicamente se da un control civil post factum, en el momento de la inscripción registral. Los Acuerdos, en cambio, prevén que el Encargado del Registro expida una certificación que acredite la capacidad matrimonial, certificación que se entrega al ministro de culto ante quien tendrá lugar la celebración del matrimonio. De esta manera se asegura la validez de la celebración en lo que se refiere a la ausencia de impedimentos, y se facilita la ulterior inscripción en el Registro. b) Inscripción registral

Para proceder a la inscripción se prevé que el ministro oficiante extienda en la certificación de capacidad, diligencia expresiva de la celebración del matrimonio. En ella habrá de hacer constar, además, las circunstancias que exige la legislación del Registro Civil, tal como se contempla también el art. 63 del CC. Uno de los ejemplares se envía al Encargado del Registro correspondiente, y el otro se conserva en los Archivos de la Iglesia o Comunidad respectiva. En el acuerdo con la CIE el encargado de enviar la certificación acreditativa del matrimonio realizado resulta ser «el representante de la Comunidad Islámica en que se hubiera contraído aquél» –que no tiene por qué coincidir con el ministro ante quien se contrajo–. En los otros acuerdos se afirma expresamente que será «el ministro de culto oficiante» quien extenderá la diligencia expresiva de la celebración en el expediente de capacidad matrimonial, pero, como se ha indicado, no señala que haya de ser él necesariamente quien haya de transmitirlo al Registro para su inscripción. Desde la reforma de 2015 se prevé que se envíe al Registro Civil por medios informáticos. Obviamente, quedan fuera de las previsiones legales la inscripción de los matrimonios según los ritos evangélicos, musulmanes o judíos que se celebren fuera de España.

125

c) El caso particular de los musulmanes Del texto de los epígrafes 1 y 3 del art. 7 del acuerdo con la CIE se desprende que quienes pretender contraer matrimonio en forma islámica, pueden hacerlo sin necesidad de acudir previamente al Registro Civil para la obtención del certificado de capacidad matrimonial (aunque lo normal y previsible será solicitarlo). En el caso de no haber solicitado la certificación, basta con que en el momento de celebrar el matrimonio los contrayentes reúnan las condiciones de capacidad exigidas por el Código Civil. Ahora bien, en este caso, la certificación de la celebración del matrimonio (que habrá de expresar todos los datos previstos y deberá contener los requisitos formales exigidos), no será inscrita automáticamente en el Registro, sino que la inscripción habrá de superar el filtro atento del Encargado del Registro, que tendrá que comprobar con especial cuidado la capacidad de los contrayentes según el Código Civil, a través de los medios a que se refiere el art. 256 del Reglamento del Registro Civil.

En el caso de que se hubiera solicitado y obtenido el certificado de capacidad matrimonial, para poder inscribir el matrimonio se exige que éste no se haya celebrado pasados los seis meses desde la expedición de aquél.

6. El matrimonio de las confesiones de notorio arraigo

La Ley de la Jurisdicción Voluntaria, de 2 de julio de 2015, cambió la formulación del artículo 60 del Código Civil para incluir los efectos civiles al matrimonio contraído en forma religiosa de las confesiones que hubieran sido declaradas de notorio arraigo. Como es sabido, tienen dicha condición en nuestro país los mormones, los testigos de Jehová, los budistas y los ortodoxos.

Las condiciones son que el consentimiento se exprese ante el ministro de culto oficiante y dos testigos mayores de edad; y que se celebre antes de los seis meses de la fecha de expedición del certificado de capacidad matrimonial que han de instruir con carácter previo. El ministro de culto ha de estar acreditado por la propia iglesia o comunidad, con el visto bueno de la Federación, en su caso.

7. Visión conclusiva

Así pues, podemos concluir que, en la práctica, el sistema matrimonial español es un sistema de los que hemos calificado como mixtos, si nos atenemos a la letra de las diversas disposiciones normativas aplicables (CE, AAJ, LOLR, CC y Acuerdos), pues coexisten el matrimonio civil y el canónico (este último con una cierta entidad sustantiva), que resultan opcionales entre sí; y se concede a las otras Confesiones la posibilidad de que sus ritos matrimoniales sean eficaces para la constitución –y nada más– de matrimonios válidos ante el ordenamiento civil.

Sin embargo, como también hemos tratado de poner de relieve, se manifiesta en el fondo una cierta tendencia a intentar despojar al matrimonio canónico de aquella consistencia que el Legislador se vio obligado a concederle en virtud del AAJ, al procurar equiparar su tratamiento jurídico, siempre que es posible, con el de los otros matrimonios contraídos en forma religiosa acatólica. 126

Preguntas: ¿Cuál ha sido el sistema matrimonial histórico español hasta la Constitución de 1978? ¿Ha habido algún período excepcional? ¿Cuál?

¿Qué diferencia existe entre el sistema matrimonial facultativo anglosajón y el facultativo latino? ¿En qué consiste el llamado sistema de matrimonio civil subsidiario?

¿En virtud de qué precepto de la Constitución hubo que cambiar el sistema matrimonial hasta entonces vigente?

¿Se puede rechazar la inscripción en el Registro Civil de un matrimonio canónico? ¿Pueden tener eficacia civil las resoluciones canónicas en materia matrimonial? ¿Cuáles y con qué condiciones? ¿Qué se entiende por «ajuste al Derecho del Estado»?

¿Cuáles son los requisitos establecidos en el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

¿Cuándo y cómo se reconoció eficacia civil a los matrimonios religiosos de las confesiones minoritarias?

Señale las diferencias principales entre el régimen del matrimonio canónico y los matrimonios de las confesiones con Acuerdo de cara al reconocimiento de sus efectos civiles? ¿Qué diferencia existe entre el Acuerdo con la CIE y los otros dos Acuerdos en relación con las exigencias civiles para el reconocimiento del matrimonio contraído en forma religiosa?

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