La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conflictos conforme al principio del debido proceso

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La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conﬂictos conforme al principio del debido proceso Francisco Javier Gorjón Gómez

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EL DEBIDO PROCESO Tomo II UNA VISIÓN TEÓRICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL DEBIDO PROCESO Tomo II UNA VISIÓN TEÓRICA

Coordinadores

MANUEL SALVADOR ACUÑA ZEPEDA LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA

Ciudad de México, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 [emailprotected] www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9004MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [emailprotected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice La mediación: un nuevo principio del debido proceso en los juicios orales civiles Arnulfo Sánchez García Cristina Mariana Lizaola Pinales

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción........................................................................................................ Tutela jurisdiccional y función del juez ............................................................. El debido proceso ............................................................................................... Principios procesales del proceso civil y de la oralidad .................................... Estado de la cuestión del proceso oral civil en Nuevo León ............................ Principales características de las etapas procedimentales del proceso oral civil en NL ................................................................................................................... 7. Diagrama de lujo de las etapas del proceso oral civil en NL .......................... 8. La mediación: Etapa formal en el proceso oral civil en NL ............................. 9. La incorporación de la mediación como un nuevo principio del debido proceso en lo relativo a los procesos orales civiles en NL ...................................... 10. Actualización de violación procesal derivada de la falta de proposición a las partes de someter su conlicto a los MASC........................................................ 11. Bibliografía ..........................................................................................................

15 16 18 19 20 23 26 26 27 28 29

Origen del derecho al debido proceso Juan Ángel Salinas Garza Luis Gerardo Rodríguez Lozano

1. Introducción........................................................................................................ 2. Origen del derecho al debido proceso ..............................................................

31 33

El control del debido proceso con base en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Luiz Guilherme Marinoni

1. El deber del Poder Judicial ante la insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción ............................................................................ 2. Espacio judicial para la corrección de la insuiciencia de tutela normativa ... 3. Repercusión del control de insuiciencia sobre el demandado ....................... 4. La justiicación frente al control de insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción ........................................................................ 5. Las reglas del medio idóneo y la menor restricción como criterios que justiican el razonamiento judicial ............................................................................ 6. Un caso ejemplar: la falta de medio ejecutivo idóneo para la efectiva tutela anticipada de suma de dinero ............................................................................ 7. Bibliografía ..........................................................................................................

45 47 49 51 53 54 58

Índice

La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conlictos conforme al principio del debido proceso Erick Alberto Durand de Sanjuan Francisco Javier GorjÓn Gómez

1. Introducción........................................................................................................ 2. La jurisprudencia como garante del debido proceso en materia de MASC ... 3. La constitución como mecanismo de culturización de los MASC y su observancia obligatoria ................................................................................................ 4. El debido proceso como derecho fundamental................................................ 5. Elementos del debido proceso y su relación con los MASC............................. 5.1. Acto privativo ............................................................................................... 5.2. Juicio ante Tribunales previamente establecidos ...................................... 5.3. Formalidades esenciales del procedimiento ............................................. 5.4. Procedimiento legal expedido con anterioridad ...................................... 6. El acceso a la justicia y el debido proceso, a través de los MASC ..................... 6.1. La prohibición de la autotutela.................................................................. 6.2. La tutela efectiva ......................................................................................... 7. Incorporación de la mediación al derecho procesal ........................................ 7.1. Concepción tradicional del derecho procesal .......................................... 7.2. Concepción ampliada del derecho procesal ............................................. 7.3. Principios fundamentales del proceso ....................................................... 8. La mediación como medio para acceder a la justicia ....................................... 9. Nueva concepción de la justicia en México a través de los MASC ................... 10. Conclusiones y propuestas.................................................................................. 11. Bibliografía ..........................................................................................................

59 60 62 63 64 65 65 66 67 67 68 68 69 69 70 71 71 73 74 74

El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo José Guadalupe Steele Garza

1. Introducción........................................................................................................ 2. El arbitraje de consumo ...................................................................................... 2.1. El arbitraje de consumo en PROFECO ..................................................... 2.2. Arbitraje por Antecedente .......................................................................... 2.3. Arbitraje directo o por solicitud ................................................................. 2.4. Arbitraje independiente o privado en las relaciones de consumo .......... 3. La igura del árbitro en el consumo .................................................................. 4. El debido proceso en el arbitraje de consumo en PROFECO ......................... 4.1. Desahogo del Procedimiento Arbitral en la Procuraduría Federal del Consumidor ................................................................................................. 4.2. La demanda y contestación ........................................................................ 4.3. Las pruebas .................................................................................................. 4.4. Regularización del procedimiento............................................................. 4.5. Conclusión del arbitraje ............................................................................. 4.6. Recurso de revocación ................................................................................ 4.7. Recurso de Aclaración ................................................................................ 4.8. Audiencia de cumplimiento ....................................................................... 5. Conclusiones .......................................................................................................

77 79 80 80 81 81 82 85 86 87 89 90 91 91 92 93 93

Índice

6. Bibliografía ..........................................................................................................

9 94

El debido proceso en el procedimiento de responsabilidad administrativa del servidor público María del Refugio Macías Sandoval Gloria Puente Ochoa Nayelli Miguelina Cabrera Silva

1. Introducción........................................................................................................ 2. Noción del debido proceso ................................................................................ 3. La responsabilidad administrativa de los servidores públicos y la observancia del debido proceso.............................................................................................. 4. Inicio formal del procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos .............................................................................................. 5. El derecho de audiencia ..................................................................................... 6. La adecuada defensa ........................................................................................... 7. La presunción de inocencia ............................................................................... 8. La aplicación de medidas cautelares ................................................................. 9. Conclusiones ....................................................................................................... 10. Bibliografía ..........................................................................................................

95 97 98 101 102 103 104 105 110 111

Efectos de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en una acción de inconstitucionalidad José Luis Leal Espinoza

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción........................................................................................................ Los modelos de control de regularidad de las leyes ......................................... La acción de inconstitucionalidad ..................................................................... El diálogo constitucional .................................................................................... Sentencias emblemáticas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ........ Conclusiones ....................................................................................................... Bibliografía ..........................................................................................................

113 114 116 122 123 124 124

Debido proceso y grupos vulnerables Talia Garza Hernández

1. El derecho al debido proceso, una deinición sobre sus alcances ................... 2. Debido proceso, su enfoque hacia los grupos especialmente vulnerables ...... 3. Protección de otros grupos vulnerables: niños y adolescentes; refugiados y desplazamiento interno) .................................................................................... 3.1. Niños y adolescentes ................................................................................... 3.2. Refugiados ................................................................................................... 3.3. Desplazamiento interno ............................................................................. 4. Las garantías judiciales de las personas vulnerables ......................................... 5. Derecho a la atención especíica y debido proceso ..........................................

127 134 140 140 144 150 151 157

Índice

El debido proceso y la tutela judicial efectiva: la justicia cautelar Juan Francisco Pérez Gálvez Francisco Javier López Fernández Francisca Ruiz López

1. La reforma de las medidas cautelares y provisionalísimas en sede judicial..... 2. La solicitud de las medidas cautelares ............................................................... 2.1. Consideraciones generales ......................................................................... 2.2. Caracteres .................................................................................................... 2.3. Derecho comunitario.................................................................................. 2.4. El nuevo texto de la LJ/1998...................................................................... 2.5. Inconstitucionalidad de la supresión de la justicia cautelar..................... 2.6. El proceso de adopción de medidas cautelares ........................................ 3. Adopción y denegación de medidas cautelares ................................................ 3.1. Consideraciones generales ......................................................................... 3.1. El fumus boni iuris ........................................................................................ 3.3. Interés público e interés privado. La ponderación circunstanciada de todos los intereses en conlicto .................................................................. 3.4. El periculum in mora y la pérdida del recurso de su inalidad legítima ..... 4. Conclusión parcial .............................................................................................. 5. Adopción de la medida en caso de especial urgencia ...................................... 5.1. Consideraciones generales ......................................................................... 5.2. Secuencia de actuación............................................................................... 5.3. Naturaleza .................................................................................................... 6. El incidente cautelar ........................................................................................... 6.1. Consideraciones generales ......................................................................... 6.2. Tramitación .................................................................................................

159 161 161 163 165 165 165 167 168 168 169 171 174 175 176 177 177 178 180 180 182

El debido proceso y el acceso a la justicia en el delito de violencia familiar Raquel Rodríguez González

1. La familia, núcleo de la sociedad ....................................................................... 2. La violencia en la familia .................................................................................... 3. El debido proceso y el marco internacional en el delito de violencia familiar ........................................................................................................................ 4. El debido proceso legal ...................................................................................... 5. La legislación en Nuevo León en el tema de violencia familiar ...................... 5.1. Código Penal ............................................................................................... 5.2. Código de Procedimientos Penales de Nuevo León................................. 6. La pena: Consecuencia del delito de violencia familiar ................................... 6.1. Código Procesal Penal de Nuevo León ..................................................... 6.2. Ley General de acceso de las mujeres a una vida libre de Violencia ....... 6.3. Norma Oicial Mexicana. Nom-046-SSA2-2005: Violencia familiar, sexual y contra las mujeres ..................................................................................... 6.4. Jurisprudencia de impacto sobre la violencia familiar ............................. 7. Conclusión ........................................................................................................... 8. Bibliografía ..........................................................................................................

185 188 190 192 196 196 197 199 205 208 213 215 217 220

Índice

El debido proceso en los procedimientos administrativos Miriam M. Ivanega

1. Debido proceso y tutela judicial efectiva. El alcance a los procedimientos administrativos .................................................................................................... 2. Debido proceso adjetivo y sustantivo ................................................................. 3. Breve referencia a la legislación nacional argentina ........................................ 4. Las llamadas faltas objetivas o de plano en el procedimiento administrativo y la afectación del debido proceso ..................................................................... 5. La reformatio in pejus .................................................................................... 6. Derecho disciplinario y derecho penal. Los efectos del debido proceso ........

225 227 230 234 237 239

El proceso debido

Alfredo Hernández Luna

1. Una visión de proceso y Estado .......................................................................... 2. Naturaleza del proceso debido........................................................................... 3. Proceso e igualdad ..............................................................................................

247 248 250

El derecho fundamental a la buena administración pública y el derecho al debido proceso Jaime Rodríguez-Arana

1. Introducción........................................................................................................ 2. El derecho ciudadano a la buena administración pública en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Persona ................................................. 3. Especial referencia a la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes de los Ciudadanos en relación con la administración pública.............................. 4. El derecho al debido proceso en el marco del derecho fundamental de la persona a una buena administración pública ................................................... 5. Bibliografía ..........................................................................................................

253 254 274 289 291

El debido proceso como garantía constitucional Jorge Enrique Romero Pérez

1. Concepto ............................................................................................................. 2. Evolución histórica.............................................................................................. 2.1. Roma ............................................................................................................ 2.2. Derecho anglosajón .................................................................................... 2.3. Enmiendas de la constitución de los Estados Unidos de América........... 2.4. Derecho costarricense ................................................................................ 2.5. Pactos y declaraciones sobre derechos humanos ...................................... 3. Posición del Poder Judicial ................................................................................. 3.1. Sentencia de casación No. 110 De 1978 .................................................... 3.2. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, 1986 ................. 3.3. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, de 1986 ............ 3.4. Voto No. 70, 1988 del Tribunal Superior Penal de las 17 hs. 10 mins. .... 3.5. Sentencia No. 1739 de 1992 de la Sala Constitucional ............................. 4. Debido proceso en el sector público .................................................................

293 294 294 294 295 295 296 296 296 298 299 300 301 307

Índice

4.1. Legalidad y debido proceso........................................................................ 5. Principios del debido proceso ............................................................................ 6. Características del debido proceso .................................................................... 7. LEY No. 6227. Ley general de la Administración Pública de 1978 .................. 8. El debido proceso y la «justicia natural» ........................................................... 9. Debido proceso y estatuto del servicio civil ....................................................... 10. Debido proceso y derechos humanos ................................................................ 11. Posición de la Procuraduría General De La República .................................... 12. Conclusión ........................................................................................................... 13. Bibliografía ..........................................................................................................

307 309 310 311 311 312 312 313 313 314

La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo Víctor Rafael Hernández-Mendible

1. Introducción........................................................................................................ 2. El origen del amparo constitucional cautelar ................................................... 2.1. El criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia .......................................................................................................... 2.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia... 3. La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo .......................................................................................................................... 3.1. La competencia de los órganos jurisdiccionales en el amparo constitucional cautelar ............................................................................................. 3.1.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ................................................... 3.1.2. La modiicación de los criterios de competencias, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ....... 3.2. La pretensión de amparo constitucional cautelar y los requisitos para la admisión de la demanda contencioso administrativo .............................. 3.2.1. La pretensión de amparo cautelar y el agotamiento de la vía administrativa ....................................................................................... A. La regulación acerca del agotamiento de la vía administrativa es materia de reserva legal................................................................... 3.2.2. La pretensión de amparo cautelar y la caducidad ......................... 4. El futuro del amparo constitucional cautelar ................................................... 4.1. La evolución legislativa del anteproyecto a proyecto de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales........................ 4.2. La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales ................................................................................................................. 4.3. El amparo constitucional cautelar a partir de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 ............................. 5. Consideraciones inales ......................................................................................

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Aproximaciones culturales en la interpretación de las acciones airmativas: cuota de género Amalia Guillén Gaytán

1. Concepto y origen ...............................................................................................

355

Índice

1.1. Igualdad: Elemento esencial de las acciones airmativas.......................... 1.2. Naturaleza de las acciones airmativas ....................................................... 1.3. Situación actual de la participación de las mujeres en México................ 2. Ámbito Internacional.......................................................................................... 2.1. Principales tipos de cuotas de género ....................................................... 3. Antecedentes de la cuota de género en México ............................................... 4. La equidad e igualdad de género en la reforma político-electoral 2014 ........

13 356 356 356 357 361 362 365

La mediación: un nuevo principio del debido proceso en los juicios orales civiles ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA1 CRISTINA MARIANA LIZAOLA PINALES2 Sumario: 1. Introducción; 2. Tutela jurisdiccional y función del juez; 3. El debido proceso; 4. Principios procesales del proceso civil y de la oralidad; 5. Estado de la cuestión del proceso oral civil en Nuevo León; 6. Principales características de las etapas procedimentales del proceso oral civil en NL; 7. Diagrama de lujo de las etapas del proceso oral civil en NL; 8. La mediación: Etapa formal en el proceso oral civil en NL; 9. La incorporación de la mediación como un nuevo principio del debido proceso en lo relativo a los procesos orales civiles en NL; 10. Actualización de violación procesal derivada de la falta de proposición a las partes en someter su conlicto a los MASC; 11. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN El debido proceso que provee la tutela jurisdiccional como garantía constitucional de los gobernados es de suma trascendencia, sobre todo teniendo en cuenta que en el fondo determina que una vez ejercido el derecho de acción, el proceso judicial necesariamente debe seguir cada una de las formalidades previstas en las respectivas legislaciones, para que el juzgador respete en todo momento los derechos de las partes sujetas al mismo de la manera delimitada por el legislador. Nuevo León, siendo un Estado vanguardista en el uso de las tecnologías de la información en el sistema de impartición de justicia, ha sido pionero en México al implementar la oralidad en los procesos judiciales en el área civil y familiar, comenzando con su aplicación efectiva en el año 2007.

Doctor en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos. Profesor Titular de Derecho en la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogado. Investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminología de la Facultad de Derecho y Criminología de la misma Universidad. Investigador Nacional Nivel I CONACYT (SNI-I). [emailprotected] Doctoranda del Programa de Métodos Alternos de Solución de Conlictos de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Maestría con Orientación en Derecho de Amparo y Licenciatura en Derecho por la misma institución académica. Secretario de Estudio y Cuenta de la Quinta Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León. [emailprotected]

Arnulfo Sánchez García - Cristina Mariana Lizaola Pinales

Así, en el presente trabajo ha de analizarse que con motivo de las reformas que dieron vida jurídica a los procedimientos orales civiles en dicho Estado, la concepción del debido proceso ha innovado al incorporar como un nuevo principio la aplicación de un estadio procesal no adversarial, y con ello nos referimos a la mediación, ante la invitación que actualmente el juzgador debe realizar por ministerio de ley a las partes, para resolver el conlicto que dio origen al procedimiento oral civil, a través de estos mecanismos. Lo anterior, el entendido que, al aquí emplear el vocablo mediación, dentro del mismo también se incluye a la conciliación, pues bajo la óptica del derecho, la conciliación tiene el mismo efecto mediato que la mediación: la obtención de un convenio3.

2. TUTELA JURISDICCIONAL Y FUNCIÓN DEL JUEZ Ante la prohibición de los gobernados en hacerse justicia por mano propia de forma primitiva, violenta, sin medida o fuerza moderada alguna, emergió el proceso jurisdiccional como un medio de obtención de justicia que brindara paz social4, en donde al Estado le corresponda la tutela de los derechos mediante la jurisdicción, que no es otra cosa más que declarar el derecho, para así, a través de la intervención de la autoridad judicial, se restablezca el orden ante el supuesto derecho lesionado5; de esta forma el Estado responde a la transgresión del derecho de los gobernados mediante la «garantía jurisdiccional»6 que tiene implícito el uso de su poder7.

Así la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Conciliación Comercial Internacional en su Art. 1 no hace distingos entre la mediación y conciliación, sino que los engloba bajo una misma concepción. Ahora bien, no se desconocen o resta importancia a otros efectos derivados de la aplicación de la mediación intra judicial, como el restablecimiento de la comunicación de las partes, entre otros, sin embargo, el presente estudio se centra en efectos eminentemente jurídicos. Alcalá-Zamora Y Castillo, Niceto, Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), T. II núm. 12-30, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1992, p. 142. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, I Parte General, 2ª. Ed, Ediar Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1956. p. 34. Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código, Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962. p. 134. En ese mismo sentido Jellinek sostiene que el poder del Estado es un poder dotado de fuerza y dominación el cual siempre es derivado y no originario. Véase Jellinek, Georg, Teoría General del Estado, Fondo de la Cultura Económica, México, 2000, p. 397; así

La mediación: un nuevo principio del debido proceso en los juicios orales civiles

Es así que, la tutela efectiva es un derecho de las personas que es correlativo a la obligación por parte del Estado de brindar ese servicio y, por ende, de absoluto cumplimento para el juzgador, el cual se encuentra previsto en el art. 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Bajo esta concepción, en la tutela efectiva el «verdadero sentido de la jurisdicción»8 es administrar justicia9 y precisamente en relación a ello, Chiovenda considera que la sentencia es el acto de tutela jurídica, dado que en ella se maniiesta la voluntad concreta de Ley y es en sí, la que pone in a la relación surgida del proceso10. Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha deinido que la tutela jurisdiccional es: «El derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que ijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el in de que a través de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión»11.

Atendiendo el contenido de esta jurisprudencia se advierte que la tutela jurisdiccional está referida como la intervención que tiene el Estado ante la acción provocada por una persona, la cual tiene la apreciación subjetiva de haberse violado en su perjuicio un derecho, a in de que a través de las formalidades que tiene tanto explícitamente como implícitamente el proceso judicial, que en sí, brindan a las partes la oportunidad de ser escuchadas y de probar los hechos que expongan, el mismo concluya a través de una resolución que ponga in al procedimiento y que adquiera la categoría de cosa juzgada formal y material para constituir la verdad legal y a efecto de ser ejecutable. Entonces, es oportuno referir, ante la prohibición de la autodefensa, que los gobernados tienen a su favor el derecho de acción entendido como

8 9

10 11

como Álvaro y Capiel, Luis, «El Juez de apoyo en la nueva legislación arbitral francesa» Revista del Club Español de Arbitraje, Wolters Kluwer, 11/2011, Madrid. pp. 114. Alsina, Hugo, op. cit. p. 430. Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus, T. I, Madrid, 1922, p. 82. Op. cit. p. 394. Época: Novena Época, Registro: 172759, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, abril de 2007, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 42/2007, P. 124.

Arnulfo Sánchez García - Cristina Mariana Lizaola Pinales

el derecho público subjetivo que tienen las personas de acudir ante la tutela jurisdiccional del Estado12. Esto, considerando que el derecho subjetivo es un bien protegido a través de las normas jurídicas, las cuales son de observancia obligatoria para el Estado, dado que las mismas son las que permitieron a éste su existencia y funcionamiento, es decir, le otorgaron legitimidad13, siendo así que, el derecho de acción es un presupuesto necesario para el desarrollo del proceso judicial y de la intervención del Estado para la administración de justicia.

3. EL DEBIDO PROCESO El debido proceso es concebido por Fix-Zamudio como el conjunto de condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal que son necesarios para poder afectar legalmente los derechos de los gobernados14. El debido proceso es la amplia gama de «condiciones, presupuestos, elementos, circunstancias y requisitos de carácter jurídico en general, y procesales» de carácter imprescindible a efecto de que la autoridad jurisdiccional esté en aptitud de dictar una resolución que revista de coercibilidad; de manera que es necesaria su observancia para la aplicación del derecho sustantivo, en tanto que la inalidad del proceso es la satisfacción de intereses tutelados por la ley15. La autoridad judicial federal16 ha considerado que para que el Estado esté en condiciones de afectar a un particular en su persona o en sus derechos, el actuar jurisdiccional debe estar precedido de un procedimiento en el que: a) Previamente se escuche a la persona para que pueda actuar en defensa de sus derechos, se le informe el caso en forma clara y se le otorgue un plazo oportunidad razonable, para probar y alegar; y,

13 14

De Pina, Rafael y Castillo Larrañaga, José, «Instituciones de Derecho Procesal Civil», 29° Ed., Porrúa, México, 2010, p. 153. Chiovenda, op. cit. pp. 47-61. Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Tomo D-H, Porrúa, México, pp. 47-61. Armienta Calderón, Gonzalo M., Teoría General del Proceso, Principios, Instituciones y Categorías Procesales, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 39-40. Época: Séptima Época, Registro: 254197, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volumen 82, Sexta Parte, Materia(s): común.

La mediación: un nuevo principio del debido proceso en los juicios orales civiles

b) El acto de afectación conste por escrito, de manera fundada y motivada y emanar de una autoridad legalmente facultada. La tutela efectiva constituye la garantía de acceso a la justicia que tienen los gobernados frente al Estado, para que con la implementación de un debido proceso se aplique el derecho mediante la emisión de un fallo que es susceptible de ser ejecutada en la vía de apremio17; dicho en otras palabras, el debido proceso corresponde a cómo se debe substanciar un procedimiento judicial. En ese sentido, Alcalá-Zamora señala que, el debido proceso ampara un conjunto de principios y garantías fundamentales consagrados en pro de los gobernados18. En esencia, el debido proceso es el garante de una sentencia justa obtenida en observancia a ciertos pasos que en términos generales, aseguran principios como la igualdad y contradicción de las partes, entre otros; el cual se encuentra inmerso en los arts. 14 y 16 de Constitución mexicana.

4. PRINCIPIOS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL Y DE LA ORALIDAD Siguiendo al autor Armienta Calderón, los procesos judiciales tienen principios comunes, como la dualidad de posiciones, audiencia de parte o contradicción y el de igualdad de partes; pero agrega que especialmente el proceso civil, también se distingue por el principio dispositivo19, conforme al cual: a) El proceso judicial debe iniciar por instancia de parte y los contendientes deben defender sus intereses cuando ellos lo crean pertinente o bien, tienen la libertad de no hacerlo; b) El objeto del proceso lo ijan las partes, mediante la pretensión y excepción, respectivamente, y el juez debe atenderse al principio del mismo20. c) El juez debe resolver conforme a lo que expusieron las partes en los ocursos que integran la litis y lo probado por ellos.

18 19 20

De Bernardis, Marcelo, La garantía procesal del debido proceso, Cultural Cuzco, S.A. editores, Lima, 1995, p. 137. Alcalá-Zamora Y Castillo, op. cit. p. 282. Armienta Calderón, op. cit. pp. 125-126. So pena de incurrir en una resolución que adolezca de congruencia por haber resuelto en extra petitum o ultra petitum según sea el caso.

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Por otro lado, el artículo 990 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (CPCNL) dispone que el procedimiento oral ha de realizarse fundamentalmente con base en los principios de oralidad, inmediación, abreviación, publicidad, contradicción, concentración y continuidad. De dichos principios en la exposición de motivos que dieron origen a los Decretos números 356 y 390 publicados en el Periódico Oicial del Estado de Nuevo León (POENL) de fechas 12 de abril y 10 de septiembre de 2006, mediante los cuales se reformaron la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo León (LOPJENL), el Código Civil del Estado de Nuevo León (CCNL), CPCNL y la Ley de Métodos Alternos de Solución de Conlictos (LMASC), se aprecia que la inmediación fue concebido como un principio elemental del sistema oral, al referir la cualidad según la cual el juez, las partes y demás terceros, deben estar presentes en forma simultánea, dicho concepto se reiere a la facultad de percatarse de los sucesos a través de los sentidos, con base a la lógica y el raciocinio humano, previéndose la posibilidad de que el juzgador pueda hacer uso de sus sentidos en el asunto sometido a su jurisdicción. Por su parte, la abreviación implica que el juez evite cualquier retardo en su solución; la concentración, apunta a la necesidad de concentrar el proceso en una sola audiencia o el menor número de éstas; la publicidad, conforme al cual los debates deben veriicarse en audiencia; la contradicción, reiere a dar a la contraparte la oportunidad de expresar sus razones, antes de que el juez emita alguna resolución sobre alguna petición de las partes; y, la continuidad subyace en que los hechos deben tramitarse en audiencias continuas y que la sentencia debe pronunciarse inmediatamente después de concluida la presentación de la controversia, las pruebas y los alegatos.

5. ESTADO DE LA CUESTIÓN DEL PROCESO ORAL CIVIL EN NUEVO LEÓN Antes de que entrara en vigor la reforma constitucional publicada en el Diario Oicial de la Federación (DOF) el 18 de junio de 2008, que marcaba las directrices para adoptar un sistema de justicia penal acusatorio con juicios orales, y se incluyeran expresamente en la Constitución Federal los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC); Nuevo León, ya tenía implementada la oralidad en ciertos juicios de índole penal,

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civil y familiar, así como también contaba con la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conlictos. Lo anterior obedece a iniciativas legislativas propuestas por Gobierno del Estado en a partir de 2004, momento en que se comenzó una labor a in de incorporar en el ordenamiento jurídico local, la oralidad en los procesos judiciales y la implementación de los MASC; por lo cual, dicha Entidad Federativa pasó a ser la primera en el País en implementar los procedimientos orales21. Luego del de un análisis efectuado a los diversos decretos que dieron lugar a la creación, modiicación y reformas de diversas legislaciones del Estado de Nuevo León, se observa en esencia lo siguiente: • El 9 de junio de 2004, por decreto número 100 publicado en el POE, se adicionó al artículo 16 de la Constitución Política de esta Entidad, y se estableció que: «Toda persona en el Estado tiene derecho a resolver sus diferencias mediante métodos alternos para la solución de conlictos, en la forma y términos establecidos por la ley». • El 21 de junio de 2004, por decreto número 103 publicado en el POE se reformó la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo León en cuanto a diversos dispositivos y especialmente, se adicionó el artículo 36 BIS I, estableciéndose: «Corresponde a los Jueces del Juicio Oral Penal conocer del juicio oral penal en los casos que establezca el Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León.», es decir, se contempló la igura de los jueces de juicio oral penal y también, se añadió el Título Décimo Primero «Del Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conlictos», como responsable de la prestación de este servicio en el Poder Judicial del Estado, dependiente del Consejo de la Judicatura; estableciéndose las atribuciones de dicho ente, la forma de designación de su Director y las facultades y obligaciones de éste como tal. • El 14 de enero de 2005, por decreto número 221 publicado en el POE se promulgó la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conlictos del Estado de Nuevo León. • En fecha 12 de abril de 2006, por decreto número 356 publicado en el POE en se reformó la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado

El 23 de febrero de 2005, concluyó el primer juicio oral penal en el país, resuelto en el Juzgado Segundo de Juicio Oral, en el municipio de Montemorelos, Nuevo León; Revista Integratec en línea - Edición 72: https://egresados.itesm.mx/vinculacion/ Edi_72/edi72_revista_1.htm.

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de Nuevo León, primordialmente a efecto de establecer que la función del poder judicial, se cumple a través de los juzgados de juicio civil oral, juzgados de juicio familiar oral, juzgados de juicio oral penal, juzgados de jurisdicción mixta, jueces de juicio oral penal, entre otros; es decir, se reconoce y crea la «especialización» de juzgados orales esencialmente en las materias civil, familiar y penal. Asimismo, se determinó ijar la competencia de los jueces de juicio civil oral y los jueces de juicio familiar oral, quienes conocerán de los asuntos relativos a su materia que de acuerdo con el Código de Procedimientos Civiles deba tramitarse conforme al procedimiento oral. • En fecha 10 de septiembre de 2006, por decreto número 390 publicado en el POE se reformaron la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles y la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conlictos, habiéndose otorgado así el pilar legislativo para la creación, funcionamiento y operatividad de los juzgados orales civiles y familiares en el Estado de Nuevo León, en lo relativo a su actuación como autoridad legítima y el debido proceso a observarse en los procedimientos orales en dichas materias, cuya competencia resultaría en los casos que la ley señala. Éstas últimas reformas del decreto 390, entraron en vigor el día 1 de febrero del año 2007, dado que en el primer artículo transitorio de dicho decreto, delimitó su entrada en vigor a partir de la vigencia del decreto 356, que modiica la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo León y a su vez, el primer artículo transitorio de éste último decreto, determina la referida fecha como tal, comenzando entonces las labores de los Juzgados Orales Civiles y Familiares. En el presente trabajo, cobra especial relevancia los procesos orales civiles, dado que a diferencia de los procesos orales familiares, la materia civil se distingue por regir el principio dispositivo o de estricto derecho, conforme al cual los procedimientos en esta rama se caracterizan porque el juzgador mantiene una actitud predominantemente pasiva frente a la actuación de las partes, quienes son las que deinen la materia del proceso y, en gran medida, las pruebas, de manera que no opera la suplencia de la deiciencia de la queja, a diferencia que en materia familiar, en términos del art. 952 del CPCNL. Pues bien, cabe resaltar que ante la adhesión de la oralidad al ordenamiento adjetivo civil en la reforma publicada en el decreto 390, se determinó en los arts. 1049 y 1052 del Código de Procedimientos Civiles de la Entidad, que en los procesos orales civiles, concretamente, en la audiencia preliminar, de asistir las partes a las mismas, el Juez les propondrá someterse a un mecanismo alternativo para la solución de su conlicto.

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6. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LAS ETAPAS PROCEDIMENTALES DEL PROCESO ORAL CIVIL EN NL Los procesos judiciales en materia civil pueden desarrollarse en forma oral y escrita. No obstante, ello no implica que todas las fases procesales del proceso oral civil sean mediante la reproducción de la voz, sino que se trata de un sistema mixto que es preponerantamente oral pero sin excluir la escritura, pues los ocursos que ijan la litis deben presentarse por escrito y, la celebración de las audiencias que deben ser presididas por el juez acompañado del secretario fedatario, se desarrollan en forma oral empero bajo un registro videograbado en formato de DVD mismo que se encuentra respaldado por un acta que levanta el fedatario público que resume lo acontecido en cada audiencia, a efecto de brindar certeza jurídica, pues sería muy complejo dejar a la capacidad del recuerdo del juez el rememorar con exactitud las actuaciones que conforman cada uno de los expedientes que le corresponde conocer al emitir su fallo, por lo que, además de ser videograbadas, las mismas son publicadas en el Periódico Oicial del Estado, de manera que las partes puedan acceder y visualizar las mismas a través del Trbunal Virtual. Uno de los razgos destacados en el proceso oral civil, es que en cada fase procesal que se desarrolla en las audiencias, es el juzgador quien declara la apertura de cada etapa y las cierra; asimismo, el desahogo de las audiencias preliminar y de Juicio se llevan a cabo, estén o no presentes las partes, sancionándose con multa a quien no comparezca sin tener causa que justiique su inasistencia. I. Demanda: Se presenta por escrito, exponiendo los hechos y haciendo el ofrecimiento de pruebas, aportándose el documento base de la acción. II. Admisión: De reunir la demanda los requisitos generales como designación del Juez ante quien se entable, los datos de identiicación del actor, nombre y domicilio del demandado, objetos y accesorios reclamados, exposición de hechos, apartado peritorio, se acompañen los documentos fundatorios de la acción y demás requisitos necesario; así como cumplidas las exigencias inherentes a los presupuestos procesales, como lo son la legitimación procesal y la competencia del juez, mediante acuerdo se admite a trámite la demanda y se ordena correr traslado con copia de la misma y de los documentos acompañados al demandado, para que en el plazo de 5 días produzca su contestación por escrito.

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III. Emplazamiento Debe practicarse con las formalidades inherentes al domicilio del demandado, de que efectivamente habita en ese lugar, lo frecuenta o puede ser localizado en el mismo. El actor puede acompañar al actuario a realizar el emplazamiento. IV. Contestación La contestación debe reunir los requisitos generales de la demanda, oponiéndose las excepciones correspondiente y ofreciéndose pruebas. Si acontece un allanamiento a la demanda, se cita a una audiencia dentro del plazo de tres días para pronunciar la sentencia deinitiva, pero si la clase de acción ejercida es considerada de orden público, se trata de derechos irrenunciables o si los hechos en que se funda la demanda no pueden ser probados por confesión, se seguirá el curso del juicio. Para reconvenir, el demandado deberá hacerlo dentro del plazo concedido para rendir su contestación a la demanda. Si se admite, se corre traslado a la contraparte para que conteste por escrito dentro del plazo de 5 días y ofrezca pruebas. V. Señalamiento de audiencia preliminar Contestada la demanda (y en su caso la reconvención y contestación a ésta) o transcurrido el plazo, el juez ija la fecha y hora para la audiencia preliminar, ordenando notiicación personal a las partes, bajo el apercibimiento que de, asistan o no, se tendrán por notiicadas las resoluciones dictadas. VI. Audiencia preliminar Se expone una sinopsis de la demanda y contestación (y en su caso la reconvención y contestación a ésta). De estar presentes las partes, el juez les propondrá someterse a un método alterno. De no aceptar la proposición del juez, éste procurará la conciliación, haciéndoles saber las conveniencias de llegar a un convenio y proponiéndoles soluciones22.

En diverso trabajo los autores ha realizado un estudio que deslinda entre lo que se debe entender por conciliación judicial realizada directamente por el juez y las juntas de avenimiento, véase Sánchez García, Arnulfo y Lizaola Pinales, Cristina Mariana, «Preparación e implementación del Juicio Arbitral en Baja California», en De León Batista, Et. Al. (Coords.), Justicia en el marco de los derechos humanos, la equidad y justicia

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Si las partes no llegan a un convenio derivado de los métodos alternos o conciliación judicial, se caliican las pruebas atinentes a las excepciones procesales que se hubieren opuesto, tales como, de incompetencia, litispendencia conexidad de la causa, cosa juzgada, falta de personalidad, falta de cumplimiento del plazo o de la condición, improcedencia de la vía; en caso de que las pruebas, no requieran desahogo especial, inmediatamente se abrirá alegatos y posteriormente, cerrada esta etapa, se dictará la sentencia interlocutoria correspondiente. En caso de ser improcedentes las excepciones procesales, el juez establecerá los acuerdos probatorios, es decir, los aspectos que ambas partes reconocen y que por lo tanto, no estarán sujetas a prueba. Fijará el objeto del procedimiento. Caliicará las pruebas admitiéndo a trámite las que tengan relación con la litis y estén ofrecidas en términos de ley. Si no hay pruebas que requieran desahogo especial o habiéndolas se puedan desahogar, por ejemplo, de haberse admitido a trámite únicamente documentales aportadas en los escritos que ijan la litis o bien, ofrendado la confesional a cargo de cada una de las partes y ambos están presentes en la audiencia; se procedería de inmediato a dar por concluida la Audiencia Preliminar e iniciar de inmediato la Audiencia de Juicio. En caso de que sí hubiera pruebas que requiera desahogo especial, se ordenarán preparar y se señalará fecha y hora para la Audiencia de Juicio. VII. Audiencia de Juicio Si asisten las partes el juez procurará conciliarlas. Si no se tienen resultados favorables de la conciliación, se procederá al desahogo de las pruebas y a la apertura de alegatos, concluida ésta el asunto quedará en estado de sentencia, misma que se dictará en el acto si fuere posible, o en caso contrario, dentro del plazo de 5 días. Así, la Sentencia Deinitiva se dicta propiamente en la Audiencia de Juicio, motivo por el cual se le denomina así, pues es propiamente el fallo la representación del juicio del juez sobre determinado asunto.

alternativa: Perspectiva panameña y mexicana, Editorial UANL, Monterrey, 2014. pp. 309-401.

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7. Diagrama de flujo de las etapas del proceso oral civil en NL 7. DIAGRAMA DE FLUJO DE LAS ETAPAS DEL PROCESO ORAL CIVIL EN NL

Pues bien, de lo anteriormente expuesto, se advierte que los procesos orales civiles en NL,

Pues bien, de lo anteriormente expuesto, se advierte que los procesos se desarrollan a través de distintas etapas, que en términos generales se pueden ilustrar orales civiles en NL, se desarrollan a través de distintas etapas, que en térde la siguiente manera: minos generales se pueden ilustrar de la siguiente manera:

Figura 1. Diagrama de lujo de las etapas del proceso oral civil en NL. Figura 1. Diagrama de flujo de las etapas del proceso oral civil en NL. Elaboración propia partir CPCNL Quinto,Procedimiento Procedimiento Oral General, Capítulo I, Elaboración propia a a partir dede CPCNL Título Título Quinto, Oral General, Capítulo I, Reglas Reglas Generales. Generales. 8. La mediación: Etapa formal en el proceso oral civil en NL

8. LA MEDIACIÓN: ETAPA FORMAL EN EL PROCESO ORAL CIVIL EN NL durante la audiencia preliminar la En la praxis, de aceptar las partes en contienda

propuesta del de juzgador en someterse un método alterno estos podrán ser remitidos a En la praxis, aceptar las partesa en contienda durante la audiencia preliminar la propuesta del juzgador en someterse a un método alterno estos alguna institución que brinde tales servicios, como es el caso del Poder Judicial de Nuevo podrán ser remitidos a alguna institución que brinde tales servicios, como León que cuenta con el Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos, es el caso del Poder Judicial de Nuevo León que cuenta con el Centro dependiente del Consejo de la Judicatura, en términos del artículo 152 de la LOPJENL. Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conlictos, dependiente del Consejo de la Judicatura, en términos del artículo 152 de la LOPJENL.

A ese efecto, el juez debe suspender la audiencia preliminar y el proceso judicial para remitir a las partes a dicho 24 Centro, en donde les son progra citas a in de que sean atendidos por un mediador certiicado por el madas Poder Judicial del Estado de Nuevo León en términos del artículo 17 de la LMASCNL, por lo que de obtenerse un convenio derivado de la mediación

atendidos por un mediador certificado por el Poder Judicial del Estado de Nuevo León en términos del artículo 17 de la LMASCNL, por lo que de obtenerse un convenio derivado de La mediación: un nuevo principio del debido proceso en los juicios orales civiles

la mediación que solucione totalmente el conflicto, el mismo es remitido por el juzgador

que solucione totalmente el conlicto, el mismo es remitido por el juzgador para su aprobación, y en este caso, cerciorado el juez de que el convenio no contraviene el para su aprobación, y en este caso, cerciorado el juez de que el convenio orden público o, no se refiera a derechos de terceros o irrenunciables, lo sancionará y lo no contraviene el orden público o, no se reiera a derechos de terceros o elevará a la categoría de cosa juzgada, dando por concluido el proceso judicial. irrenunciables, lo sancionará y lo elevará a la categoría de cosa juzgada, dando concluido el proceso judicial. Así pues, por tenemos que la mediación en el proceso judicial se reproduce de la siguiente Así pues, tenemos que la mediación en el proceso judicial se reproduce manera: de la siguiente manera: Demanda

Contestación

Audiencia preliminar

Las partes aceptan

Juez suspende el procedimiento

Sentencia Definitiva

Juez propone MASC

Audiencia de Juicio

Las partes No aceptan

Continúa el procedimiento

Las partes son remitidas al Centro Estatal de Métodos Alternos El Centro agenda citas a las partes Si llegan a un acuerdo, se remite al Juez el convenio

Juez sanciona el convenio Aprobado el convenio, se da de baja el expediente y concluye el proceso judicial

25 de la mediación en el proceso oral civil en N.L. Figura 2. Diagrama de lujo del desarrollo

9. LA INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN COMO UN NUEVO PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN LO RELATIVO A LOS PROCESOS ORALES CIVILES EN NL Si la concepción clásica del debido proceso radica en que el juicio se desarrolle cumpliéndose las formalidades esenciales del procedimiento, mismas que han sido delimitadas por el legislador en cada materia y clase de asunto, y tomando en consideración que el artículo 172 de la Ley de Amparo dispone en esencia que, en los juicios civiles, se considerarán violadas

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las leyes del procedimiento cuando las diligencias judiciales se desarrollen de forma distinta a la prevenida por la ley23; se puede concluir entonces que, la mediación entendida como la proposición que hace juzgador a las partes en someterse a los MASC, constituye una etapa formal del proceso oral civil de carácter obligatoria para evitar una trasgresión procesal.

10. ACTUALIZACIÓN DE VIOLACIÓN PROCESAL DERIVADA DE LA FALTA DE PROPOSICIÓN A LAS PARTES DE SOMETER SU CONFLICTO A LOS MASC Quedando en claro que en Nuevo León, la ley adjetiva establece que en los procesos orales civiles el juzgador debe proponer a las partes resolver su conlicto a través de la mediación, cuando acudan y asistan a la audiencia preliminar. Entonces, llama la atención el criterio sostenido por la Autoridad Federal en donde al resolver un Amparo Directo en materia penal en el Estado de Jalisco24, resolvió que Ley Orgánica del Poder Judicial de esa Entidad, prevé que los jueces tienen la obligación de promover los medios alternativos de solución de conlictos a las partes, por lo que si no se convocó al desahogo de la audiencia que alude el artículo 56-Bis de la Ley de Justicia Alternativa, mismo que establece: «Art. 56-Bis… Desde su primera intervención, el Ministerio Público, de oicio o, en su caso, el Juez, o ambos a solicitud de cualquiera de las partes o del defensor público o agente de la Procuraduría Social, invitarán a los interesados a que sometan su controversia a un método alterno en los casos en que proceda, y les explicarán los efectos y los mecanismos de mediación ó conciliación disponibles, así como sus alcances. El Ministerio Público o, en su caso, el Juez, suspenderá el trámite de la averiguación previa o el proceso, según sea el caso, hasta por treinta días para que las partes medien o concilien. En caso de interrumpirse la mediación o conciliación, cualquiera de las partes puede solicitar la continuación de la averiguación previa o del proceso correspondiente».

Art. 172 fracción XI de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la CPEUM. Época: Décima Época, Registro: 2005289, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 2, enero de 2014, Tomo IV, Materia(s): Común, Penal, Tesis: III.2o.P.38 P. (10a.), P. 3097.

La mediación: un nuevo principio del debido proceso en los juicios orales civiles

Ante la inobservancia de este dispositivo, ha estimado el Órgano Federal que ello genera una violación a las normas rectoras del procedimiento de origen y a su vez a los derechos fundamentales del sentenciado que trasciende al resultado del fallo, porque tales medios de solución evitan no sólo la imposición de penas, sino la instrumentación del proceso, por lo cual es obligación del Ministerio Público y del Juez invitar a las partes a participar en el proceso restaurativo y acceder a los métodos alternos a través de la mencionada audiencia. Entonces, bajo un argumento analógico, si en algún proceso oral civil el juzgador neolonés deja de proponer a las partes durante la audiencia preliminar, acudir a la mediación, se estaría ante la actualización de una violación procesal que, cuando menos, dejaría sin efectos la sentencia que se dictare o bien, la reposición del procedimiento desde que se cometió la infracción en la audiencia preliminar. Para ello, debe hacerse valer vía agravio la respectiva transgresión procesal ante la segunda instancia, tomando en cuenta que el proceso oral civil también se distingue por la inimpugnabilidad de las resoluciones, pues por regla general sólo las resoluciones que pongan in al procedimiento son apelables, en términos del art. 1064 del CPCNL, y la Sala de Apelación, se encuentra facultada en términos del art. 423 del CPCNL, a pronunciar su fallo de acuerdo a los agravios expresados en cuatro sentidos: conirmando, modiicando, revocando o reponiendo el procedimiento de primera instancia, esto último lo cual acontece al analizarse una violación procesal que se sostenga.

11. BIBLIOGRAFÍA Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), T. II núm. 12-30, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1992. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, I Parte General, 2ª. Ed, Ediar Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1956. Armienta Calderón, Gonzalo M., Teoría General del Proceso, Principios, Instituciones y Categorías Procesales, Editorial Porrúa, México, 2006. Álvaro y Capiel, Luis, «El Juez de apoyo en la nueva legislación arbitral francesa» Revista del Club Español de Arbitraje, Wolters Kluwer, 11/2011, Madrid. Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código, Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962. Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus, T. I, Madrid, 1922.

Arnulfo Sánchez García - Cristina Mariana Lizaola Pinales

De Bernardis, Marcelo, La garantía procesal del debido proceso, Cultural Cuzco, S.A. Editores, Lima, 1995. De Pina, Rafael y Castillo Larrañaga, José, «Instituciones de Derecho Procesal Civil», 29° Ed., Porrúa, México, 2010. Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Tomo D-H, Porrúa, México. Jellinek, Georg, Teoría General del Estado, Fondo de la Cultura Económica, México, 2000. Sánchez García, Arnulfo y Lizaola Pinales, Cristina Mariana, «Preparación e implementación del Juicio Arbitral en Baja California», en De León Batista, Et. Al. (Coords.), Justicia en el marco de los derechos humanos, la equidad y justicia alternativa: Perspectiva panameña y mexicana, Editorial UANL, Monterrey, 2014.

Origen del derecho al debido proceso JUAN ÁNGEL SALINAS GARZA1 LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO2 SUMARIO 1. Introducción; 2. Origen del derecho al debido proceso.

1. INTRODUCCIÓN El derecho se compone de un orden normativo institucional que surge de las relaciones entre hombres, quienes al vivir en sociedad, se dan cuenta que es necesario una institucionalización del fenómeno jurídico que permita que las múltiples relaciones de carácter social que les permitan la realización de una vida en común a la vez de la satisfacción de sus ines personales. En este sentido no hay duda que al momento de hablar de derecho estamos en presencia de un orden normativo vinculado a las diversas realidades sociales que presenta el Estado y que acontecen en la sociedad. Por otra parte, la esencia del derecho en el Estado contemporáneo se caracteriza por la relación que guardan los diversos hechos que arroja la realidad jurídica con el desarrollo institucional del derecho, entre dichas instituciones se pueden encontrar iguras tales como: contrato, garantía, propiedad, matrimonio, proceso, entre muchas otras, que a su vez estas iguras requieren el auxilio de las instituciones del derecho, como los tribunales, las legislaturas, las fuerzas de seguridad, etc. Son este tipo de razonamientos y preocupaciones las que han marcado el mundo jurídico de forma perene a través del tiempo.

Doctor en Derecho; Master en Derecho Privado; Master en Derecho Fiscal; Catedrático de la Facultad de Derecho y Criminología UANL; Investigador del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Faculta de Derecho y Criminología de la UANL; Investigador Nivel I del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT. Profesor del Claustro de Maestros de Postgrado de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Abogado Postulante. Correo electrónico: [emailprotected]. * Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

Juan Ángel Salinas Garza - Luis Gerardo Rodríguez Lozano

Así el desarrollo de la sociedad y la interactuación de los seres que la componemos, con el paso del tiempo va produciendo la creación de muy variadas instituciones jurídicas como respuesta a la satisfacción de todos los intereses sociales, y es en este sentido que resultan relevantes las siguientes observaciones para comprender el justo momento del alumbramiento del derecho al debido proceso, pues, para Neil Maccormick: Otro uso jurídico del término «institución» debe mencionarse aquí, aunque sea sólo para advertir su relevancia para lo que sigue. Este uso deriva de la palabra institutio que en el latín clásico hacía referencia a un libro de texto. Aparece esta palabra en el título de dos de los más famosos textos jurídicos de la historia, las instituciones (o, a veces, institutas) de Gayo y Justiniano respectivamente. Estos dos libros, el primero especialmente a través de su inluencia en la forma y contenido del segundo, dominaron por siglos el pensamiento jurídico. Ellos dieron lugar a imitaciones en la forma de «Instituciones» de derecho nacional producidas por autores sistematizadores de la doctrina jurídica, especialmente en los siglos XVII y XVIII cuando el surgimiento del Estado moderno condujo a la formulación de exposiciones sistemáticas del derecho de tal o cual país3.

La evolución de la igura del debido proceso es larga y compleja, se va formando a lo largo del tiempo como consecuencia del desarrollo y madurez de las instituciones del derecho, particularmente las de tradición anglosajona que son las que se encargan de la ediicación de esta importante igura jurídica desde el siglo XIII; la institución es de tal magnitud, importancia y relevancia que ha tenido repercusión en la construcción y sostenimiento de toda sociedad democrática, ya que el derecho al debido proceso opera jurídicamente como derecho sustantivo, adjetivo y subjetivo, ofreciendo ciertas garantías que permiten garantizar el pleno y correcto ejercicio de los derechos a todo justiciable, irradiándose desde lo más alto de las fuentes jurídicas como derecho constitucional, para ser recogida en normas procesales, normando la actividad de las autoridades y de las partes, permitiendo el desarrollo de los derechos y la coexistencia jurídica y política de los ciudadanos y de las autoridades; en este sentido se dice que el derecho al debido proceso desempeña un papel legitimador del sistema político, de ahí su importancia para el sostén de la democracia. Todo orden político requiere para ser exitoso de instituciones sólidas y coniables que permitan garantizar el orden social y jurídico. De esta forma, derecho y poder se nos presenta como señala Norberto Bobbio como las dos caras

MacCormick, Neil, Instituciones del derecho, traductores Fernando Atria y Samuel Tschorne, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 29.

Origen del derecho al debido proceso

de una moneda, y el derecho al debido proceso es fundamental para guardar el justo equilibrio de las cosas.

2. ORIGEN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO El derecho al debido proceso es una importante igura jurídica de larga tradición, pues su origen se remonta al siglo XIII, por lo tanto, estamos en presencia de una realidad jurídica muy antigua y de enorme trascendencia para la tutela de los derechos humanos, que inicia su recorrido por muy variados ordenamientos jurídicos internos, una vez que estos llegan a tomar forma en el derecho internacional; asimismo es importante destacar la fuerte tradición del derecho al debido proceso, la que ha sido posible por su carácter tan pretérito en el mundo de las ideas jurídicas, lo que le ha permitido estar dotada de una gran fuerza moral que a su vez ha revestido con fuerza el carácter normativo en una doble vía: legal y axiológica o dicho de otra forma en esta igura encuentra acomodo perfectamente la legalidad y la legitimidad4. El derecho al debido proceso es una institución jurídica que como ya se pudo señalar se originó, tomo forma, sentido, se desarrolló y se difundió fuertemente en los países de tradición jurídica del civil law, así como también en los del common law. Resulta importante destacar que este derecho se caracteriza por su carácter dinámico y cambiante que mostrado a lo largo de su evolución, pero salvaguardando siempre y en todo momento su esencia que lo ha caracterizado siempre como fuerza garantista de los derecho humanos de la persona, más bien este carácter dinámico ha sido muy positivo al permitirle fortalecer su esencia protectora adoptando los nuevos paradigmas que han aparecido a lo largo del tiempo, en este contexto, para Florabel Quispe Remón: El contenido del derecho ha cambiado y se ha ampliado con el transcurrir del tiempo, atendiendo a los cambios sociopolíticos y, muy particular; al reconocimiento de los derechos humanos en el ámbito interno y posteriormente, en el ámbito internacional. Es notoria la inluencia del common law en la evolución del debido proceso;

Schmitt, Carl, Legalidad y legitimidad, Crítica del Derecho. Arte del Derecho, 72, Granada, Comares, 2006. La presente lectura resulta importante pues permite la comprensión de la dualidad legalidad y legitimidad en un mundo en continuo cambio.

Juan Ángel Salinas Garza - Luis Gerardo Rodríguez Lozano así, es destacable la conocida Carta Magna de Inglaterra que, para algunos autores se sitúa en los orígenes del proceso de positivación de los derechos humanos5.

En este aspecto, el derecho al debido proceso se vislumbra como una institución jurídica qua ha sido capaz de trascender las fronteras de los sistemas nacionales que pertenecen a los sistemas jurídicos anglosajones del common law6 y civil law, para ubicarse hoy en día como una igura toral

Quispe Remón, Florabel, El debido proceso en el derecho internacional y en el sistema interamericano, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 31-32. Por Common law, Florabel Quispe Remón entiende lo siguiente: «El common law, denominado también sistema anglosajón, creado por Inglaterra y adoptado por sus colonias, incluida Estados Unidos. La regulación de las materias civiles y/o constitucionales está basado en la tradición, usos y costumbres imperantes en la población del país. Si bien la ley elaborada por el poder legislativo es un factor esencial del derecho, el conjunto de principios que tiene como origen la costumbre, elaborados por los jueces en sus decisiones y que forman la jurisprudencia, han sido y siguen siendo el elemento destacado de este sistema. Tal es así que la legislación anglosajona es generalmente declarativa, en forma ordenada y textual, de las normas jurídicas previamente establecidas por los precedentes judiciales; y los preceptos de la ley promulgados por los legisladores deben ser interpretados, todos y cada uno, por los tribunales, para que así su signiicado y alcance quede deinido en la práctica y se conozca su verdadero sentido jurídico. Así, en el common law predomina la jurisprudencia como elemento formal. La ley positiva y la doctrina ocupan un lugar secundario, no jerárquicamente, sino en el uso práctico. En este sistema las decisiones de los jueces actúan como precedente vinculante para los demás tribunales con el efecto de que la ley se halle en continuo desarrollo». Idem, pp. 34-35. En tanto que para el jurista Roscoe Pound en su estudio monográico sobre el common law señala que: «Tal vez ninguna otra institución del mundo moderno demuestra tener tanta vitalidad y tenacidad como nuestra tradición jurídica angloamericana que llamamos el common law. En lo esencial, constituye una forma peculiar del pensamiento judicial y jurídico, una manera de tratar problemas jurídicos más bien que un cuerpo deinido de reglas determinadas; pero en todas partes acaba por conigurar las reglas, cualquiera que sea su origen, en consonancia con sus principios, y logra que éstos se mantengan con irmeza ante poderosas tentativas dirigidas a eliminarlos o superarlos. El common law subsiste en los Estados Unidos a pesar de la gran cantidad de legislación que aparece cada año en nuestras colecciones legislativas y le proporciona forma y consistencia. No es inferior su eicacia en competencia con el derecho de origen extranjero. (…) las instituciones fundamentales del common law, a saber, la doctrina de la supremacía del derecho, la casuística judicial y la audiencia pública de las causas como una unidad, se han impuesto al código francés y han transformado grandes porciones del derecho en algo que lo tiene todo de angloamericano menos el nombre.(…) para entenderlo conviene tener en cuenta que la fuerza del common law reside en su manera de tratar los casos concretos, mientras que la fuerza de su rival, el moderno derecho romano, radica en el desarrollo lógico de conceptos generales. Por ello, cuando la administración de justicia está en manos de jueces del common law, sea de manera mediata o inmediata, su habito de aplicar al caso debatido la experiencia judicial del pasado, en lugar de intentar que la causa se ajuste

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a su casilla lógica exacta contenida en un sistema abstracto, socava poco a poco el sistema jurídico que se presenta como antagonista y favorece una lenta pero persistente invasión del common law». Pound, Roscoe, El espíritu del common law, trad: José Puig Brutau, Barcelona, Bosch, 1954, pp. 17-18. Como se puede ver el sistema jurídico ingles se desarrolló al margen del sistema de derecho romano y de la codiicación que caracteriza al sistema francés y tuvo fuerte inluencia en el sistema romano-germánico. Por tanto la formación del sistema ingles se desarrolló de forma independiente a estas otras importantes familias jurídicas. En este sentido se puede decir que el desarrollo de este sistema a sido continuo y sin perturbaciones hasta nuestros días, lo que ha constituido motivo de orgullo para el jurista inglés es la creación de un sistema noble y sabio producto de la tradición de muchas centurias en el que se fue labrando lentamente este sistema, lo que le ha permitido la adaptación a través del tiempo, y por ende su valor permanente para el pueblo inglés y el estudioso del derecho. Por tanto, para José de Jesús López Monroy: «…el sistema del common law es eminentemente feudal, no ve en la propiedad un concepto puramente metafísico y teórico porque nuestro concepto romano germánico piensa que la propiedad existe sin vínculo con las otras personas». López Monroy, José de Jesús, Sistema jurídico del common law, México, Porrúa, 1999, p. 45. En cuanto al sentido práctico de este sistema jurídico, se puede ver que se encuentra desde el origen de este sistema jurídico que se aianza en la fuerza de los tribunales como creadores y renovadores de la ley, de aquí que se pueda constatar la sabiduría de esta colosal creación del genio jurídico ingles que hace posible mantener siempre vivo la actualidad del derecho, pues es un derecho que como diría el jurista francés Rene David: «La elaboración de la comune ley, derecho ingles común a toda Inglaterra, va a ser en lo sucesivo la obra exclusiva de las Cortes Reales de Justicia, llamadas popularmente cómo Cortes de Westminster, cuyo nombre obedece al lugar en donde sesionarían a partir del siglo XIII». David, Rene, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, 13ª ed, trad: Jorge Sánchez Cordero, con la colaboración de Alfredo Sánchez Castañeda, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, pp. 213-214. A mayor abundamiento sobre el sentido práctico del common law, Roscoe Pound señala: «El derecho inglés fue un derecho de los tribunales, un derecho de los abogados y de jueces, enseñado en las sociedades de abogados que han subsistido desde la Edad Media, a la Inglaterra de hoy. El derecho del Continente fue un derecho de las universidades, un derecho de profesores y de comentaristas académicos, enseñado conforme a los textos de Justiniano. Así, los letrados del continente se educaron en la tradición académica de interpretar la codiicación de Justiniano como legislación obligatoria sobre toda la cristiandad como Imperio. Los letrados ingleses se educaron en la tradición de la costumbre ordinaria de Inglaterra, averiguada, declarada y administrada en los tribunales del rey. El uno consideraba el derecho como proveniente del gobernante, cuya voluntad era ley, aunque aquél debiera querer lo que el derecho natural ideal prescribiera. El otro consideraba a los gobernados y a los funcionarios y agentes del gobernante como estando del mismo modo bajo una ley fundamental del país, poseedora de una autoridad superior y averiguada más que hecha». Poud, Roscoe, op. cit, p. 18. Otra característica importante del sistema jurídico inglés es su capacidad expansiva que le permitió establecer una separación entre los asuntos de la iglesia y los asuntos

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y trascendental para el derecho internacional positivo7, a través del sistema internacional de los derechos humanos que se ha encargado de perilar nuevos y más garantistas criterios a esta igura, pues en la órbita del derecho internacional se advierte que el derecho y sus garantías comportan un contenido más abierto a la realidad que presenta fenómenos sociales cada vez mas cambiantes, y por ende se hace necesario desde el derecho ofrecer nuevas alternativas de solución a nuevos y más complejos problemas. El debido proceso es fruto del constitucionalismo de corte liberal y indica cómo es que debe ser sustanciado un procedimiento, así también establece un principio de razonabilidad, en cuento a la forma en cómo se debe razonar un procedimiento, que es lo que se conoce como la fase sustancial del procedimiento. Pero antes de seguir adelante resulta importante destacar algunos aspectos fundamentales de la evolución del constitucionalismo y las declaraciones de derechos, pues es aquí donde por primera vez se mencionan al debido proceso y desde esta realidad es que pasa a las normas internas de cada Estado esta importante igura jurídica, por tanto para Luis María Diez Picazo: La historia de las Declaraciones de derechos está íntimamente ligada a la historia del constitucionalismo, es decir, a aquella corriente de pensamiento que propugna la limitación y el control del poder político por medio del derecho. Ello es claro ya en las primeras declaraciones de derechos: el Bill of Rights de 1689, en Inglaterra; las declaraciones de las ex colonias norteamericanas —sobre todo, la de Virginia de 1776— y las primeras diez enmiendas a la Constitución federal, en los Estados Unidos: la Declaration des droits del homme et du citoyen de 1789, en Francia. Todas

temporales, siendo la jurisdicción civil la única que inalmente podrían impartir justicia, de tal forma que se establece una división en las jurisdicciones, el cual narra de forma magistral el estudioso de los sistemas jurídicos Rene David: «Por efecto de estas diversas causas en el ocaso de la Edad Media, las cortes reales fueron las únicas que pueden desarrollar su jurisdicción y prevalecer de hecho como las únicas cortés que podían administrar justicia. Las jurisdicciones señoriales asociaron su suerte al destino de las Cortes de los Hundred, las jurisdicciones municipales o comerciales solo son recurridas para controversias de poca cuantía y inalmente las jurisdicciones eclesiásticas solo son competentes en controversias relativas al sacramento del matrimonio o a la disciplina del clero». Idem, p. 215. Antonio Enrique Pérez Luño, señala detalladamente en su libro Estado de derecho y Constitución el proceso evolutivo de la positivización de los se inicia en la Edad Media, y si consideramos que el debido proceso como derecho fundamental nace en el siglo XIII, bien se puede señalar que este derecho se acuña en el derecho medieval inglés.

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ellas fueron producto de las grandes revoluciones liberales que, frente al absolutismo, dieron vida al constitucionalismo moderno. Desde sus orígenes, las declaraciones de derechos han tenido como inalidad primaria proteger a los particulares frente al Estado: la acción de todos los poderes públicos debe hallar un tope jurídicamente infranqueable en esos derechos solemnemente declarados. Puede decirse que las declaraciones de derechos constituyen el estatuto jurídico-político básico de los ciudadanos y, más en general, de las personas. Así, las declaraciones de derechos, junto a la búsqueda de una regulación equilibrada de los poderes públicos, uno de los dos grandes temas de todo el constitucionalismo8. Pero la primer antecedente del debido proceso es posible rastrearlo en el medioevo, en la tradición jurídica anglosajona inglesa, que es donde se pueden vislumbrar los primeros textos jurídicos en materia de derechos humanos, que se remontan al año de 1215 entre los que se encuentra el debido proceso, dicha trayectoria la explica claramente Antonio Enrique Pérez Luño, en su libro Estado de derecho y Constitución: En el Medievo europeo aparecen una serie de cartas de franquicias que tienen como denominador común el reconocimiento de algunos derechos, tales como: el derecho a la vida y la integridad física, a no ser detenido sin causa legal, a la propiedad, a la libre elección del domicilio y a su inviolabilidad (paz de la casa)…; derechos que eran reconocidos a quienes formaban parte de un determinado grupo o estamento9.

Especial importancia merece entre los diversos textos constitucionales de la época del Medioevo la Magna Charta Libertatum del año de 1215, por ser este el documento constitucional que marca el punto de arranque de la igura del debido proceso, cuya esencia era reconocerle ciertos derechos que una vez aianzados en esta declaración de derechos sirvieron de puente y programa de nuevas reivindicaciones que dieron lugar a nuevas luchas que habrían de prolongarse durante todo el reinado de Enrique III. Es importante agregar que dichas demandas fueron reivindicadas con éxito en esas luchas, es por eso que dentro del proceso al justiciable, dicho carácter esencial es justo señalar que se conserva hasta nuestros días, y que se caracteriza por lo siguiente:

Diez Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, 4ª ed, Madrid, Civitas, 2013, p. 25. Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, 7ª ed, Madrid, Tecnos, 2001, p. 17.

Juan Ángel Salinas Garza - Luis Gerardo Rodríguez Lozano De todos los documentos medievales, sin duda, el que ha alcanzado mayor signiicación en la posteridad y el más importante en el proceso de positivación de los derechos humanos es la Magna Charta libertatum o Carta Magna, contrato suscrito entre el rey Juan y los obispos y barones de Inglaterra el 15 de junio de 1215. Se trata de un pacto entre el Rey la nobleza, frecuentes en el régimen feudal, que en cierto modo suponían en su momento una consagración de los privilegios feudales y, por tanto, una involución desde el punto de vista del progreso político, pero al que la posteridad le ha asignado por su decisivo papel en el desarrollo de las libertades públicas inglesas, el glorioso epíteto de Fundamentum Libertatis Angliae10.

Conviene, sin embargo, advertir que dicho derecho se encuentra establecido con especial nitidez conceptual en el artículo 39 de la Magna Charta, que a la letra dice lo siguiente: Ningún hombre libre podrá ser detenido, o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado de cualquier otra forma, ni procederemos ni ordenaremos proceder contra él, sino en virtud de un juicio legal por sus pares y por la ley de la tierra

En lo que respecta de manera particular al derecho al debido proceso, este derecho fue fundamental como punto de arranque de una trayectoria que iniciada en el constitucionalismo ingles del Medioevo se irá extendiendo por diversas declaraciones de derechos, tales como: El artículo 39 de la Carta Magna, que prescribía solemnemente que ningún hombre libre sería detenido o desposeído de sus bienes sin juicio previo, sería cuatro siglos más tarde el punto de partida de la Petition of Rights de 1628, y también del Habeas Corpus de 1679, que incluso en nuestros días tutela la libertad personal del súbdito inglés. Diez años después, el Bill of Rights, promulgado por el Parlamento y sancionado por Guillermo de Orange, se puede considerar que cierra este siglo de documentos ingleses de positivación que arranca de la Carta Magna11. Lo fundamental de este texto constitucional es su fundamentación que le da un valor del primero orden al documento al proyectarse a los problemas jurídico-políticos de la época, tema este que resulta central en el origen de esta igura jurídica, ya que permite la realización de un importante valor para la comunidad que es el establecer límites que a su vez posibiliten un mejor orden social. En este sentido la Carta Magna es un documento

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Ibidem Pérez Luño, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, 11ª ed, Madrid, Tecnos, 2013, p. 30.

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constitucional toral para el reconocimiento de derechos y libertades de todos los hombres libres del reino. Es un primer paso en el establecimiento de limitaciones al enorme poder absoluto del rey, en un momento muy singular, en el que el poder del rey, es al mismo tiempo un poder que se desdobla a lo jurídico, poder legal es en estas circunstancias igual a poder legal. La Carta Magna hace posible que ya no más el rey se encuentre por encima de las disposiciones legales, sino que la idea principal de esta importante disposición legal es que el rey ajuste su conducta a las normas legales, dicha pretensión emanada de la Carta Magna era la procuración inmediata de la garantía de los derechos de los afectados por un exceso del poder público. De ahí que para el jurista Roscoe Pound este texto fundamental donde nace el debido proceso implique una ilosofía reparadora del daño, y una especie de cesión de poder pactado del Rey hacia los barones, se trataba de que el rey se limitara en su carácter arbitrario, ajustando su desempeño a la norma, tal como se puede ver a continuación: En un aspecto la Gran Carta es una reparación de los agravios de los grandes terratenientes, e implique límites de orden y de razón sobre las exacciones del rey como señor feudal. Pero los agravios de la Iglesia iguran en primer lugar. Es, pues, también una reparación de los agravios de la Iglesia, e impone respeto para la fundamental división de poderes entre lo espiritual y lo temporal. Aun en otro aspecto es una reparación de los agravios de los mercaderes y comerciantes, y provee pesas y medidas uniformes, libertad para viajar y liberación de impuestos injustos. Más que nada, sin embargo, y en su aspecto general, es una reparación de los agravios comunes de todos. Exige multas razonables, proporcionadas a la ofensa y al ofensor. Exige justicia como algo que corresponde por derecho, y que no debe pagarse, negarse o demorarse. Exige seguridad para las personas. El hombre libre no deberá ser encarcelado, ni desterrado, ni proscrito, ni usurpado en su dominio, ni despojado de sus privilegios establecidos sin una sentencia legal ni ninguna otra cosa que no esté de conformidad con la ley. Estas últimas provisiones, al entrar en nuestro derecho por vía del comentario de co*ke sobre la Carta Magna y nuestras declaraciones de derechos americanas, han probado ser de perdurable vitalidad. Interpretadas y aplicadas por los tribunales americanos en ciento cincuenta años de desarrollo legal constitucional, han probado igualmente que son capaces de constreñir a pueblos soberanos. Organizados en Estados soberanos, a que se gobiernen bajo Dios y la ley. A través de estas provisiones generales que, si bien concebidas para determinados agravios de determinadas clases en un determinado tiempo y lugar, fueron aplicables sin embargo a iguales agravios en cualquier tiempo y lugar, la Gran Carta estableció un sistema de gobierno constitucional, y por lo tanto es justamente reverenciada como la fuente del más seguro instrumento de estabilidad social y política en el mundo moderno y el símbolo de esa supremacía de la Ley sobre los órganos de gobierno y de aquellas garantías para el hombre individual de que la maquinaria administrativa, aun cuando lo guíe y lo proteja, no lo absorberá y

Juan Ángel Salinas Garza - Luis Gerardo Rodríguez Lozano tributará, lo cual constituye la más orgullosa posesión de los ingleses y sus descendientes en todas partes12.

Como se puede constatar estos primeros antecedentes del debido proceso que se remontan al Carta Magna Inglesa tienen por inalidad principal la protección de la libertad y de la propiedad privada, por eso a quien vulnerara tan importantes derechos se hacía acreedor a una sanción proporcional al daño causado, a la ofensa y su ofensor, muy importante es por remarcar el reconocimiento del acceso pleno a la justicia, por tanto esta justicia no se encontraba condicionada bajo ningún supuesto al justiciable, pues se buscaba garantizar otorgándole seguridad jurídica a la propiedad y a las libertades de la persona. En el primer caso si el rey pretendía la propiedad de un justiciable del reino tenía que ser previa indemnización hacia su propietario. Por otra parte se establecía el aseguramiento de los derechos contenidos en el artículo 39 de la Carta Magna para la persona. El establecimiento y reconocimiento de ciertos privilegios hacia la persona por la Carta Magna fue un antecedente muy valioso en la continua y permanente lucha del justiciable frentes a los poderes e inmunidades con que cuenta el poder público, y por ende en el reconocimiento de los derechos humanos y en ese continuo y cada vez más intenso proceso de internacionalización de los derechos humanos. En esta dirección es posible situar el importante movimiento de acceso a la justica que se ha producido desde entonces de manera lenta pero continúa, esta tesis que concibe la salvaguarda la protección procesal de los derechos humanos como un factor clave de su signiicación. Esta es la tesis que en nuestra consideración asumen los procesalistas Mauro Capelleti y Bryant Garth, ya que para estos no es posible entender el valor de las libertades públicas en la práctica, sin el correspondiente reconocimiento de sus garantías, ya que para estos: El concepto de acceso a la justicia ha pasado por una transformación muy importante que corresponde a un cambio comparable en la enseñanza y la investigación del procedimiento civil. En los Estados liberales burgueses de inales del siglo XVIII y del siglo XIX, los procedimientos para los litigios civiles relejaron la ilosofía esencialmente individualista de los derechos que por entonces prevalecían. Un derecho

Pound, Roscoe, Desarrollo de las garantías constitucionales de la libertad, trad: María H. Calichio, Buenos Aires, Ágora, 1960, pp. 25.

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de acceso a la protección judicial signiicaba esencialmente el derecho formal del quejoso a litigar o defender una reclamación13.

El debido proceso sirvió enormemente en el sostenimiento del orden legal ya hizo posible que se reinara con respeto a las formalidades que establecía la Carta Magna, al mismo tiempo que se conservaba el carácter despótico del poder. Asimismo se pudo completar la organización del orden parlamentario, los tribunales de justicia de la jurisdicción de las provincias, que supieron sostenerse durante siete siglos. Posteriormente la ratiicación de las Cartas por parte de Eduardo I pone in al periodo formativo del proceso histórico político, y se da inicio a la fase de la historia política-legal de la Constitución inglesa. Es aquí donde da inicio el orden legal sostenido judicialmente en base a las garantías, tal como continua en el mundo de habla inglesa, y desde 1215, que el rey Juan Sin Tierra, otorga a los nobles las garantías de la libertad entre la que se encuentra el due process of law, que incluso permitió proteger la libertad de la persona humana previo al inicio del proceso judicial, lo que contribuyó a que la prisión y la detención fueran excepciones a la libertad, que se concretizaban previo juicio se considera una de las conquistas de mayor trascendencia en la lucha por el respeto de los derechos fundamentales de la persona. A partir del reconocimiento del debido proceso como igura jurídica vinculante el Estado monárquico Ingles asumió el irme compromiso que en caso de restringir las libertades personales —el derecho de propiedad, la propiedad o de cualquier otro bien perteneciente— seria previo juicio legal y tratado con igualdad, lo que implica que es sin discriminación alguna. De modo que para Roscoe Pound: En los dos siglos siguientes los letrados y jueces ingleses aplicaron constantemente los principios establecidos en el siglo XIII. En un caso en 1338 el tribunal principal de justicia permitió que se procediera al desembargo de ganado embargado al recau-

Capelleti, Mauro, y Garth, Bryant, El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, trad: Mónica Miranda, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 11. En este sentido para Gregorio Peces Barba: «Toda norma de derecho positivo realmente existente necesita de los tribunales de justicia para que su titular pueda acudir en demanda de protección en caso de desconocimiento por un tercero. Los derechos fundamentales no son una excepción a esta regla. Si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que no existe». PecesBarba, Gregorio, Derechos fundamentales. I, teoría general, Madrid, Guadiana, 1973, p. 220.

Juan Ángel Salinas Garza - Luis Gerardo Rodríguez Lozano dador de contribuciones reales en razón de que este último no contaba con autorización. Un funcionario no podía incautarse de la propiedad de un súbdito salvo de conformidad con el procedimiento legal y con la autorización de un auto judicial. Si se dijera que después de todo esto no era más que insistencia por parte de los jueces en una cuestión de forma, la respuesta es que la forma en tales casos es una garantía de la substancia. Si el funcionario se encuadra en ella, actúa dentro de la autorización legal. Si así no lo hace y obra sin autorización legal, es un infractor en el fuero privado. Obligándolo a tener y exhibir autorización se le constriñe a los limites correspondientes a lo que hace14.

De esta forma, se puede concebir que el sistema jurídico del common law tiene mucha relación con la propiedad y por ende con el desarrollo del capital, y es ese mismo desarrollo el que va posibilitando la perfección del sistema jurídico, que como consecuencia de su sentido práctico y a la vez histórico que le da un fuerte aianzamiento en la tradición, es posible ver como ese desarrollo siempre va marcando un adelanto en las posibilidades del proceso hasta llegar al tema que nos ocupa: el debido proceso, que se caracteriza por ser un proceso garantista, por eso para J. G. A. Poco*ck: «El common law era y había sido el único sistema jurídico disponible en condiciones de amparar la posesión de la tierra y apto para impartir justicia a los criminales, y por el que, en consecuencia, se regían la mayor parte de los ancestrales derechos y obligaciones de los hombres»15.

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Roscoe, Pound, op. cit, p. 27. Poco*ck, J.G.A, La ancient constitution y el derecho feudal, trads: Santiago Díaz Sepúlveda y Pilar Tascon Aznar, Madrid, Tecnos, 2011, p. 36. Es posible entender que el common law se encuentra caracterizado por una fuerza perene que une pasado y presente en un mismo sentido, tradición y modernidad, de ahí que: «…los ingleses creían que el common law era el único derecho que había conocido su nación, y eso les daba pie a interpretar el pasado como si también se hubiera venido rigiendo por el derecho del único presente que conocían; pero además, el hecho de que el common law fuera un derecho consuetudinario y que los juristas deinieran la costumbre de una forma que enfatizaba especialmente su carácter inmemorial, hizo aún más radical la tendencia inglesa a interpretar el derecho con que operaba en el presente en clave de su pasado remoto. La propensión a adoptar semejante aptitud, interpretar el pasado de acuerdo a las ideas e instituciones del presente, es probablemente común a todas las sociedades conscientes de su historia; nunca se puede expurgar totalmente del pensamiento histórico, y han existido épocas en la historia de la historiografía en las que ha resultado totalmente predominante. Pero el pensamiento histórico de la Inglaterra del siglo XVII no es simplemente un ejemplo de una tendencia universal; debe gran parte de su especiicidad y de su inluencia sobre la conciencia inglesa a la presencia y naturaleza de esa institución tan singularmente inglesa que es el common law». Ídem, p. 37. La comprensión que se hace de este periodo por el derecho ingles daría muchas luces a su historia constitucional, que pasaría por dar forma y sentido al common law, que tendría enorme difusión en el mundo jurídico

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Según se puede desprender de lo hasta aquí señalado, el debido proceso el cual es producto de la genialidad inglesa que lo plasma en la magna carta inglesa en la época de Juan Sin Tierra, fue en ese momento un medio fundamental de protección de los derechos humanos o privilegios, pues existe la idea de que en ese momento se les llamaba privilegios de primer orden y categoría para la edad media que es el contexto histórico al que se debe este importante ordenamiento jurídico constitucional. De todas formas lo real es que empezó el momento de los limites hacia el poder del rey. A in de esclarecer a cabalidad lo que implica el debido proceso para la magna carta inglesa, es de vital importancia señalar que en su capítulo 39 el debido proceso es más bien un derecho que permite el respecto de ciertas garantías en el proceso, particularmente respecto a las detenciones arbitrarias, que posteriormente se relejan también sobre la tierra; sin embargo, esto no es una limitante como para no reconocer que iniciaba una nueva época en la relación del poder respecto a la ciudadanía, pues nadie podría negar que da comienzo una etapa gloriosa en canto a la salvaguarda y reconocimiento de los derechos humanos por parte del Estado, pero en deinitiva inicialmente el debido proceso tenía una función de limitar el poder, a no sufrir el carácter arbitrario del poder, por tanto, tenía el objetivo de contar con juicios más justos, posteriormente, varios siglos después el debido proceso se complementa con las relexiones del derecho anglo sajón de corte norteamericano, que para Osvaldo Alfredo Gonzaíni: La última etapa releja un paso más en la tradición jurisprudencial anglo-norteamericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa tradición se conoce como debido proceso sustancial —substantive due process of law—, que, en realidad, aunque no se reiera a ninguna materia procesal, constituyo un ingenioso mecanismo ideado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para airmar su jurisdicción sobre los estados federados, al hilo de la enmienda XIV a la Constitución Federal, pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente el principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional16.

El carácter de razonabilidad que aporta la interpretación de la Corte Suprema Norteamericana fue importante por que crea un mecanismo de cohabitación entre la federación y los estados, pues a partir e ese momento

inglés, que sin duda ha llegado a convertir este sistema en una práctica pedagógica jurídica en continuo avance y perfeccionamiento, de ese continuo progreso nace como ya señalamos el debido proceso. Gozaíni, Alfredo Osvaldo, «El debido proceso en la actualidad», en Revista iberoamericana de derecho procesal constitucional, número 2, México, Porrúa, 2004, pp. 61-62.

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tenía que existir una coherencia entre las normas de cualquier categoría y especie y los valores, principios y normas de la Constitución, por supuesto esto regía para las relaciones entre los actos del poder público y el justiciable, por lo que bien podríamos considerar a este principio de razonabilidad como una surte de principio de legalidad. Es en este sentido que se puede señalar que ya en esta última fase de la evolución del debido proceso esta igura va adquiriendo un cierto matiz político, al proteger aspectos procesales, de libertad y de vida. El derecho al debido proceso ya en estas instancias se puede decir que es un desarrollo a dos manos: primeramente al inglés. En segundo lugar la norteamericana, ambos en la tradición del common law, de aquí, que hoy en día con la globalización que permite un continuo lujo de mercancías, pero también de ideas mediante el dialogo jurisprudencial que cobra cada día más relevancia en el mundo jurídico, con independencia de la tradición jurídica de que la que se forme parte, pues de lo que se trata es del progreso y perfeccionamiento de estas iguras mediante el diálogo fructífero que haga posible una más eicaz protección de los derechos humanos, máxime que en esta nueva era el poder se vuelve más huidizo de los mecanismos de control social o jurídico.

El control del debido proceso con base en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva LUIZ GUILHERME MARINONI SUMARIO: 1. El deber del Poder Judicial ante la insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción; 2. Espacio judicial para la corrección de la insuiciencia de tutela normativa; 3. Repercusión del control de insuiciencia sobre el demandado; 4. La justiicación frente al control de insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción; 5. Las reglas del medio idóneo y la menor restricción como criterios que justiican el razonamiento judicial; 6. Un caso ejemplar: la falta de medio ejecutivo idóneo para la efectiva tutela anticipada de suma de dinero; 7. Bibliografía.

1. EL DEBER DEL PODER JUDICIAL ANTE LA INSUFICIENCIA DE TUTELA NORMATIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCIÓN La misma lógica que sostiene el deber del Estado de tutelar los derechos fundamentales, justiica el deber del juez de controlar la insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción1. Este deber de control parte de las premisas de que el Estado constitucional —y no solo el legislador— tiene «deber de tutela» y que el derecho fundamental de acción, al igual que otros derechos fundamentales, contiene en sí un «mandato de tutela» que vincula al juez y le genera el deber de suplir la falta o la insuiciencia de tutela por parte del legislador2. Por insuiciencia, en este

El derecho de acción, como derecho fundamental, tiene eicacia, objetivo y modo de ser que no se confunden con los del tradicional derecho de acción. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como los demás derechos fundamentales, está formado por un abanico de posiciones jurídicas (poder, libertad, derecho a algo, inmunidad), de forma que una perspectiva reduccionista no puede comprenderlo adecuadamente. Por ello, es absolutamente inviable intentar comprender ese derecho desde una perspectiva purista, tanto basada en la teoría de la voluntad como en la teoría del interés. Sobre el carácter complejo de los derechos, véase Hohfeld, Wesley N. (Fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning, Westport, Greenwood Press, 1978, p. 72 y ss.) y Alexy, Robert (Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 173 y ss.). Canaris, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, München, Beck,

Luiz Guilherme Marinoni

contexto, evidentemente puede entenderse la falta o la inadecuación de tutela normativa. El juez, al suplir la insuiciencia de tutela de un derecho fundamental «material», decide para que este recaiga sobre las relaciones privadas, armonizando el derecho fundamental con la libertad y la autonomía privada3. En este caso, la decisión judicial conigura la «norma» que revela el «modo» de tutela del derecho fundamental ante los particulares. No obstante, cuando el Poder Judicial suple la eventual insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción, se decide para que este se ejerza de forma adecuada en la relación procesal4. La insuiciencia de tutela normativa impide el adecuado ejercicio de la acción frente al «juez». Así, el derecho fundamental de acción no consti-

1989, p. 161 y ss, Canaris, Claus-Wilhelm, Direitos fundamentais e direito privado, Coimbra, Almedina, 2003. La acción colabora con la tutela de los derechos fundamentales no solo por permitir la realización especíica de la conducta prevista en la norma de protección de los derechos fundamentales, sino por llevar a la decisión que, armonizando el derecho fundamental tutelado con la libertad y la autonomía privada, constituye el medio que permite que el derecho fundamental llegue a la esfera jurídica de los particulares. Como el análisis de la constitucionalidad de normas procesales del Tribunal Constitucional alemán mitigaba mucho la efectividad del proceso, parte de la doctrina —entre la que se incluye Kirchhof, Die Aufgaben des Bundesverfassungsgerichts in Zeiten des Umbruchs, NJW, 1996, p. 1.497 —empezó a sostener que el juez ordinario podría pronunciarse sobre la violación de derecho fundamental procesal por norma procesal. Esta discusión se produjo antes de la reforma procesal de 2002, año en el que se incluyó en el ZPO el § 321.a), que trata del remedio por violación del derecho a ser oído (véase Ragone, Pérez, Alvaro, El nuevo proceso civil alemán, principios y modiicaciones al sistema recursivo, Revista de Direito Processual Civil, v. 32, p. 357 y ss.). Mediante una decisión del pleno del Primer Senado del Tribunal Constitucional (BVerfg), de 30.04.2003, se ordenó al legislador que estableciera los límites, presupuestos y detalles del remedio del § 321.a). Se airmó que este apartado, en la práctica, no conseguía conciliar la correcta distribución de tareas entre la justicia constitucional y la ordinaria, de forma que le dio al legislador un plazo para corregir el defecto o fallo. En respuesta a la orden del Tribunal Constitucional (BVerfg), el Legislativo dictó la Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Se ha discutido si el remedio debe limitarse al derecho de ser oído o debe afectar a otros derechos fundamentales procesales (véase Voßkuhle, A., Bruch mit einem Dogma, die Verfassung garantiert Rechtsschutz gegen den Richter, NJW, 2003, p. 2.193-2.264; Müller, H. F., Abhilfemöglichkeiten bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach der ZPO-Reform, NJW, 2002, p. 2.747; I. Kroppenger, Zum Rechtsschutzbereich der Rüge gemäß § 321. a ZPO. ZZP, v. 116, p. 421-445). Simplemente se alude al sistema alemán para demostrar la importancia del control de constitucionalidad de las reglas procesales y cómo el control incidental puede contribuir a la realización de los derechos fundamentales procesales.

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tuye un derecho fundamental que incide sobre las relaciones privadas por medio de la decisión judicial. En este último caso, el juez está vinculado y obligado por el contenido del derecho fundamental, en la medida en que no solo tiene el deber de tutelarlo, sino también el deber de, en razón de él, prestar tutela judicial efectiva a los ciudadanos5. Podría verse alguna diicultad en el control de la tutela normativa de un derecho fundamental que genera deber al propio juez. Hay que tener presente, en primer lugar, que el derecho fundamental de acción debe estar necesariamente tutelado de manera adecuada por el legislador. Por tanto, imaginar que el Poder Judicial no puede tutelar el derecho fundamental de acción signiica dejarlo, al contrario de los otros derechos fundamentales, a la mera discreción del legislador, lo que no resulta racional. El Poder Judicial debe suplir la insuiciencia de tutela del derecho fundamental de acción cuando tiene que garantizar su ejercicio adecuado. En este caso, el Poder Judicial controla la insuiciencia de tutela normativa en nombre del derecho fundamental de acción, así como para poder ejercer de forma adecuada la jurisdicción. Hay que separar bien el deber de controlar la insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción del deber de prestar tutela judicial efectiva6. Se trata de dos deberes que obviamente no se confunden, pues es fácil percibir que, aunque no se admitiera el primer deber, no por ello el segundo dejaría de existir.

2. ESPACIO JUDICIAL PARA LA CORRECCIÓN DE LA INSUFICIENCIA DE TUTELA NORMATIVA Tutelar un derecho fundamental mediante normas no consiste solo en deinir conductas que deben o no llevarse a cabo para que el derecho no sea vulnerado7. En el caso del derecho fundamental de acción, las normas

Marinoni, Luiz Guilherme, Ragone, Pérez, Alvaro e Ojeda, Raul Nunez, Fundamentos del proceso civil. Santiago, Abeledo-Perrot, 2010, p. 84 e ss. El derecho fundamental de acción no busca solo una resolución de fondo, sino la tutela del derecho material. De forma correcta, Kurt Eichenberger (Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern, Stämpli, 1960, p. 83 ss.) ve el derecho de acción como una pretensión a una decisión materialmente justa. V. Taruffo, Michele, Diritti fondamentali, tutela giurisdizionale e alternative. Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Torino, Giappichelli, 2002, p. 173-188.

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son necesarias para posibilitar su realización, es decir, especialmente para ijar las técnicas procesales idóneas para lograr las tutelas prometidas por el derecho material. Como el derecho fundamental de acción garantiza la tutela judicial efectiva y no simplemente el derecho a la tutela, se habrá incumplido el deber de tutela del legislador si se sitúa por debajo del nivel imprescindible para la garantía de tutela judicial efectiva. Esta percepción es importante cuando se tiene en cuenta la prohibición de insuiciencia, en la medida que esta es violada cuando el legislador no dicta técnicas idóneas para garantizar la efectiva tutela judicial. No obstante, el problema es saber cuál es el espacio del juez en la deinición del «modo» apto para la tutela del derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Tendría el juez el poder de ijar cualquier técnica procesal para tutelarlo de forma adecuada? El recorrido de la argumentación judicial, frente al control de insuiciencia de tutela normativa, exige, ante todo, demostrar que el Poder Judicial tiene el deber de tutelar el derecho fundamental. Es el reconocimiento del deber de tutela que permite al juez investigar si el legislador dejó de tutelar, o tuteló de forma inadecuada, el derecho fundamental. Esta investigación de la idoneidad de la tutela normativa tiene como criterio objetivo el nivel por debajo del cual el legislador no puede quedarse para tutelar suicientemente el derecho fundamental. Si el legislador dicta una técnica procesal incapaz de permitir que se logre la efectiva tutela judicial del derecho, habrá protegido de modo insuiciente el derecho fundamental de acción. Demostrada la insuiciencia de tutela normativa, el juez pasa a preocuparse por identiicar el «modo» capaz de suplir la insuiciencia legislativa. En este punto, cabe preguntarse sobre la discrecionalidad del juez para deinir —en el caso del derecho fundamental de acción— la técnica procesal idónea. Es verdad que el juez tiene el poder-deber de dictar la técnica procesal idónea para posibilitar la efectiva tutela judicial, pero hay que ver que el juez no tiene discrecionalidad para deinir cualquier técnica procesal idónea, sino solo para ijar la técnica procesal dentro del límite de lo «necesario». Por razones de legitimidad democrática, el juez no puede pretender actuar en el mismo espacio que corresponde al legislador. Ello, justamente, porque el juez, aunque tenga deber de tutela y de control de insuiciencia, no tiene poder para deinir el «modo» de tutela. Este poder es del legislador y el juez tan solo tiene el poder-deber de controlar la insuiciencia de

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tutela normativa, pudiendo, para ello, tan solo determinar el «modo» que permite la tutela suiciente del derecho fundamental. Ahora bien, la tutela suiciente del derecho fundamental de acción se circunscribe a la deinición de la técnica procesal que no exceda de lo que es necesario para lograr la tutela judicial efectiva8.

3. REPERCUSIÓN DEL CONTROL DE INSUFICIENCIA SOBRE EL DEMANDADO La circunstancia de que el derecho fundamental de acción se ejercite ante el juez, que es el deudor de la tutela judicial efectiva, no signiica que la decisión que suple la omisión de tutela normativa a ese derecho fundamental no produce efectos sobre el demandado. Es cierto que la decisión judicial, en este caso, no sirve como medio para que el derecho fundamental produzca efectos sobre las relaciones privadas. La decisión que identiica insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción y, por ejemplo, ija el medio ejecutivo idóneo para posibilitar la efectiva tutela del derecho material, solo garantiza el derecho fundamental ante el juez. Esto quiere decir que el derecho fundamental de acción no tiene eicacia horizontal, sino solo eicacia vertical sobre el Estado9. Recuérdese que, cuando se piensa en la eicacia horizontal o frente a los particulares, el juez presta la tutela judicial para mediar esa eicacia. El derecho fundamental

Como airma Canaris, «la prohibición de la insuiciencia no coincide con el deber de protección, sino que, más bien, tiene una función autónoma relativa a este. Pues se trata de dos líneas argumentativas distintas, por las que, en primer lugar, se controla si existe, de tal modo, un deber de protección y, después, en qué términos debe realizarlo el derecho ordinario sin quedar por debajo del mínimo de protección jurídico-constitucionalmente exigido. Por consiguiente, en el control de insuiciencia se trata de garantizar que la protección satisfa*ga las exigencias mínimas en su eiciencia». (Canaris, Claus-Wilhelm, Direitos fundamentais e direito privado, op. cit., p. 138-139). Canaris, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, München, Beck, 1989, p. 161 y ss. De acuerdo con Canotilho, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva debe verse como «un derecho de protección del particular a través de los tribunales del Estado, en el sentido de que este lo proteja ante la violación de sus derechos por terceros (deber de protección del Estado y derecho del particular a exigir dicha protección)» (Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2002, p. 463).

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recae sobre los particulares (eicacia horizontal) mediante la decisión judicial. El derecho fundamental de acción tiene una doble eicacia vertical respecto al juez: además de generar el deber de prestar tutela judicial efectiva, impone el de controlar la insuiciencia de tutela normativa. Si bien, el control de insuiciencia, aquí, no se produce para que el derecho fundamental incida sobre los particulares, sino para que el derecho de acción se ejerza de modo adecuado y el juez preste la tutela judicial de manera efectiva. No obstante, como ya se ha señalado, la supresión de la insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción, al llevar a la deinición del «modo» de tutela suiciente —por ejemplo, el medio ejecutivo x—, también repercute sobre la esfera jurídica del demandado. Así, hay que distinguir eicacia horizontal mediatizada por la decisión judicial y eicacia vertical con repercusión lateral, esta última propia del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. Mientras el derecho fundamental material (por ejemplo, el derecho al medio ambiente saludable) recae sobre los particulares mediante la decisión judicial (eicacia horizontal mediatizada por el juez), el derecho fundamental de acción recae sobre el juez y, de forma lateral, sobre el demandado. Aunque en ambos casos el juez esté realizando un control de insuiciencia de tutela normativa, en el primer el juez actúa porque tiene el deber de proteger los derechos fundamentales materiales y, en el segundo, actúa porque, en virtud del derecho fundamental de acción, tiene el deber de dar tutela efectiva a cualquier tipo de derecho. La percepción de que se tutela el derecho fundamental de acción para posibilitar la efectiva tutela del derecho material es importante para evidenciar que la supresión de la insuiciencia de tutela de este derecho exige una justiicación que requiere un análisis de la situación de derecho material que necesita la tutela y las particularidades del caso concreto10.

El derecho fundamental de acción no es derecho a una acción, omisión o bien especíico por parte del Estado, sino a un ejercicio de poder del Estado cuyos límites solo pueden deinirse a la luz del derecho material del particular que reivindica protección. (Véase Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição, op. cit., p. 464).

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4. LA JUSTIFICACIÓN FRENTE AL CONTROL DE INSUFICIENCIA DE TUTELA NORMATIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCIÓN Además de la falta de discrecionalidad del juez para ijar la técnica procesal idónea, este tiene un deber de justiicación peculiar al ejercicio del control judicial de la insuiciencia de tutela normativa de los derechos fundamentales. Esta justiicación es relejo del amplio poder que se le coniere. Sin embargo, en el caso de derecho fundamental de acción, la argumentación judicial no puede desvincularse de la situación de derecho material y las circunstancias del caso concreto, imprescindibles para demostrar la insuiciencia de la tutela normativa, la idoneidad de la técnica procesal judicialmente elegida y su «lesividad mínima». En el supuesto de insuiciencia de tutela normativa del derecho de acción, el juez deberá demostrar que las necesidades de derecho material exigen una forma procesal que no está presente en la legislación. Pese a ello, no basta con que el juez demuestre que una determinada técnica no prevista en la ley es imprescindible, sino también argumentar, considerando el derecho de defensa, que la técnica procesal identiicada como capaz de dar efectividad a la tutela del derecho es la que produce la menor restricción posible en la esfera jurídica del demandado. En los casos de concreción de norma procesal abierta y de supresión de insuiciencia de tutela normativa, la identiicación de las necesidades de los casos concretos y la ijación de las técnicas procesales idóneas para darles protección obviamente deben justiicarse de forma precisa. En realidad, el juez debe establecer una relación entre el signiicado de la tutela judicial en el plano sustantivo (tutela inhibitoria, resarcitoria, etc.), las necesidades del caso concreto y la técnica procesal (sentencia condenatoria, astreintes, etc.). En otros términos, debe demostrar que una determinada situación de derecho material debe ser protegida por un cierto tipo de tutela del derecho, y que, para que dicha modalidad de tutela judicial pueda prestarse e implementarse con efectividad, debe usarse una determinada técnica procesal. Antes de buscar la técnica procesal adecuada, el juez debe demostrar las necesidades de derecho material, indicando cómo las encontró en el caso concreto. De manera que la argumentación relativa a la técnica procesal se desarrolla sobre un discurso de derecho material ya justiicado. En este caso existen dos discursos: uno sobre el derecho material y otro, que incide sobre el primero, al respecto del derecho procesal. El discurso de derecho procesal es un discurso sobre el discurso, o metadiscurso, en el sentido

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de que recae sobre un discurso que le sirve de base para el desarrollo. En otros términos, la base del discurso procesal se encuentra en el discurso de derecho material. La idea de «metadiscurso» o de «discurso sobre el discurso» obviamente no quiere decir que el discurso de derecho procesal se reiera a las reglas del discurso de derecho material. Este, en rigor, es un problema de metodología del derecho o de la teoría del discurso jurídico. La noción de metadiscurso, aquí, tiene otro objetivo. Pretende solo demarcar el territorio de operatividad del discurso procesal, demostrando que los discursos de derecho material y procesal, pese a funcionar en distintos planos, son recíprocamente dependientes. Es cierto que la idoneidad de estos dos discursos se sirve de los beneicios generados por la realización y la observancia de las reglas del procedimiento judicial. Si bien, aun así, no se puede dejar de percibir la clara distinción entre un discurso de derecho material legitimado por la observancia del procedimiento judicial y un discurso de derecho procesal que, además de beneiciarse de las reglas del procedimiento judicial, se sostiene en otro discurso (de derecho material). El discurso de derecho procesal, es decir, aquel que identiica la necesidad de una técnica procesal no prevista en la ley, no representa ninguna amenaza a la seguridad jurídica, en la medida en que parte de un discurso que se apoya en los hechos y en el derecho material. El discurso procesal busca atender una situación ya demostrada por el discurso de derecho material y no puede olvidar que la técnica procesal judicialmente elegida debe ser la «más suave»11, es decir, la que, siendo idónea para la tutela efectiva del derecho, causa la menor restricción posible al demandado. La justiicación, obedeciendo a estos criterios, da a las partes la posibilidad de controlar la decisión judicial. La diferencia es que, en ese caso, el control de la actividad del juez es más soisticado que aquel que ocurría con base en el principio de tipicidad —cuando el juez solo podía usar los instrumentos procesales deinidos en la ley—. Pero este cambio en la forma de pensar el control judicial es el relejo de la mayor extensión de poder judicial y la transformación del propio concepto de derecho, que somete la comprensión de la legislación a los derechos fundamentales.

Larenz, Karl, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 585.

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5. LAS REGLAS DEL MEDIO IDÓNEO Y LA MENOR RESTRICCIÓN COMO CRITERIOS QUE JUSTIFICAN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL En la medida en que la tutela de derecho está predeterminada en el discurso de derecho material y la discusión pasa a girar entorno solo al medio adecuado para darle efectividad, no hay controversia o duda sobre quién tiene derecho a qué, no hay que solucionar problema interpretativo o aclarar situación jurídica. No hay necesidad de justiicar la intervención coercitiva del Estado en la esfera jurídica del particular, pues ya está hecho. La cuestión que persiste se reiere únicamente al modo de realizar dicha intervención, al medio por el que el Estado debe actuar para prestar la tutela de derecho de manera efectiva. En este contexto, solo hay dudas cuando existe más de un medio apto para posibilitar la efectiva tutela del derecho. No se produce debate sobre medios más y menos eicaces, pues un medio es plenamente eicaz y satisface el derecho protegido o no es plenamente eicaz y, entonces, no satisface las exigencias procesales para la tutela del derecho. Al ser necesario elegir entre diferentes medios aptos, teniéndose en cuenta que ninguna acción estatal puede ser arbitraria, aún más cuando provoca un perjuicio, carga o gravamen, tiene que haber criterios para ello. El criterio aquí solo puede ser el de la menor lesividad. Si existen dos o más formas posibles por las que el Estado puede encargar el demandado, todas ellas con el mismo beneicio, la única forma no arbitraria es la que impone el menor perjuicio. No es necesario sopesar el derecho a la efectividad de la tutela judicial y el derecho de defensa. Estos derechos no chocan entre sí. Cada uno de ellos recae en un plano distinto, sin producirse ningún tipo de antinomia. El primero exige la selección de un medio idóneo para proteger el derecho; el segundo la elección —en caso de que haya diversos medios idóneos— de aquel que se revele como el menos lesivo para la esfera jurídica del demandado12. Mientras que, en el caso de la eicacia horizontal mediatizada por la decisión judicial, la ponderación sirve para que el derecho fundamental tenga eicacia sobre los particulares, en el supuesto de la eicacia vertical

Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Lima, Palestra, 2007; Marinoni, Luiz Guilherme, Il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva nella prospettiva della teoria dei diritti fondamentali. Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, v. 1, Milano, Giuffrè, 2005, p. 93-162.

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con repercusión lateral, no se puede hablar de ponderación o sopesamiento, sino de prueba de adecuación y de prueba de necesidad o lesividad mínima, puesto que esta eicacia puede relejarse o repercutir sobre el demandado. No obstante, lo que realmente importa es que las deiniciones de eicacia horizontal mediatizada por la decisión judicial y de eicacia vertical con repercusión lateral permiten comprender la posibilidad de que el juez tutele el derecho fundamental material y de utilizar las técnicas procesales capaces de dar efectividad a la tutela judicial de los derechos —sean fundamentales o no—, sin que ello suprima de la parte afectada por la actuación judicial la posibilidad de que se tenga en cuenta su derecho en el caso concreto.

6. UN CASO EJEMPLAR: LA FALTA DE MEDIO EJECUTIVO IDÓNEO PARA LA EFECTIVA TUTELA ANTICIPADA DE SUMA DE DINERO Hay un caso ejemplar, que analizan tanto la doctrina como los tribunales brasileños13, que evidencia el activismo judicial a pesar de la insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción. La reforma procesal de 1994 estableció en el Código de Proceso Civil la técnica anticipatoria, es decir, la posibilidad de que el juez anticipe la tutela inal en dos situaciones: i) periculum in mora y ii) «abuso de derecho de defensa o de maniiesto propósito dilatorio del demandado». Aunque la norma procesal que reguló la tutela anticipada (art. 273, CPC) no haya excluido ningún tipo de tutela de derecho o de sentencia de la posibilidad de anticipar la tutela, dejó de prever medio ejecutivo idóneo para la efectividad de la tutela anticipada de suma de dinero14. Luego surgieron acciones de resarcimiento (por el equivalente) en las que se pedía, mediante la técnica anticipatoria, la anticipación de la tutela

Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da tutela, 12.ª ed, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 223 y ss. Véase, sobre la cuestión de la necesidad de medio ejecutivo idóneo, Pisani, Andrea Proto, L’effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale con particolare riferimento all’attuazione della sentenza di condanna, Rivista di Diritto Processuale, 1975, p. 633; Chiarloni, Sergio, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, Giuffrè, 1980; Carpi, Federico, Note in tema de tecniche di attuazione dei diritti, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1981, p. 151 e ss; Taruffo, Michele, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione, Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, p. 635-637.

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resarcitoria con el fundamento de que el actor necesitaba inmediatamente suma de dinero para suplir una necesidad primaria, como el tratamiento médico al que debería someterse en virtud del propio daño que le fue ocasionado o, también, por ejemplo, el sustento de la educación de los hijos. Si se caracteriza la suma de dinero como alimentos indemnizatorios, es decir, alimentos cuya fuente es el acto ilícito, no resulta difícil admitir su postulación mediante la técnica anticipatoria en el curso de la acción de resarcimiento de daño. El problema es que, como la norma dejó de explicitar el medio de ejecución de la tutela anticipada de suma, se entendió que la ejecución debería someterse al modo regulado para la sentencia que condena a pagar. No obstante, se percibió, como no podía ser de otro modo, que la ejecución por expropiación, en virtud de su coste y, en especial, del tiempo para su realización, era incompatible con la urgencia que legitimaba la propia concesión de la tutela anticipada. Frente a ello, aunque sin el desarrollo de una justiicación adecuada, los tribunales pasaron a admitir el uso de medios ejecutivos previstos para otras situaciones de derecho sustancial. Se admitió el uso de la coerción personal, prevista para el incumplimiento del deber de pagar alimentos basados en una relación de parentesco, y las astreintes, medio de ejecución previsto para el caso de incumplimiento de obligaciones de no hacer y de hacer, incluso fungibles. El uso de esos medios de ejecución en lugar de la ejecución por expropiación no contó con una dogmática —y, en consecuencia, con una justiicación— capaz de demostrar la racionalidad de la necesidad de aceptar dichas modalidades ejecutivas. Hablar de control de insuiciencia de tutela normativa del derecho fundamental de acción, estableciéndose criterios para determinar el «modo» adecuado para su tutela en el caso concreto, tiene el objetivo de dar soporte a la racionalización de la argumentación a favor de la supresión de la insuiciencia de técnica procesal capaz de permitir lograr la efectiva tutela del derecho material. Recuérdese que, cuando el razonamiento judicial se depara con la inadecuación de la técnica procesal, el juez ya se preguntó, considerando el derecho material y las circunstancias del caso, si alguien tiene derecho a determinada tutela de derecho. Por lo tanto, cuando el juez se enfrenta a la expropiación como medio para la ejecución de la tutela anticipada de una cuantía, ya se tiene presente que el actor, en el caso concreto, tiene derecho a la tutela de alimentos indemnizatorios. Así, el próximo paso es demostrar que la ejecución por expropiación no es capaz de garantizar la efectiva tutela del derecho. Es un error suponer

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que esta modalidad de ejecución se impone frente a la tutela anticipada simplemente por estar diseñada para la sentencia condenatoria. Como es obvio, no importa saber cuál es la técnica procesal prevista para dar ejecución a la tutela inal, sino cuáles son las necesidades que dan lugar a las tutelas anticipada y inal. Como las necesidades que justiican la tutela anticipada y la sentencia condenatoria son evidentemente distintas, los medios ejecutivos deben ser adecuados a ellas. La ejecución por expropiación, al exigir un tiempo incompatible con la urgencia que caracteriza la tutela anticipada, está obviamente por debajo del mínimo necesario para garantizar la efectividad de la tutela de alimentos indemnizatorios. Siguiendo con su razonamiento, el juez tiene que identiicar una modalidad ejecutiva idónea para la efectiva tutela de los alimentos indemnizatorios. Se consideran de nuevo las circunstancias del caso. Ante las modalidades ejecutivas previstas para otras situaciones de derecho sustancial, tiene el juez condición de demostrar, de modo racional, que tanto los medios ejecutivos previstos para los alimentos fundados en una relación de parentesco, como las astreintes —admitidas para los casos de incumplimiento de obligaciones de hacer, de no hacer y de entrega de cosa—15, deben usarse para posibilitar la efectividad de la tutela anticipada de suma. El perjudicado que, como resultado del ilícito, necesita de forma inmediata de suma de dinero para suplir necesidades primarias, de mantenimiento del hogar, de educación de los hijos o incluso de salud, no está en situación distinta de quien se en la necesidad de pedir alimentos fundados en una relación de parentesco. En otros términos, la fuente de los alimentos —parentesco o acto ilícito— no modiica la «necesidad»; no hay motivo para diferenciar los medios ejecutivos de acuerdo con la fuente de los alimentos. Así, no es racional prever el uso del i) descuento en nómina, del ii) descuento de rentas periódicas y de la iii) coerción personal16 en caso de alimentos fundados en una relación de parentesco y suponer como adecuada la ejecución por expropiación en el supuesto de alimentos indemnizatorios. Además, si es innegable que las astreintes proporcionan más celeridad y efectividad a la realización de las decisiones judiciales, no es racional admitirla en los casos de hacer fungible y de entrega de cosa y negarla cuando el

En el derecho brasileño, las astreintes son previstas como medio ejecutivo de las decisiones que ordenan no hacer, hacer (infungible y fungible) y entrega de cosa. Estas modalidades ejecutivas se prevén en el derecho brasileño para la ejecución de obligación de alimentos fundada en una relación de parentesco.

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actor necesita una suma de dinero para suplir una necesidad primaria. Es infundado el argumento en el sentido de que las astreintes no tienen efectividad en el caso de obligación pecuniaria. Las astreintes obviamente tienen efectividad para convencer alguien que tiene patrimonio para pagar. La coerción patrimonial realmente es eicaz para hacer al deudor ver que es mejor pagar de forma puntual que ver su patrimonio sometido a la expropiación para la satisfacción no solo del crédito no cumplido, sino también del valor de las astreintes. De modo que es posible veriicar, en principio, que las astreintes y los medios de ejecución previstos en la ley procesal en caso de alimentos fundados en una relación de parentesco son legítimos para la efectiva tutela de los alimentos indemnizatorios. Sin embargo, no basta que el juez evidencie la insuiciencia de la tutela normativa del derecho fundamental de acción e identiique el medio ejecutivo legítimo y idóneo para la efectiva tutela del derecho. Su justiicación requiere una etapa argumentativa más. Así, hay que demostrar cuál es el medio ejecutivo que, aunque sea idóneo para lograr la efectiva tutela de los alimentos indemnizatorios, es el menos lesivo para el demandado. Si el demandado recibe salario o rentas periódicas (por ejemplo, en concepto de alquiler) en nómina, la determinación judicial del «descuento» a favor del actor es el medio idóneo para la tutela de alimentos. No obstante, en caso de que el demandado no reciba salario o rentas en nómina de un tercero, pero tenga ganancias y patrimonio, serían medios idóneos la coerción patrimonial y la personal. Sucede que, como el control de insuiciencia debe hacerse de modo que garantice solo el mínimo suiciente para la tutela del derecho fundamental de acción, es decir, el «medio más suave» o «necesario», se impone determinar las astreintes como medio ejecutivo adecuado para lograr la efectiva tutela de los alimentos indemnizatorios. Esta justiicación es imprescindible para legitimar la supresión de la falta de técnica procesal idónea con base en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Es decir, esta justiicación es necesaria para asegurar la aceptabilidad racional17 del control de la insuiciencia de tutela normativa y del uso de la técnica procesal que represente el mínimo necesario o asegure las exigencias mínimas para la efectiva tutela del derecho material y, así, la protección del derecho fundamental de acción.

Michelman, Véase Frank, Justiication (and justiiability) of law in a contradictory world, Nomos XXVIII, Justiication, New York, New York University Press, 1986, p. 71-99.

Luiz Guilherme Marinoni

7. BIBLIOGRAFÍA Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. Canaris, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, München, Beck, 1989 – Direitos fundamentais e direito privado, Coimbra, Almedina, 2003. Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2002. Carpi, Federico, Note in tema de tecniche di attuazione dei diritti, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1981. Chiarloni, Sergio, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, Giuffrè, 1980. Eichenberger, Kurt, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern, Stämpli, 1960. Hohfeld, Wesley N., Fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning, Westport, Greenwood Press, 1978. Kroppenger, Inge, Zum Rechtsschutzbereich der Rüge gemäß § 321. a ZPO. ZZP, v. 116. Larenz, Karl, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. Marinoni, Luiz Guilherme, Il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva nella prospettiva della teoria dei diritti fondamentali. Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, v. 1, Milano, Giuffrè, 2005. – Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Lima, Palestra, 2007. – Ragone, Pérez, Alvaro e Ojeda, Raul Nuñez, Fundamentos del proceso civil. Santiago, Abeledo-Perrot, 2010. – Antecipação da tutela, 12.ª ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012. Michelman, Véase Frank, Justiication (and justiiability) of law in a contradictory world, Nomos XXVIII, Justiication, New York, New York University Press, 1986. Müller, Hans-Friedrich, Abhilfemöglichkeiten bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach der ZPO-Reform, NJW, 2002. Pisani, Andrea Proto, L'effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale con particolare riferimento all'attuazione della sentenza di condanna, Rivista di Diritto Processuale, 1975. Ragone, Pérez, Alvaro, El nuevo proceso civil alemán, principios y modiicaciones al sistema recursivo, Revista de Direito Processual Civil, v. 32. Taruffo, Michele, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione, Rivista Critica del Diritto Privato, 1986. – Diritti fondamentali, tutela giurisdizionale e alternative. Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Torino, Giappichelli, 2002. Voßkuhle, Andreas, Bruch mit einem Dogma, die Verfassung garantiert Rechtsschutz gegen den Richter, NJW, 2003.

La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conlictos conforme al principio del debido proceso ERICK ALBERTO DURAND DE SANJUAN1 FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ2 SUMARIO: 1. Introducción; 2. La jurisprudencia como garante del debido proceso en materia de MASC; 3. La constitución como mecanismo de culturización de los MASC y su observancia obligatoria; 4. El debido proceso como derecho fundamental; 5. Elementos del debido proceso y su relación con los MASC; 5.1. Acto privativo; 5.2. Juicio ante Tribunales previamente establecidos; 5.3. Formalidades esenciales del procedimiento; 5.4. Procedimiento legal expedido con anterioridad; 6. El acceso a la justicia y el debido proceso, a través de los MASC; 6.1. La prohibición de la autotutela; 6.2. La tutela efectiva; 7. Incorporación de la mediación al derecho procesal; 7.1. Concepción tradicional del derecho procesal; 7.2. Concepción ampliada del derecho procesal; 7.3. Principios fundamentales del proceso; 8. La mediación como medio para acceder a la justicia; 9. Nueva concepción de la justicia en México a través de los MASC; 10. Conclusiones y propuestas; 11. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN El debido proceso es un imperativo procesal que se encuentra presente en México en tres estadios en cuanto a métodos alternos se trata, el primero de ellos, como parte del proceso oral, es un hecho que este debe ser observado como mediación por las partes y como conciliación por el juez, ello como una de las modalidades más importantes de transformación de nuestro nuevo sistema penal acusatorio, no podemos concebirlo sin los mecanismos alternativos de por medio, el sistema simplemente colapsaría; el segundo es el que se encuentra presente dentro del proceso de procuración de justicia en donde el Ministerio Publico o Ministerio Fiscal

Alumno del Programa Doctoral de Métodos Alternos de Solución de Conlictos de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Maestría en Derecho con Orientación en Derecho de Amparo. Licenciado en Derecho. [emailprotected]. Coordinador del Doctorado de Métodos Alternos de Solución de Conlictos de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. [emailprotected]

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se ve obligado a exhortar a las partes a que observe el procedimiento de mediación, hecho que se encuentra indubitablemente regulado por la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (LNMASCMP) y con mayor énfasis se establece un catálogo de delito que necesariamente pueden resolverse por esta vía señalados por el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) y por el Código Federal de Procedimiento Penales (CFPP); el tercero se encuentra fuera del proceso judicial, que es la aplicación de los MASC a través de facilitadores particulares, hecho que de igual manera se encuentra tutelado por las autoridades, que como veremos más adelante, la tutela es un hecho protegido por el estado y considerado de observancia obligatoria, por lo que nos encontramos en los supuestos del debido proceso, esto, traducido a la implementación de los MASC, es que si las partes observaron los mínimos indispensables el acto de mediación será válido, tutelado no solo por la LNMASCMP y el CNPP o el CFPP sino por las más de 30 leyes especíicas que regulan estos métodos en nuestro país.

2. LA JURISPRUDENCIA COMO GARANTE DEL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DE MASC Antes de iniciar el tratamiento del debido proceso es necesario establecer el vínculo de este con los MASC y sus consecuencias de no ser observado, es un hecho que esta vía de solución de conlictos ha sido subestimada por quien está obligado a aplicarla, ante este desdén los mecanismos de protección del gobernado han reaccionado favorablemente, otorgando al ciudadano y concediéndole la posibilidad de que su conlicto pueda ser resuelto por ellos mismos a través de los MASC, que como lo mencionamos en la introducción en cualquiera de sus tres estadios, pero con mayor énfasis en los dos primeros. La mediación se constituye como una alternativa que debe ser analizada de manera obligatoria en la búsqueda del arreglo del conlicto penal, entendiendo esto como una como etapa procesal obligatoria conforme al siguiente precedente: «… Del contenido de las normas referidas y de su proceso legislativo se advierte el propósito del legislador de procurar el equilibrio de los derechos que asisten tanto al indiciado como a la víctima, surgiendo la mediación como una igura de atención y compensación a favor de ella, aplicable sólo tratándose de delitos no graves y cuyo propósito es evitar el proceso penal mediante un arreglo conciliatorio entre las partes en conlicto, respetando los derechos de ambas, en donde ordinariamente el

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Ministerio Público tiene el carácter de tercero mediador. Asimismo, de dichas normas se desprende que el querellante tiene derecho a ser informado de la existencia del mencionado procedimiento de mediación, así como de decidir si agota o no esa alternativa extrajudicial….»3

Esto aunado al principio del debido proceso como lo explicaremos más adelante se tendrá que agotar la posibilidad de resolución del conlicto por esta vía por el querellante, existiendo a la fecha precedentes que ante la omisión de esta se incurre en una violación al procedimiento que causa perjuicio a la víctima que a la letra señala: «…Asimismo, de dichas normas se desprende que el querellante tiene derecho a ser informado de la existencia del mencionado procedimiento de mediación, así como de decidir si agota o no esa alternativa extrajudicial. Por tanto, si durante la averiguación previa el Ministerio Público no informa al querellante sobre tal alternativa y, por ende, no se lleva a cabo la mediación, se actualiza una violación al procedimiento que causa perjuicio a la víctima, mas no al indiciado o procesado, pues la referida legislación procesal dispone que el inicio de la conciliación aludida sólo es prerrogativa del querellante, de ahí que si el inculpado interpone juicio de amparo indirecto contra la orden de aprehensión, su equivalente o el auto de formal prisión, carece de interés jurídico para prevalerse de la referida omisión…»4

Estos principios se encuentran explícitos en el artículo 10 de la LNMASCMP que señala: «El Ministerio Público, una vez recibida la denuncia o querella orientará al denunciante o querellante sobre los mecanismos alternativos de solución de controversias y le informará en qué consisten éstos y sus alcances».

Véase la tesis jurisprudencial localizable bajo la voz: MEDIACIÓN EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA, PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 135 Y 136 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE VERACRUZ. LA OMISIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INFORMAR AL QUERELLANTE SOBRE AQUELLA ALTERNATIVA, NO AFECTA LA ESFERA JURÍDICA DEL INCULPADO. Contradicción de tesis 36/2006-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materia Penal del Séptimo Circuito. 28 de junio de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Sergio A. Valls Hernández. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina Cortés Rodríguez. Tesis de jurisprudencia 61/2006. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintitrés de agosto de dos mil seis. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Primera Sala. Noviembre de 2006. p. 142. Idem.

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Esta sinergia deberá considerarse en el proceso oral penal ya que la mediación podrá celebrarse durante la etapa de investigación y la etapa intermedia, hasta antes del auto de apertura a juicio.

3. LA CONSTITUCIÓN COMO MECANISMO DE CULTURIZACIÓN DE LOS MASC Y SU OBSERVANCIA OBLIGATORIA Constitucionalmente se impulsa el uso de los métodos alternos a raíz de las reformas del 2008, generando un sinnúmero de sinergias y compromisos procesales como describiremos mas adelante, sin embargo esta reforma es mas de carácter culturizadora que garantista, desde un enfoque naturalista, empero vista desde un esquema positivista, guarda un alto sentido procesal, que obliga la observancia y la instrumentalización de los métodos alternos de solución de conlictos (MASC) Ante este enfoque el párrafo cuarto del artículo 17 establece: «Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias en la materia penal regularan su aplicación, aseguraran la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial»

Dos aspectos sustanciales surgen de esto: Primero, la necesidad de tener leyes que regulen los MASC en todas las materias no solo en la penal, lo que se traduce en un imperativo exigible por la sociedad, constituyéndose en el pilar de la política pública de impulso y en consecuencia el eje culturizador, provocador de la obligatoriedad de su observancia; y Segundo, asegurar a través de estos mecanismos la reparación del daño, esto resulta un poco complejo de entenderlo, ya que el precepto en esencia busca asegurar la «reparación del daño» es entonces necesario considerar la obligatoriedad de la instrumentación del MASC para lograr dicha seguridad, convirtiéndose en un absoluto para los operadores del proceso penal su implementación, aunque las partes tengan la última palabra, estos deberán provocar su acceso. En el caso del artículo 18 constitucional en su párrafo sexto referencia a los MASC, para el caso de juzgamiento de adolecentes al señalar que:

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«…las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observara la garantía del debido proceso legal…»

Esto nos lleva a pensar la prevalencia de los MASC sobre la vía adversarial, considerando de igual manera esta área como la más proclive para la implementación de la justicia restaurativa, ya que nos encontramos presentes ante otro imperativo «deberán observarse», que se traduce entonces en obligación.

4. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece las prerrogativas más importantes sobre seguridad jurídica que el Estado mexicano debe garantizar a un individuo. La garantías de seguridad jurídica son aquellas que pretenden que las autoridades del Estado no apliquen de manera arbitraria el orden jurídico a los individuos (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004, p. 74). Una de las prerrogativas más reconocidas históricamente y más utilizadas para garantizar la seguridad jurídica del gobernado es el debido proceso. Al hablar del debido proceso debemos hacer referencia obligatoria al artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). En él se contienen algunos de los derechos fundamentales más importantes de todo el sistema jurídico mexicano, entre los que podemos encontrar la irretroactividad de la ley, la garantía de audiencia, así como la aplicación exacta de la Ley en materia civil y criminal. Por tanto, junto con el artículo 16 de la CPEUM, resulta concebirse como uno de los artículos más invocados en nuestros tribunales y ampliamente analizados. En referencia al debido proceso, reza el referido artículo en su párrafo segundo que «nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho»5. Esto es, la libertad y dignidad del individuo se salvaguarda cuando las autoridades actúan con apego a las leyes, particu-

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 14 Constitucional, D.O.F. 07 de julio de 2014.

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larmente siguiendo las formalidades que deben observarse antes de que a una persona sea privada de alguno de sus derechos. La importancia del debido proceso en el sistema jurídico mexicano no es menor, trata de limitar la aplicación del poder indiscriminado de los órganos estatales para privar de sus bienes, posesiones o derechos al individuo, mediante la sujeción de su actuar a un procedimiento previamente establecido. Otra de las formas de limitar la aplicación indiscriminada de la ley, se encuentra en la obligación de contar con tribunales y leyes establecidos de manera previa al hecho que sea juzgado y por el cual se pretenda privar al individuo de sus derechos. En ese sentido la existencia de formalidades en el procedimiento, y el respeto de éstas, garantiza que ningún individuo será privado de manera indiscriminada de sus derechos, convierte al proceso como el único medio por puede existir esta privación, y sobre todo, otorga certeza jurídica al gobernado. La certeza jurídica se encuentra en la capacidad que tiene el individuo de conocer, gracias al proceso, su situación jurídica exacta y predecir los resultados de su caso particular. Situación importante, porque solo este solo hecho otorga al gobernado una serie de prerrogativas adicionales, entre las que descansan la previa audiencia, la adecuada defensa y el derecho de contradicción.

5. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO Y SU RELACIÓN CON LOS MASC El valor que tiene el debido proceso para el sistema jurídico mexicano es indudable, es una de las bases sobre las cuales descansa toda la administración de justicia en México. Sin embargo, en la medida que reformamos nuestros sistemas de administración de justicia y las leyes procesales que la regulan, resulta cada vez más complicado determinar cuándo y cómo debe ser garantizado este debido proceso, mas aun cuando estamos presentes ante la posibilidad de que nuestro conlicto se dirima por medio de la mediación o la conciliación. Para esclarecer lo anterior, debemos determinar en primera instancia cuando nos encontramos ante un acto en el cual debe respetarse el debido proceso. En ese sentido, tenemos que del artículo 14 de la CPEUM, podemos obtener cuatro elementos a considerar para analizar correctamente el debido proceso en México que son los siguientes: 1) Existencia de un acto privativo, 2) Existencia de un juicio ante los tribunales previamente

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establecidos, 3) Que el proceso cumpla con sus formalidades esenciales, y, 4) Existencia de una ley expedida con anterioridad al hecho.

5.1. Acto privativo El derecho a un debido proceso concede al individuo una prerrogativa frente a los actos de autoridad que pretenden privarlo de su libertad, propiedades, bienes o derechos. En ese sentido, no todo acto de autoridad puede ser considerado como privativo, ya que una gran variedad de actos de autoridad son considerados de molestia en consideración a que sus efectos son de carácter temporal o cautelares. Por tanto, podemos establecer como característica principal de los actos privativos, que son aquellos cuyos efectos privan de manera deinitiva al individuo de su libertad, propiedad, bienes o derechos. Esta situación es relevante toda vez que reduce de sobremanera los casos en los cuales podemos hablar de un debido proceso. Esto es así porque esta garantía no protege al individuo contra actos de autoridad que afecten de manera provisional determinados derechos o posesiones (Ovalle, 2007, p. 40). Sin embargo, el respeto al debido proceso es obligatorio cuando nos encontramos ante un acto que pretenda privar de manera deinitiva determinados derechos del individuo.

5.2. Juicio ante Tribunales previamente establecidos Otro de los aspectos a considerar para el correcto análisis del debido proceso es la existencia de un juicio ante los Tribunales previamente establecidos. Al respecto, existe una incertidumbre si el concepto de juicio se reiere únicamente a un procedimiento judicial, o si bien, en éste se incluyen diversos procedimientos administrativos donde las partes involucradas pueden realizar sus alegaciones (Ovalle, 2007, p. 50). Esto es así porque existe una amplia variedad de procedimientos administrativos que comparten las características de un procedimiento judicial y cuyos efectos son privativos para el individuo. A nuestro pensar se debe incluir en la concepción constitucional del concepto de juicio, para efectos de respetar el debido proceso, al conjunto de medios establecidos por las leyes para hacer posible la resolución de los conlictos. Esto debido a que además de las resoluciones judiciales nuestra Constitución contempla a los Métodos Alternos de Solución de Conlictos como medio para acceder a la justicia en México. Por lo que, consideramos

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que mediante la implementación de estos métodos el individuo puede ser privado de sus posesiones o derechos, y por tanto, en su implementación deben ser garantizados los derechos fundamentales que consagra la Constitución. En el mismo sentido esta prerrogativa se encuentra presente en la LNMASCMP y en las diversas leyes de MASC existentes en nuestro país, al formar parte del juicio mismo ya sea este a través del inicio de un proceso penal o ya sea dentro del juicio oral, penal, civil, familiar o mercantil.

5.3. Formalidades esenciales del procedimiento Este es el elemento más trascendental que vincula la aplicabilidad de la mediación con el debido proceso en razón de que las garantías del debido proceso que se emplean en cualquier procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que se han identiicado como formalidades esenciales del procedimiento y al estar contemplada la medición como etapa la convierte de observación obligatoria. Nuestros máximos tribunales se han referido al conjunto de estas formalidades como la garantía de audiencia. La teleología de estas formalidades es permitir con su respeto, que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que se vea modiicada su esfera jurídica de manera deinitiva6. Por tanto, la garantía de audiencia establecida por el artículo 14 de nuestra Constitución otorga al individuo la oportunidad de defensa previa al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos. Con el debido respeto de la garantía de audiencia se impone a las autoridades, entre otras obligaciones, que en un juicio se sigan las formalidades esenciales del procedimiento. Y si bien no podemos hacer un catálogo escrito y cerrado sobre las formalidades del procedimiento, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que las formalidades que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes de la ejecución de un acto privativo son las siguientes: 1) La notiicación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y des-

Época: Décima Época, Registro: 2005716, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, febrero de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 11/2014 (10a.), P. 396.

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ahogar las pruebas en que se inque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. 7

5.4. Procedimiento legal expedido con anterioridad La legalidad obliga a las autoridades a fundar y motivar las determinaciones por las que se pretenda afectar la esfera jurídica del individuo (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004, p. 75). Para que un acto de autoridad se encuentre debidamente fundado debe indicar con precisión la disposición legal que establece el actuar de la autoridad en el caso concreto. Por otro lado, para que se encuentre debidamente motivado, debe explicar los motivos por los cuales el individuo se encuentra en el supuesto jurídico especíico y no en otro, de ahí que cuando no se observa la obligatoriedad de la autoridad de exhortar a las partes a la mediación y que estas conozcan la mediación como lo explicamos anteriormente genere la nulidad del acto y se tenga que reponer el proceso. En el sistema jurídico mexicano el respeto estricto a la legalidad resulta sumamente importante para la imposición de penas y la privación de bienes o derechos, es decir, para afectar la esfera jurídica del individuo. Para el caso que nos ocupa la legalidad se entiende en primer término como la obligación de la autoridad de aplicar normas y procedimientos legales vigentes. Se ha deinido como derecho vigente al conjunto de normas que una época y lugar determinado la autoridad política declara obligatorias (García, 2013, p. 39).

6. EL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL DEBIDO PROCESO, A TRAVÉS DE LOS MASC El derecho de todo individuo para acceder a una justicia pronta, expedita y completa se encuentra consagrada en el artículo 17 de la CPEUM. Este artículo establece las bases del sistema de administración de justicia en México, y puntualiza los medios que tiene el individuo para satisfacer su derecho de acceder a la justicia. Además, determina la correlativa obligación del Estado, de satisfacer justicia de sus gobernados en los plazos y

Época: Novena Época, Registro: 200234, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, diciembre de 1995, Materia(s): Constitucional, Común, Tesis: P./J. 47/95, P. 133.

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términos que señalen las leyes. Considerando en el mismo sentido que las leyes deberán de prever los mecanismos alternativos de solución de controversias, integrándose estos a las prerrogativas que tienen los individuos para acceder a la justicia, yo no son considerados como una simple posibilidad son ya una obligación. En dicho numeral podemos encontrar dos prerrogativas importantes, que son:

6.1. La prohibición de la autotutela La prohibición de la autotutela es uno de los principios básicos para la existencia eicaz de un sistema de administración de justicia. Para el jurista Alcalá-Zamora, la autotutela «se caracteriza porque uno de los sujetos en conlictos…, y aún a veces los dos, como en el duelo o en la guerra, resuelven o intentan resolver el conlicto pendiente con el otro, mediante su acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso» (Alcalá-Zamora, 1970). Este concepto ha sido ampliamente reconocido y estudiado por la ciencia del derecho, y hace referencia a la prohibición que tienen los individuos de hacerse justicia por su propia mano. Además, se tiene la correlativa obligación de acudir al Estado para que administre justicia en los plazos y términos que ije la Ley, concibiendo a los Tribunales Estatales como uno de los medios constitucional de garantizar el debido acceso a la justicia.

6.2. La tutela efectiva La tutela efectiva puede deinirse como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que ijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el in de que a través de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión8. El derecho a la tutela jurisdiccional se encuentra acotado por el legislador, quien está facultado para establecer los plazos y términos que el gober-

Época: Novena Época, Registro: 172759, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, abril de 2007, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 42/2007, P. 124.

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nado debe respetar para acceder a tribunales independientes e imparciales a plantear una pretensión o defenderse de ella, lo que debe entenderse como requisito de procedibilidad razonable que salvaguarda otros derechos como el equilibrio procesal y la expedites en la impartición de justicia9.

7. INCORPORACIÓN DE LA MEDIACIÓN AL DERECHO PROCESAL Si el acceso a la justicia se entiende como una manifestación subjetiva y la esencia del sistema de administración de justicia, podemos entender al derecho procesal como la manifestación objetiva mediante la cual el gobernado puede acceder a la justicia. Puede ser entendido como aquel que señala las reglas y se administrará justicia de manera pronta y expedita, es decir, el que regula los plazos y términos en los cuales, los tribunales previamente establecidos, administrarán justicia.

7.1. Concepción tradicional del derecho procesal Tradicionalmente el derecho procesal se concibe como un derecho de contenido técnico-jurídico, que determina las personas e instituciones mediante las cuales se atiende, en cada caso, a la función jurisdiccional y al procedimiento (De Pina & Castillo, 2001). Al hablar del derecho procesal podemos entenderlo como toda norma que regula las relaciones jurídicas procesales, sin embargo, su contenido es más amplio. Si bien es cierto que del proceso nacen diversas relaciones jurídicas, no menos cierto resulta el hecho de que el proceso fue creado como un medio para acceder a la justicia, y es en último término, el acceso a la justicia la inalidad del derecho procesal. Por ello, el proceso como institución jurídica es solo una herramienta al servicio del ser humano para satisfacer su necesidad de una resolución justa a sus conlictos con otros seres humanos, esto es, la resolución ordenada y civilizada de los conlictos que puedan surgir en la vida del hombre en sociedad.

Época: Novena Época, Registro: 161511, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, julio de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CXI/2011, P. 307.

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Sin embargo, la evolución de las sociedades trae consigo la transformación de sus instituciones y la modernización de los sistemas previamente concebidos. Si la sociedad avanza y se transforma resulta ineludible para sus instituciones y sistemas jurídicos seguir sus pasos. En ese sentido, el derecho procesal en México ha sufrido una serie de transformaciones mediante las cuales se pretende garantizar el acceso a la justicia de manera pronta y expedita. Así, según Sánchez García (2015) explica mediante la teoría procesaldual que los procedimientos de mediación son un estadio complejo del que se derivan dos efectos, uno sustantivo consistente en la actividad volitiva relativa a la negociación de las partes para logar un acuerdo, y otro, de carácter adjetivo, teniendo en cuenta que a traves de dicho proceso se confeccionan instrumentos de posible ejecución que permite a las partes en disputa acceder a la justicia mediante un instrumento eicaz que sustituye a la sentencia judicial. Este último efecto es una de las transformaciones más positivas consistente en la incorporación de los MASC dentro de diversos procedimientos judiciales con el objeto de dar respuesta a la denominada crisis de la administración de justicia. Gracias a los muchos beneicios de los MASC como la mediación se optó por la posibilidad de su implementación antes, durante y una vez concluido el proceso judicial.

7.2. Concepción ampliada del derecho procesal La incorporación de los MASC a diversos procedimientos judiciales en México inició a la par de la reforma de fecha 18 de junio de 2008, señalando en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la obligación de que las leyes prevengan mecanismos alternativos de solución de controversias. Sin embargo, es gracias a esta reforma mediante la cual se otorgó mucho más protagonismo a los MASC, que han sido promovidos desde esa fecha en procedimientos judiciales de carácter penal. Todas estas transformaciones en nuestro sistema de administración de justicia, particularmente la inclusión de la mediación en diversos procedimientos judiciales, nos llevan a replantear conceptos básicos del derecho procesal. Se trata de conservar los principios útiles e históricamente reconocidos al proceso para unirlos con los medios modernos y la situación actual de nuestra sociedad. Reconocer nuestra evolución como sociedad y la necesidad de implementar métodos de administración de justicia modernos y eicientes, en los que las partes puedan ser constructoras de sus propias soluciones y acuerdos con la mínima intervención de un tercero.

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7.3. Principios fundamentales del proceso De Pina y Castillo (2001) reconocen como principios fundamentales del proceso los siguientes: a) El principio lógico, selección de los medios más seguros y expeditos para descubrir la verdad y evitar el error. b) El principio jurídico igualdad en la contienda y justicia en la decisión. c) El principio político máxima garantía social de los derechos con el menor sacriicio de la libertad individual y, d) El principio económico evitar duración del proceso y los gastos generados (De Pina & Castillo, 2001). Bajo este contexto debe decirse que la mediación concuerda con los principios rectores del proceso (Sánchez García, 2015, pp. 143-144). No solo es un medio para solucionar de manera pronta y expedita un conlicto sino que garantiza la igualdad de las partes durante el procedimiento de mediación y evita una duración prolongada disminuyendo los gastos generados. Además, es acorde al principio político toda vez que garantiza de manera máxima los derechos de las partes con el menor sacriicio de la libertad individual.

8. LA MEDIACIÓN COMO MEDIO PARA ACCEDER A LA JUSTICIA Al hablar del derecho de acceso a la justicia en México debemos tomar en cuenta que, en los últimos años el sistema jurídico mexicano ha sido objeto de múltiples reformas que impactan directa o indirectamente en la administración de justicia. Entre las más importantes encontramos, la reforma constitucional de fecha 18 de junio de 2008, en la cual se estableció la obligación de que las leyes prevengan mecanismos alternativos de solución de controversias, el artículo 17 constitucional. Asimismo, la reforma del 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos, la cual resulta ser uno de los cambios constitucionales más importantes en materia de derechos fundamentales de los últimos tiempos. Con esta reforma se ven ampliados de manera importante los derechos fundamentales con que cuenta el individuo, el cual encuentra, además de los derechos consagrados por nuestra Constitución los contemplados en los Tratados Internacionales. Pero especíicamente, en lo que reiere a los MASC, ha resultado ser un cambio de paradigma. Al establecer la obligación de que las leyes prevengan mecanismos alternativos de solución de controversias (MASC) y teniendo como mecanismo al perdón, que siendo a través de él se logren

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los acuerdos reparatorios mismos que serán quienes otorguen la seguridad jurídica requerida por las partes. Se trata de la concepción de un nuevo modelo de justicia en el que la justicia alternativa se encuentra presente de manera adicional y en coadyuvando los sistemas tradicionales de justicia, que dicho sea de paso, también han sido reformados. Un aspecto importante a destacar es que, en la implementación de los MASC, se incluyó, en la materia penal, el aseguramiento de los derechos de la víctima y el ofendido con la reparación del daño, además de supervisión judicial en los casos donde se requiera. Esta situación, trasladada al ámbito del debido proceso, puede ser entendida como el reconocimiento de los MASC como medio para acceder a la justicia (Sánchez García, 2015, p. 136), o por lo menos, como una parte importante de todo proceso en el que se administre justicia. En una concepción ampliada de los derechos fundamentales del individuo, donde se conciba al proceso como un medio para acceder a la justicia de manera pronta y expedita, se debe dar cabida a los MASC. Con ello se ven ampliadas las prerrogativas concedidas al individuo, quien puede optar por resolver de manera alternativa sus conlictos, o bien, utilizar los medios tradicionales para acceder a la justicia. Lo anterior se estima así, porque en una interpretación global de la reforma constitucional publicada en el Diario Oicial de la Federación, en fecha 10 de junio de 2011, obliga a nuestras instituciones a replantear los conceptos básicos sobre la administración de justicia y el debido proceso. Se trata de la reforma constitucional en materia de derechos humanos más relevante en las últimas décadas, ya que representa un nuevo paradigma para el respeto, protección, garantía y satisfacción de los derechos humanos (Carmona, La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los tratados internacionales, 2012). En base a esta reforma podemos buscar sin lugar a dudas el medio de acceso a la justicia que satisfa*ga en mayor medida las necesidades del individuo. Por ello, el concepto de debido proceso debe ser ampliado e incorporar a los MASC como un medio de acceder a la justicia de manera pronta, expedita y que propicia la economía procesal. Y si bien el proceso ante los órganos jurisdiccionales es el método históricamente reconocido para resolver los conlictos, no menos cierto es, que los MASC han demostrado su eiciencia en la para resolver los mismos en plazos y términos alentadores. Por tanto, una etapa de mediación obligatoria incorporada al debido proceso puede contribuir a mejorar nuestro sistema de administración de justicia.

La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conlictos

9. NUEVA CONCEPCIÓN DE LA JUSTICIA EN MÉXICO A TRAVÉS DE LOS MASC El concepto de acceso a las justicia ha pasado por una transformación muy importante durante los últimos años. Los jueces y tribunales poco a poco van dejando de ser meros espectadores pasivos de la contienda, donde su principal función era vigilar que las reglas del juego se cumplieran durante un proceso (Cappelletti & Garth, 1996). Sus funciones se vuelven cada vez más dinámicas en pro del respeto a los derechos humanos y sus garantías, se trata de volver a lo básico y comprender que los procedimientos son una herramienta para buscar la justicia. Existe un movimiento mundial por la humanización de la justicia, bajo la exigencia de que toda técnica procesal que se implemente tiene que cumplir una función social. Esto es, el objetivo principal de implementar una técnica procesal es la resolución del conlicto, buscando en todo momento la justicia. Por ello, actualmente los tribunales no son el único medio que se debe tomar en consideración para la resolución de disputas, es decir, se debe tomar en cuenta la resolución alternativa de los conlictos que nos conceden los MASC. Debemos ampliar nuestra visión, comprender que la justicia que administran los tribunales es para los seres humanos, por lo que más allá de buscar la perfección procesal, se debe buscar satisfacer la necesidad de justicia con la que acuden las personas. Un procedimiento perfecto no sustituye bajo ninguna circunstancia una insatisfacción total de las partes involucradas en un conlicto. Por tanto, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y tal vez tengan cierta eiciencia: si son injustas han de ser reformadas o abolidas (Rawls, 2012). Sin embargo, para el correcto funcionamiento de nuestro sistema de administración de justicia debemos guardar un punto de equilibrio entre la modernidad y la tradición jurídica. Ambas etapas de nuestra evolución jurídica y procesal tienen cosas útiles que ofrecernos en nuestra búsqueda implacable de la justicia. Por lo que, el reto actualmente es determinar que instituciones, leyes y procedimientos deben conservarse y cuáles deben ser sustituidas o reformadas. Además, debemos caer en la cuenta de que las meras reformas judiciales y procesales no son sustitutos suicientes de la reforma política y social (Cappelletti & Garth, 1996). Esto es, debemos estar conscientes de que las reformas procesales por sí mismas no son fórmulas mágicas para solucionar la crisis de la justicia. Reconocer el hecho de que la implementación ade-

Erick Alberto Durand de Sanjuan - Francisco Javier Gorjón Gómez

cuada de los procesos para acceder a la justicia depende, en gran medida, de la voluntad de sus aplicadores, sean tribunales, abogados o mediadores.

10. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS Debemos ampliar nuestra visión de la justicia, y más allá de buscar la perfección procesal, buscar satisfacer la necesidad de justicia con la que acuden las personas involucradas en un conlicto, ya que, la perfección de un procedimiento judicial no sustituye bajo ninguna circunstancia una insatisfacción total o parcial de las partes involucradas en un conlicto. Una vez hecho lo anterior, podremos replantear muchos paradigmas procesales y realizar reformas verdaderamente efectivas en nuestro sistema de administración de justicia. Con una concepción ampliada sobre la justicia y los derechos fundamentales del individuo, donde se conciba al proceso como un medio para acceder a la justicia de manera pronta y expedita, se debe dar cabida a los MASC. Con su implementación se ven ampliadas las prerrogativas concedidas al individuo en materia de acceso a la justicia, quien puede optar por resolver sus conlictos de manera alternativa, o bien, utilizar los medios tradicionales para acceder a la justicia.

11. BIBLIOGRAFÍA Alcalá-Zamora, N. (1970). Proceso, autocomposición y autodefensa. México: Universidad Nacional Autónoma de México. Cappelletti, M., & Garth, B. (1996). El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura Económica. Carmona, J. (2012). La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los tratados internacionales. En M. Carbonell, & P. Salazar, La reforma constitucional de derechos humanos (pp. 39-62). México: Editorial Porrúa. Carmona, J. (2012). La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los tratados internacionales. En M. Carbonell, & P. Salazar, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma (pp. 39-62). México: Editorial Porrúa. De Pina, R., & Castillo, J. (2001). Instituciones del Derecho Procesal Civil. Méxito: Editorial Porrúa. García, E. (2013). Introducción al Estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa. Ovalle, J. (2007). Garantías constitucionales del proceso. México: Oxford University Press. Rawls, J. (2012). Teoría de la Justicia. México Distrito Federal: Fondo de Cultura Económica.

La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conlictos

Sánchez García, A. (2015). Mediación y arbitraje: Eicacia y proyección internacional. México: Tirant lo Blanch. Suprema Corte de Justicia de la Nación. (2004). Las garantías individuales. México: Dirección general de la coordinación de compilación y sistematización de tesis.

El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo JOSÉ GUADALUPE STEELE GARZA1 SUMARIO: 1. Introducción; 2. El arbitraje de consumo; 2.1. El arbitraje de consumo en PROFECO; 2.2. Arbitraje por Antecedente; 2.3. Arbitraje directo o por solicitud; 2.4. Arbitraje independiente o privado en las relaciones de consumo; 3. La igura del árbitro en el consumo; 4. El debido proceso en el arbitraje de consumo en PROFECO; 4.1. Desahogo del Procedimiento Arbitral en la Procuraduría Federal del Consumidor; 4.2. La demanda y contestación; 4.3. Las pruebas; 4.4. Regularización del procedimiento; 4.5. Conclusión del arbitraje; 4.6. Recurso de revocación; 4.7. Recurso de Aclaración; 4.8. Audiencia de cumplimiento; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN La observancia del debido proceso no solo son exigibles a los órganos que ejercen funciones jurisdiccionales en sentido estricto, sino que deben de ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter jurisdiccional, así en este sentido, es la lectura restrictiva o literal de las garantías judiciales del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana2, centra-

Doctor en Intervención Social y Mediación por la Universidad de Murcia España. Maestro en Ciencias con Especialidad en Métodos Alternos de Solución de Controversias por la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Coordinador y Catedrático de la Maestría de Métodos Alternos de Solución de Controversias, en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Titular del Centro de Litigación y Mediación en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Profesor de tiempo completo con peril Promep, Investigador Nacional nivel I (SNI-I), Mediador y Arbitro Certiicado por el Centro Estatal de Métodos Alternos y del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado Libre y Soberano del Estado de Nuevo León, Presidente del Colegio de Mediadores del Estado de Nuevo León, Profesor del Instituto de formación profesional en la Procuraduría General de Justicia en el Estado de Nuevo León. correo electrónico [emailprotected]. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal

José Guadalupe Steele Garza

da anteriormente exclusivamente en los procesos judiciales, sino que su interpretación remite a su aplicación en todas las instancias procesales. El debido proceso, «Es el derecho-base de todo sistema de protección de derechos y releja, como pocos, la evolución y dinamismo de la Teoría y práctica del marco jurídico de los derechos humanos. En efecto, el debido proceso ha sufrido un doble proceso de expansión. Por un lado, aunque anclado inicialmente en el marco del Derecho penal, el debido proceso es hoy una verdadera línea transversal en la función evaluadora de cualquier instancia de poder público, o incluso privado, que pueda de alguna manera afectar derechos,»3 es decir las garantías del debido proceso se extienden a todo acto emanado del Estado que pueda afectar derechos de los particulares en una contienda. Las garantías del debido proceso o formalidades esenciales del procedimiento se encuentra consagrado en el artículo 14 de nuestra máxima carta magna4, que aplica a cualquier procedimiento de naturaleza jurisdiccional, e incluso al arbitraje de consumo, que permiten que los justiciables ejerzan sus derechos desde el momento de la notiicación del inicio del procedimiento, en la presentación de la demanda, contestación, pruebas, alegatos y la resolución que dirima las cuestiones debatidas. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, lo anterior resulta la inclusión del presente dispositivo en vinculación en el debido proceso, respecto a el acceso a la justicia en el ámbito de igualdad ciudadana para evitar la discriminación por la nacionalidad, género, color de piel, preferencias sexuales, edad o pertenecer a un grupo vulnerable que no sea óbice para al cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento y transgresión a sus derechos.

formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, iscal o de cualquier otro carácter. Salmon Elizabeth y Blanco Cristina «El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos» Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontiicia Universidad Católica del Perú, Año 2012, p. 84. D.O.F. publicado el 05-02-1917, párrafo reformado 09-12-2005. Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo

El debido proceso se encuentra vinculado con el derecho procesal «Que tiene como inalidad el estudio de las instituciones jurídicas relacionadas con el proceso y en tal razón atenderá todo lo relacionado con la valida integración de la relación jurídica procesal, la forma en que se desenvolverá el proceso y como ha de concluir»5.

2. EL ARBITRAJE DE CONSUMO El arbitraje de consumo es un método alterno de solución de conlictos en el que los proveedores y consumidores en forma voluntaria solicitan la intervención de un tercero neutral llamado árbitro, con el objeto de resolver sus diferencias comerciales, tendrá la potestad de decidir la controversia a través de una resolución denominada laudo6. Este mecanismo alterno se ha considerado como una alternativa eicaz y accesible para superar los problemas que se tienen con la justicia ordinaria en el que se advierte la rapidez, menos costos y la conidencialidad al tratarse de una impartición de justicia diferente, además la posibilidad de encomendar el conlicto planteado a personas de formación técnica especializada. El debido proceso en el arbitraje de consumo se inicia con el sometimiento al procedimiento arbitral de las partes en conlicto, que lo hace nacer mediante la cláusula, compromiso, acuerdo o convenio arbitral, en el que se establecen las reglas para el desarrollo del procedimiento, desde el nombramiento de los árbitros, el tipo de procedimiento, ya sea en amigable composición o estricto derecho, el objeto del arbitraje y la secuela procesal del procedimiento, entre otras situaciones que surjan del mismo7. Una de sus características, es el carácter vinculante, pues se otorga al laudo un carácter ejecutivo y su obligación de cumplirlo como si se tratara de una sentencia judicial, es decir, las determinaciones del Tribunal Arbitral tiene la eicacia jurídica, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccio-

Diccionario de Derecho Procesal, Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, segunda edición, Oxford, México, 2004, p. 94. El Código de Comercio establece en el artículo 1417 fracción I, reiere «Deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entrañará la de autorizar a un tercero, incluida una Institución, a que adopte la decisión de que se trate». El código de comercio señala en su artículo 1417 fracción II «Se reiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje a que dicho acuerdo, en su caso, remita».

José Guadalupe Steele Garza

nal, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conlicto con todos los efectos de la cosa juzgada. El laudo arbitral pronunciado por un árbitro privado tiene la irmeza como si se tratara de una sentencia, en el caso de incumplimiento son susceptibles de ejecución judicial previo los trámites del procedimiento de ejecución de laudos ante la instancia jurisdiccional correspondiente.

2.1. El arbitraje de consumo en PROFECO La Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), que administra el arbitraje se encuadra dentro de los denominados arbitrajes institucionales, «entendiéndose por tales aquéllos a los que el nombramiento de los árbitros es deferido a una persona jurídica, a la que se encomienda también la administración del arbitraje», también se deine como «entidad de carácter corporativo o institucional que administra, mediante la designación de los árbitros, la sujeción del mismo a determinadas reglas de procedimiento y la facilitación, en general, de los medios necesarios para llevar a cabo el in encomendado de dar solución arbitral al asunto»8. El arbitraje de consumo en la Procuraduría Federal del Consumidor, podrá iniciar de 3 formas indistintas: Antecedente, Directo o por solicitud, y el Independiente, cada uno con las siguientes peculiaridades.

2.2. Arbitraje por Antecedente Se deriva de una reclamación y existe una etapa de conciliación previa. Del procedimiento de queja puede derivarse un procedimiento arbitral, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo. El conciliador invitará y exhortara a las partes a resolver su controversia vía el arbitraje. A partir de ese momento surgen dos posibilidades: que acepten a la PROFECO como árbitro o que las partes nombren a un árbitro independiente, si deciden el arbitraje de la PROFECO se turnara el expediente al área arbitral donde procederá el árbitro a elaborar el auto de radicación y se señalará fecha para realizar el compromiso arbitral.

Almagro Nosete, J. «Estudios de Derecho Procesal», Valencia, España. Año 1990, p. 37.

El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo

2.3. Arbitraje directo o por solicitud En este tipo de arbitraje no existe una reclamación o etapa de conciliación previa, sino que las partes acuden directamente ante la autoridad y solicitan que la dependencia actúe como árbitro, si las partes acuden a solicitar la intervención de la procuraduría en materia de arbitraje, el servidor público en su calidad de árbitro elaborará el acuerdo de radicación y en igual forma señalará fecha para el compromiso arbitral, a través de la cual harán constar su consentimiento o la negativa de someter la controversia, en el caso de someterse, acordarán los lineamientos y formalidades que regirán al mismo. Los laudos arbitrales emitidos por la Profeco, no son deinitivos pues son susceptibles de impugnarse ante los Tribunales Federales de Distrito en base a determinaciones jurisprudenciales9.

2.4. Arbitraje independiente o privado en las relaciones de consumo El árbitro independiente podrá ser designado por las partes o por la profeco, conforme a una lista de árbitros reconocidos por la Secretaría de

Procuraduría Federal del Consumidor, en contra de los laudos emitidos por la, procede el juicio de amparo. Los laudos emitidos por la Procuraduría Federal del Consumidor son actos de autoridad, pues en primer lugar, son unilaterales ya que es una sola de las partes en la relación jurídica la que los emite, es decir, el árbitro, sin el consentimiento de los particulares sometidos al arbitraje, y aun cuando éstos en la controversia se someten al arbitraje voluntariamente, no por ese hecho el laudo deja de ser unilateral, pues la voluntad de ellas está determinada al sometimiento del procedimiento arbitral, mas no a la creación, modiicación o extinción de situaciones generales o especiales de hecho o de derecho, alteración o afectación de las mismas, lo cual es propio del árbitro, es decir, de la Procuraduría Federal del Consumidor; en segundo lugar, son imperativos, pues el particular, en contra de quien se dicte, tiene la obligación de acatarlo, no obstante que para ello tenga que solicitarse la actuación de un Juez común, cuando sean de naturaleza ejecutiva; y en tercer lugar, son coercitivos, pues son emitidos por la Procuraduría Federal del Consumidor, a quien la ley de la materia le otorga facultades jurisdiccionales. Por otro lado, tiene la calidad de cosa juzgada, característica que sólo la tienen las resoluciones dictadas por un ente revestido de la imperatividad que se conoce jurídicamente como autoridad, y aun cuando deba ser ejecutado ante una autoridad jurisdiccional no merma la calidad de cosa juzgada, puesto que ésta tiene ya el elemento de inmutabilidad, es decir, no puede cuestionarse su valor jurídico y si el árbitro se equivoca o violenta diversos derechos de las partes, ninguna otra autoridad ordinaria puede trastocar el sentido del laudo; por tanto lo único que procede en su contra es el juicio de amparo. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

José Guadalupe Steele Garza

Economía10, que cuenten con la inscripción ante dicha dependencia y que cumplan con los requisitos establecidos por la autoridad normativa. El procedimiento arbitral administrado por el árbitro independiente también se les denomina arbitrajes ad-hoc, al ser las partes y el tercero neutral que establecerán las reglas conforme a lo establecido en el Código de Comercio o legislación procesal civil en lo referente al capítulo del arbitraje comercial. Es pertinente aclarar que los árbitros independientes o privados no tienen la gratuidad pues cobran como cualquier profesionista honorarios conforme a lo pactado por las partes11.

3. LA FIGURA DEL ÁRBITRO EN EL CONSUMO Etimológicamente, árbitro viene del latín arbiter, formado por la preposición ad, y arbiter, que signiica «tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia». El árbitro lo podemos deinir como aquel tercero neutral e imparcial que dos o más partes en conlicto en forma voluntaria solicitan su intervención y le otorgan la encomienda de resolver sus diferencias comerciales en el cual podrá concluir a través de un laudo. El árbitro, se puede deinir como «los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso»12. El árbitro es una persona neutral, imparcial y elegida o designada por las partes contendientes en un conlicto, a quien se le faculta y se le otorga jurisdicción para que resuelva a través de un laudo. Los árbitros se dividen en: árbitros iuris o de derecho o árbitros de equidad. Los primeros son aquellos que resuelven la controversia en aplicación estricta del derecho y los segundos son aquellos que no están sujetos a

La Ley Federal de Protección al Consumidor, señala en el Artículo 116.- En caso de no haber conciliación, el conciliador exhortará a las partes para que designen como árbitro a la Procuraduría o a algún árbitro independiente para solucionar el conlicto. Para efectos de este último caso, la Procuraduría podrá poner a disposición de las partes información sobre árbitros independientes. El Código de comercio señala en el artículo 1416 fracción IV.- «Costas, los honorarios del tribunal arbitral; los gastos de viaje y demás expensan realizadas por los árbitros; costo de la asesoría pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; gastos de viaje y otras expensas realizadas por los testigos, siempre que sean aprobados por el tribunal arbitral; costo de representación y asistencia legal de la parte vencedora si se reclamó dicho costo durante el procedimiento arbitral y sólo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto es razonable; y honorarios y gastos de la institución que haya designado a los árbitros» Bernal, Rafael, El arbitraje en Guatemala, apoyo a la justicia, Ed. Serviprensa, Guatemala. Año 2001, pág., 65.

El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo

seguir y aplicar el derecho por lo tanto resuelve la controversia de acuerdo a las máximas de equidad, buena fe, en conciencia y a su leal saber y entender13. El árbitro tiene la responsabilidad y obligación de actuar y decidir en forma imparcial sin sujetarse a elementos externos de manipulación que afecten sus actuaciones y la decisión inal, el árbitro no representa voluntad alguna de las partes más que la propia, de manera que su decisión está revestida de un sentido de estricta justicia. La imparcialidad pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia a una de las partes. «La imparcialidad constituye una cualidad esencial de todo juzgador, ya sea árbitro o juez; pero la diicultad de su prueba objetiva requiere la remisión a situaciones de hecho objetivas, como es la veriicación de independencia respecto a las partes. Los vínculos de dependencia con alguna de las partes proporcionan indicios suicientes de que no se satisfacen las cualidades de imparcialidad que deben ser cumplidas por todo juzgador para asegurar un proceso justo»14. Es importante destacar diferencias entre imparcialidad y neutralidad. La primera implica la voluntad de no favorecer de hecho ni de derecho a ninguna de las partes y la segunda es la distancia objetiva que existe entre el árbitro y las partes, es decir deberá de actuar conforme a los criterios de equidad y justicia. En el supuesto que el árbitro considere por alguna circunstancia tener interés personal, de negocio o de cualquier tipo, en algunos de los contendientes, deberán de hacerlo de su conocimiento a las partes para su remoción, si no lo hace podrá incurrir en responsabilidad, salvo que las partes estén de acuerdo, deberá de constar tal situación para evitar impugnación posterior del laudo15.

Por la voluntad de las partes el Árbitro se convierte en Juez privado de la controversia especíica, cuya facultad queda limitada a resolver sobre lo que se le encomienda y que no está reservado al Juez estatal. El árbitro realiza una actividad materialmente jurisdiccional, pero carece de imperium para ejecutar, por lo que debe ser auxiliado por el órgano estatal en aquellos casos que señala la ley. Cremades, Bernardo María, El Arbitraje en la Doctrina del Tribunal Constitucional, Revista de derecho, Lima Arbitration, Número 1. Año 2006, pag.197. Código de Comercio. Artículo 1428.- La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justiicadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya se hubiera hecho de su conocimiento. Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justiicadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualidades convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación.

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El árbitro especializado de consumo que administra el procedimiento arbitral en la Procuraduría Federal del Consumidor, es un servidor público de la dependencia que es designados por las partes en conlicto en forma voluntaria16 «esta voluntad inequívoca es el elemento que legitima la actuación del árbitro, y la exclusión del derecho de todo ciudadano a acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver sus controversias», pero también debe de observarse que esa voluntad de someterse al procedimiento arbitral para que un asunto sea arbitrable deben de tener el «poder de libre disposición por partes de los conlictuados que están facultados para ejercer su autonomía de voluntad en la que extingue, modiica o conigura las relaciones jurídicas a través del negocio jurídico, expresión de ese poder o libertad y fuente de disposiciones, reglamentaciones o normas privadas que reconoce y ampara. Pero ese poder de autodeterminación puede transformarse con la intervención judicial consentida por las partes bajo premisas importantes como podría ser que las partes en conlicto expresen tácita y llanamente la inclusión del Juez en su conlicto aun y que hayan suscrito la cláusula arbitral»17.

La Ley Federal de Protección al Consumidor, establece en el Artículo 117 «La Procuraduría podrá actuar como árbitro entre consumidores y proveedores cuando los interesados así la designen y sin necesidad de reclamación o procedimiento conciliatorio previos, observando los principios de legalidad, equidad y de igualdad entre las partes». Arbitraje. cuando el accionante ocurra ante el juez a presentar su demanda y el reo dé contestación a ésta o reconvenga, quedará extinguido el compromiso arbitral, siempre que no se oponga la excepción de incompetencia (legislación del estado de Jalisco). Registro No. 172829. 41 Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, abril de 2007 P. 1660 Tesis: III.5o.C.115 C. Tesis Aislada Materia(s): Civil. El juicio arbitral, que se sigue no ante los tribunales previamente establecidos por la ley sino ante personas designadas por las partes para tal in, obliga a éstas a sujetarse a ese procedimiento y a no acudir a los órganos jurisdiccionales para decidir una controversia pendiente (tratándose del compromiso arbitral), o las que pudieran suscitarse con motivo de un contrato (en el caso de la cláusula arbitral), lo que se traduce en una renuncia a que las autoridades judiciales conozcan el o los conlictos materia del pacto arbitral. La posibilidad de apartar la justicia estatal de la intervención en una causa y de poder someterla al arbitraje, es una manifestación de la facultad con que cuentan los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y de establecer los dispositivos legales a los cuales desean sujetarse. Derivado de esa libertad de establecer el compromiso arbitral surge la consecuencia obvia que éste no debe subsistir en todo evento, sino que, por el contrario, los contratantes se encuentran en aptitud de revocarlo cuando lo crean conveniente o para no hacerlo valer, surgiendo, por ende, nuevamente el poder jurisdiccional de los órganos del Estado. Entre los supuestos de sumisión tácita que se regulan en el artículo 158 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, se encuentran el que opera por el solo hecho de que el accionante ocurra ante el Juez a presentar su demanda y el diverso que se actualiza en el caso en que el reo dé contestación a ésta o reconvenga. De concretarse esas hipótesis, existiendo el referido

El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo

El acuerdo de voluntades que da lugar al arbitraje tiene un límite formal y material porque el árbitro no puede llevar a cabo actos diversos actos a los contemplados para su jurisdicción, ni excederse en sus funciones de autoridad privada, (Emitir laudos condenatorios como privación o ejecución material sobre las personas o las cosas), en virtud de ser acciones reservada al Juez estatal. El árbitro tiene la obligación de observar y aplicar los principios de legalidad, equidad y de igualdad entre las partes además de la transparencia para que no deje de su función en la secuela legal del procedimiento.

4. EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN PROFECO La designación del árbitro se hará constar mediante acta con el acuerdo de las partes en el cual se someten al cumplimiento del compromiso arbitral y se señalaran los puntos esenciales de la controversia es decir se estipulara el negocio arbitral, además de decidir si el arbitraje es de estricto derecho o de amigable composición18. En todos los casos y sin excepciones, desde el momento en que las partes maniiestan su voluntad de someterse al arbitraje, están obligadas a demostrar la facultad y capacidad legal19. La legitimación puede entenderse como la capacidad especíica para ser parte activa (demandante) o pasiva (demandado) en un proceso determinado, es decir, la capacidad jurídica para comparecer en juicio, para ello es necesario que en el mismo se señale de manera expresa que al representante legal se le otorga la facultad para poder comprometer en árbitros.

compromiso arbitral, quedará extinguido (más en lo tocante a la segunda, siempre que no se oponga la excepción de incompetencia que prevé el dispositivo 732, párrafo primero, del citado ordenamiento) habida cuenta que revelan el deseo de los contratantes de que los tribunales estatales reasuman la potestad de decidir su conlicto, desistiéndose, consiguientemente, a someterse al procedimiento ante un particular. La Ley Federal de Protección al Consumidor, reiere en su Artículo 118.- La designación de árbitro se hará constar mediante acta ante la Procuraduría, en la que se señalarán claramente los puntos esenciales de la controversia y si el arbitraje es en estricto derecho o en amigable composición. La Ley Federal de Protección al Consumidor, expresa en el Artículo 109.- Para acreditar la personalidad en los trámites ante la Procuraduría, tratándose de personas físicas bastará carta-poder irmada ante dos testigos, en el caso de personas morales se requerirá poder notarial.

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4.1. Desahogo del Procedimiento Arbitral en la Procuraduría Federal del Consumidor20 En la audiencia de compromiso arbitral21, las partes formalizarán su voluntad de someterse al procedimiento adversarial22, especiicando el tipo de arbitraje ijarán el negocio arbitral de manera breve, clara y precisa. El negocio arbitral consiste en el señalamiento preciso de la controversia a dilucidar, es decir, el litigio sobre la cual el árbitro decidirá en el procedimiento arbitral23. No es la narración de cada uno de los hechos materia de la controversia, o la trascripción de la queja del formato recepción de quejas del procedimiento conciliatorio, sino la pretensión de las partes relacionada con la controversia en cuestión, de esta audiencia se levantará un acta, en la cual se establecerá el acuerdo en el que conste el negocio arbitral ijado por las partes; dicho acuerdo será redactado por el árbitro, precisando: • El antecedente de la controversia, deberá señalar de manera breve y clara la controversia a dilucidar, es decir, la pretensión de las partes. • El árbitro podrá en cualquier fase del procedimiento, dictar los acuerdos necesarios para subsanar omisiones en el mismo. Acordarán las reglas que regirán el procedimiento arbitral, ya sea en amigable composición o en estricto derecho. En el arbitraje de estricto de-

www.profeco.gob.mx Guía de Arbitraje de la Procuraduría Federal del Consumidor de fecha febrero 2006 El Código de comercio señala en el artículo 1416 fracción I, deine al acuerdo de arbitraje, «el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente». Ídem. En términos de los artículos 1416, fracción I y 1424 del Código de Comercio, los efectos del convenio arbitral o acuerdo de arbitraje son positivos y negativos, los primeros en la obligación de las partes de acudir al arbitraje como forma de resolver el conlicto, cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas; por el contrario, los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la diferencia ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. Este requisito es de vital importancia pues la validez del compromiso arbitral determina que entre las partes existe una controversia para ello es necesario que esta exista, pues, si no ha llegado a nacer o no se tiene a existencia o ha desaparecido el negocio arbitral no puede contraerse y será nulo por falta de objeto.

El debido proceso en el procedimiento arbitral de consumo

recho, en caso de que las partes no propongan reglas o no logren acordarlas, las ijará el árbitro; por su parte, sí en el arbitraje en amigable composición no se ijaran las reglas, no se formalizará el arbitraje. En el supuesto de que no se ije el negocio arbitral en la audiencia de compromiso arbitral, el compromiso será nulo de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial previa, al efecto en las actuaciones arbitrales se fundamentará conforme a la codiicación federal o en su defecto se aplicará el Código de Procedimientos Civiles de la Entidad Federativa donde se desahoga el procedimiento arbitral.

4.2. La demanda y contestación24 En las reglas del procedimiento arbitral, se establecerá que las partes tienen conocimiento de que el actor deberá presentar demanda25, conforme a lo siguiente: • Ser presentada dentro de los cinco días hábiles siguientes a la celebración de la audiencia de compromiso arbitral. • Contener los hechos que la motiven, los puntos controvertidos y las prestaciones que se reclaman, todo lo cual no podrá ser distinto a lo señalado en el negocio arbitral. • Acompañarse de las pruebas que tengan relación directa con el negocio arbitral ijado por las partes. Las reglas comunes para la demanda y la contestación son las siguientes : 26

Se trata de una garantía de las partes para que se respeten las normas necesarias que con carácter mínimo señala la Ley y obviamente los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes y dada la gran capacidad decisiva que se concede al árbitro, es obligado por seguridad de todos, que el procedimiento sea conforme al debido proceso. Es la exposición de las pretensiones y accesorios que le solicita la parte actora al árbitro en la que deberá detallar en su escrito que es lo que solicita, porque lo solicita, motivando coherentemente cada uno de sus argumentos El código de comercio establece en el Artículo 1439.- «Dentro del plazo convenido por las partes o del determinado por el tribunal arbitral, el actor deberá expresar los hechos en que se funda la demanda, los puntos controvertidos y las prestaciones que reclama; y el demandado deberá referirse a todo lo planteado en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto de los elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente contener. Las partes aportarán, al formular sus alegatos, todos los documentos que consideran pertinentes con que cuenten o harán referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar, Salvo acuerdo en contrario de las partes, éstas podrán modiicar o ampliar su demanda o contestación,

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• No se admitirán modiicaciones o ampliaciones a la demanda o a su contestación. • En caso de que la partes presenten documentos originales, ya sea al interponer la demanda, al contestarla o en cualquier momento procesal, se deberán devolver, previo cotejo y certiicación que se haga con las fotocopias exhibidas, para que estas últimas se agreguen al expediente. Los casos en los que se dará por terminado el procedimiento arbitral son los siguientes: • Cuando la parte actora no presente demanda, se acordará que el expediente sea enviado al archivo por falta de interés para continuar con el procedimiento. • En caso de que en la demanda no se contengan los puntos controvertidos, las prestaciones que se reclaman o los hechos que la motivan, el árbitro emitirá un acuerdo en el que señalarán las omisiones de la actora y la requerirá para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notiicación de dicho acuerdo, desahogue el requerimiento. Si transcurrido dicho plazo, la actora no se maniiesta al respecto, se desechará la demanda y se dará por terminado el procedimiento arbitral. El demandado deberá dar contestación27 a la demanda que presente el consumidor conforme a lo siguiente: • Ser presentada dentro de los cinco días hábiles siguientes al día en que se haya emplazado y corrido traslado a la demandada. • Referirse a todo lo planteado en la demanda. • Acompañarse de las pruebas que tengan relación con el negocio arbitral ijado por las partes. En caso de que el demandado no conteste en el plazo concedido, se tendrá por precluido su derecho para tales efectos, sin que la omisión se considere allanamiento tácito de lo alegado por el actor. Las partes están de acuerdo en que los primeros elementos que el árbitro debe tener para

a menos que el tribunal arbitral considere improcedente la alteración de que se trate en razón de la demora con que se haya hecho». Es la oposición de la parte demanda a las declaraciones de la parte contraria en el que se le otorga la oportunidad de contestar y justiicar e impugnar las pretensiones de la parte actora dando pie a las alegaciones adversariales

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resolver la presente controversia, como son la demanda y su contestación28, serán los plasmados en el negocio arbitral, ya que ahí se ija la litis, por lo que en este acto, las partes convienen que no se requieren recíprocamente ninguna prestación adicional al negocio arbitral establecido, renunciando expresamente a ampliarlo o modiicarlo con posterioridad29.

4.3. Las pruebas El árbitro tiene la obligación de recibir y solicitar los elementos de convicción que acrediten la acción de los contendientes30, para ello son admisibles las pruebas31 reconocidas en el Código de Comercio o, en su caso, en el Código de Procedimientos Civiles del lugar donde se desahogue el procedimiento, pudiendo ser confesional, instrumental, documental, pericial, reconocimiento o inspección judicial, testimonial, fama pública, presuncional, fotografías, facsímiles, cintas cinematográicas, de videos, de sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de hechos, entre otras, siempre y cuando tengan relación inmediata con los hechos controvertidos32. El escrito en el que se ofrezcan las pruebas, así como éstas, deberán estar redactados en español; en caso de que se presenten en idioma diferente

El Código de comercio, señala en el Artículo 1434.- «Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos». En este tenor se reiere este principio a garantizar a la partes contendiente en un conlicto de hacer valer sus pretensiones en su demanda, presentado su respectivas contestación a los hechos que se le imputan, así como aportar los elementos de convicción y alegaciones para defender sus legítimos derechos, en el cual el arbitraje se otorgue el equilibrio e igualdad de condiciones a cada uno de los contendientes La Ley Federal de Protección al Consumidor, reiere en el ARTÍCULO 124.- La Procuraduría podrá solicitar al reclamante en los procedimientos conciliatorio o arbitral o, en su caso, al denunciante, aporten pruebas a in de acreditar la existencia de violaciones a la ley. Montero Aroca, J. Derecho Jurisdiccional. II Proceso Civil. Barcelona, España. Año 1995, p. 179. «En todo proceso no es suiciente con tener razón, hay que demostrar lo que se alega y convencer al juzgador de las pretensiones que se deienden, de ahí la importancia de la prueba» En este sentido, las pruebas son los elementos de convicción en que se apoya el tribunal arbitral para el conocimiento de la verdad por lo tanto es facultad del órgano arbitral resolver sobre la pertinencia de cada una de ellas teniendo la facultad de admitir o rechazarlas e indudablemente serán admisibles todas aquellas pruebas que tengan relación con los hechos, es decir, para que sean pertinentes se requieren que los hechos a probar no sean ajenos al procedimiento. Que hayan sido alegados, que no hayan sido admitidos por la parte a quien perjudiquen y que tengan inluencia o relevancia con la controversia, por lo que si no se dan estas características el tribunal arbitral podrá rechazarlas

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a éste, se deberá acompañar su respectiva traducción. En caso de que las partes no presenten pruebas, el árbitro podrá continuar con las actuaciones y dictar el laudo basándose en las pruebas de que disponga y se tendrá por precluido su derecho para exhibirlas con posterioridad, salvo que se trate de pruebas supervenientes33. El árbitro tendrá la facultad de allegarse todos los elementos que juzgue necesarios para resolver las cuestiones que se le hayan planteado34. En el procedimiento arbitral, si las partes deciden nombrar un perito para que, con base en el dictamen que éste emita, se dirima la controversia, las partes deberán cubrir los honorarios del perito en partes iguales. En virtud de lo anterior, para el ofrecimiento, admisión, desahogo y valoración de las mismas, se seguirán las normas establecidas en el Código Comercio o en su defecto, en el Código Federal de Procedimientos Civiles, supletorios en su orden de las presentes reglas. En el arbitraje las partes están de acuerdo en que podrán aportar como medios de prueba todos aquellos reconocidos por la Ley. En caso de que los medios de prueba ofrecidos no tengan relación directa con los hechos controvertidos se desecharan de plano, también se establece que el árbitro tiene la facultad de allegarse de todos los elementos que juzguen necesarios para resolver las cuestiones que se le hayan planteado, debiendo tomar en cuenta todas las constancias que integran en el expediente.

4.4. Regularización del procedimiento Las partes convienen que árbitro podrá dictar los acuerdos necesarios para subsanar omisiones dentro del procedimiento, lo anterior con la inalidad de regularizar dicho procedimiento en cualquier momento y hasta antes de que se emita el laudo correspondiente.

Es prudente mencionar la intervención del Juez en el procedimiento arbitral en materia de pruebas pues la falta de potestad y de imperio en determinadas situaciones y circunstancias del árbitro se hace necesario la presencia del auxilio del juez para desahogar la secuela legal del procedimiento arbitral La Ley Federal de Protección al Consumidor señala en el Artículo 119.- En la amigable composición se ijarán las cuestiones que deberán ser objeto del arbitraje y el árbitro tendrá libertad para resolver en conciencia y a buena fe guardada, sin sujeción a reglas legales, pero observando las formalidades esenciales del procedimiento. El árbitro tendrá la facultad de allegarse todos los elementos que juzgue necesarios para resolver las cuestiones que se le hayan planteado. No habrá términos ni incidentes.

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4.5. Conclusión del arbitraje Las partes están de acuerdo en que las actuaciones de la Procuraduría, en su calidad de árbitro, únicamente terminaran por: • Por laudo arbitral35. • Por transacción celebrada ante el árbitro. • Cuando el actor no presente su demanda en el término concedido. • Por desechamiento de la demanda cuando la actora no desahoga el requerimiento formulado para que señale los hechos que motiven la demanda, los puntos controvertidos o las prestaciones que se reclaman. • Por desistimiento de la acción o por desistimiento de la instancia, con el consentimiento del demandado, una vez formalizado el arbitraje.

4.6. Recurso de revocación Las partes convienen en que el único recurso admisible durante el procedimiento arbitral será el de revocación36, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, el

El carácter vinculante, que se le otorga al laudo un carácter ejecutivo y su obligación de cumplirlo como si se tratara de una sentencia judicial, es decir las determinaciones del Árbitro tiene la eicacia jurídica, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conlicto con todos los efectos de la cosa juzgada. El laudo arbitral pronunciado tiene la irmeza en la inteligencia que por ser pronunciado por una arbitro investido de autoridad es procedente su impugnación, en el caso de incumplimiento son susceptibles de ejecución judicial previo los trámites del procedimiento de ejecución de laudos, dentro de cuyo procedimiento ejecutorio podrán plantearse todos los incidentes que legalmente sean procedentes hasta alcanzar la verdadera intención de lo resuelto por el árbitro en el laudo arbitral irme que se trata de ejecutar, es decir cumplir sus determinaciones. El tribunal arbitral podrá enmendar por propia iniciativa o si lo acuerdan las partes, podrá solicitarse que se haga una interpretación sobre un punto o una parte concreta del laudo; y si el tribunal arbitral lo estima justiicado, después de esa estimativa efectuará la corrección o dará la interpretación dentro de manera que la interpretación y los pronunciamientos aclaratorios formarán parte del laudo deinitivo. En igual plazo las partes podrán pedir el dictado de un laudo adicional para que el tribunal arbitral se pronuncie respecto de reclamaciones formuladas pero omitidas. La Ley Federal de Protección al Consumidor señala en el ARTÍCULO 122.- Las resoluciones que se dicten durante el procedimiento arbitral admitirán como único recurso el de revocación, que deberá resolverse por el árbitro designado en un plazo no mayor

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referido recurso deberá interponerse por escrito presentando en la oicialía de partes por triplicado, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notiicación del acuerdo impugnado donde expresará los agravios que pretenda hacer valer respecto de la resolución impugnada y el sentido en que presume debió haberse dictado el auto, lo anterior deberá ser debidamente fundado y sin tal requisito, el recurso deberá ser desechado de plano por el árbitro. El recurso de revocación será resuelto por el propio árbitro en un plazo no mayor a tres días hábiles, contados a partir de que venza el término que se conceda a la contraparte para que maniieste lo que a su derecho corresponda, para lo cual se le correrá traslado del escrito de impugnación. Asimismo, dicha parte contará únicamente con tres días hábiles para manifestar por escrito lo que a su derecho convenga.

4.7. Recurso de Aclaración En contra del laudo pronunciado por la Profeco, únicamente procederá la aclaración del mismo siempre que se presente por escrito y dentro de los dos días hábiles siguientes a la notiicación del laudo37. Y solo se admitirá cuando la parte invoque, errores de cálculo, errores de copia y errores tipográicos o de naturaleza similar. No se admitirá la solicitud de aclaración, cuando: • Se promueva fuera del término señalado. • Cuando soliciten cuestiones distintas a lo previsto para la procedencia de la misma. • Tenga por objeto modiicar el sentido del laudo. Las solicitud de aclaración del laudo deberá promoverse por escrito presentado por triplicado en la Oicialía de Partes dentro de los dos días hábiles siguientes a la notiicación de dicha resolución, y esta será resuelta

de tres días. El laudo arbitral sólo estará sujeto a aclaración dentro de los dos días siguientes a la fecha de su notiicación. La Ley Federal de Protección al Consumidor, señala en el ARTÍCULO 122.- Las resoluciones que se dicten durante el procedimiento arbitral admitirán como único recurso el de revocación, que deberá resolverse por el árbitro designado en un plazo no mayor de tres días. El laudo arbitral sólo estará sujeto a aclaración dentro de los dos días siguientes a la fecha de su notiicación.

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por el propio arbitro en un plazo no mayor a tres días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquel en que la reciba38.

4.8. Audiencia de cumplimiento Las partes facultan a este árbitro para que una vez que se haya aprobado la transacción celebrada ante el mismo, o bien, se notiique el laudo correspondiente, se señale día y hora para que ambas partes comparezcan a una audiencia con la inalidad de que esta Procuraduría se cerciore que se ha cumplido las obligaciones respectivas. Tanto el laudo arbitral emitido como la transacción celebrada y aprobada por el árbitro adquieren la fuerza de cosa juzgada y traen aparejada ejecución, en términos de lo dispuesto por el artículo 110 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, relacionado con el artículo 1391 fracción I del Código de Comercio, por lo que en caso de que alguna de las partes se abstenga de cumplir las obligaciones consignadas en ellos, se dejará a salvo los derechos de la contraparte para que ejecute la transacción o laudo de referencia en la vía de apremio o ejecutiva ante el tribunal jurisdiccional competente.

5. CONCLUSIONES Las garantías del debido proceso se extienden a todo acto emanado del Estado que pueda afectar derechos de los particulares en una contienda. El arbitraje de consumo que administra la Procuraduría Federal del Consumidor en México y el arbitraje independiente, reúnen los requisitos del debido proceso que consagran el artículo 1, 14 y 17 de la Constitución General de la Republica, además de las normas jurídicas sustantivas, adjetivas y de orden internacional, que fueron desarrollados en el contexto de la presente investigación, es decir se tiene un marco referencial muy abundante para su puntual desarrollo institucional, lamentablemente la

El tribunal arbitral podrá enmendar por propia iniciativa o si lo acuerdan las partes, podrá solicitarse que se haga una interpretación sobre un punto o una parte concreta del laudo; y si el tribunal arbitral lo estima justiicado, después de esa estimativa efectuará la corrección o dará la interpretación dentro de manera que la interpretación y los pronunciamientos aclaratorios formarán parte del laudo deinitivo. En igual plazo las partes podrán pedir el dictado de un laudo adicional para que el tribunal arbitral se pronuncie respecto de reclamaciones formuladas pero omitidas.

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sociedad mexicana tiene prejuicios de indebido proceso que evita la proliferación del arbitraje de consumo en la sociedad mexicana, se requiere un cambio sustancial de convencimiento hacia el interior y exterior de las instituciones que lo administran, es decir que los propios operadores perciban las bondades y ventajas del Método Alterno y posteriormente hacia la sociedad en su aplicación, otorgando en sus resoluciones resultados viables que premien en el sentir de los consumidores y proveedores hacia una nueva cultura de resolución de conlictos en el consumo.

6. BIBLIOGRAFÍA Almagro Nosete, J. «Estudios de Derecho Procesal», Valencia, España. Año 1990. Bernal, Rafael, El arbitraje en Guatemala, apoyo a la justicia, Ed. Serviprensa, Guatemala. Año 2001. Cremades, Bernardo María, El Arbitraje en la Doctrina del Tribunal Constitucional, Revista de derecho, Lima Arbitration, Número 1. Año 2006. Montero Aroca, J. Derecho Jurisdiccional. II Proceso Civil. Barcelona, España. Año 1995. Salmon Elizabeth y Blanco Cristina «El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos» Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontiicia Universidad Católica del Perú, Año 2012.

El debido proceso en el procedimiento de responsabilidad administrativa del servidor público MARÍA DEL REFUGIO MACÍAS SANDOVAL1 GLORIA PUENTE OCHOA2 NAYELLI MIGUELINA CABRERA SILVA3 SUMARIO: 1. Introducción; 2. Noción del debido proceso; 3. La responsabilidad administrativa de los servidores públicos y la observancia del debido proceso; 4. Inicio formal del procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos; 5. El derecho de audiencia; 6. La adecuada defensa; 7. La presunción de inocencia; 8. La aplicación de medidas cautelares; 9. Conclusiones; 10. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN El procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos en Baja California se instruye con base en la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California. A la fecha, no se ha expedido un reglamento o manual que detalle las particularidades del procedimiento para dar orden y limitar las atribuciones y obligaciones de la autoridad instructora, más allá de los supuestos establecidos en la referida ley. En consecuencia, es necesario acudir a la normatividad supletoria, que es el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, empleando principios de índole penal en un procedimiento de naturaleza administrativa, lo cual encuentra su justiicación en que ambos tienen como in el ius puniendi. Con estos limitados recursos, la autoridad debe procurar el cumplimiento de los ines del procedimiento así como la tutela de los derechos tanto

Doctora en Derecho, profesora de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Baja California. Doctora en Derecho, profesora de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Baja California. Estudiante de la Maestría en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Baja California.

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del ofendido por la conducta presuntamente irregular, como del servidor público señalado como responsable de esa conducta. Otra de las obligaciones de la autoridad es procurar que no se vulneren los derechos humanos reconocidos en la Constitución; estos deben entenderse como una base mínima de prerrogativas y no como un límite, pues las disposiciones que forman el marco jurídico que rige al procedimiento administrativo requieren de una interpretación y ejecución acordes a la Constitución y los derechos fundamentales, en especial a los que forman el debido proceso. En la instrucción de los procedimientos administrativos como en los jurisdiccionales, las omisiones o contradicciones legislativas regularmente se suplen con la pericia de los aplicadores e intérpretes de la norma. En el caso, es difícil lograr la especialización del personal instructor ya que los órganos de control, a quienes corresponde substanciar tal procedimiento, cambian a su personal de acuerdo a la renovación del poder ejecutivo, transición que se efectúa cada tres años en el ámbito municipal, lo que diiculta la especialización. Habría que cuestionarse si la ley de la materia y su código suplente prevén de manera completa y eicaz el debido proceso, por ejemplo: la dependencia administrativa del defensor de oicio respecto de la autoridad instructora, el plazo existente entre la notiicación de las imputaciones y la audiencia, la falta de parámetros para la aplicación de medidas cautelares y la discrecionalidad en los términos para la emisión de la resolución. El trabajo se reiere al procedimiento previsto en la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California, y en forma especíica, a los procedimientos substanciados en el ámbito municipal, a los que se instruyen por parte de la Sindicatura Procuradora Municipal del Ayuntamiento de Tijuana. Una buena parte de este procedimiento se efectúa de acuerdo con el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California4,51 el cual se aplica de manera supletoria a Ley de Responsabilidades de acuerdo con el artículo 6 de esta, por ejemplo, lo relativo a los derechos del imputado, el ofrecimiento, admisión y desahogo de pruebas.

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1 Nos referimos al Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, vigente en el los municipios del Estado, con excepción de Mexicali. A la fecha en que se realiza esta investigación, existen en la entidad dos códigos vigentes: el mencionado y el que rige en Mexicali, relativo al Nuevo Sistema de Justicia Penal.

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El Código Nacional de Procedimientos Penales, en su artículo tercero transitorio, último párrafo, estipula: «Toda mención en otras leyes u ordenamientos al Código Federal de Procedimientos Penales o a los códigos de procedimientos penales de las entidades federativas que por virtud del presente Decreto se abrogan, se entenderá referida al presente Código». En consecuencia, ante la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales, se requerirá de la interpretación de sus normas en relación con su aplicación al procedimiento administrativo de responsabilidad de los servidores públicos.

2. NOCIÓN DEL DEBIDO PROCESO El debido proceso se entiende como un derecho humano pues forma parte de las prerrogativas legales que deben concederse a la persona, además de estar directamente relacionado con la tutela de otros derechos fundamentales, como la libertad y la igualdad. Vicenzo Vigoriti6 considera que el debido proceso consiste en el cumplimiento de diversos derechos procesales como: a ser informado oportunamente del posible acto de privación de derechos y a contar con oportunidad razonable para preparar la defensa, a ser juzgado con imparcialidad, a la consecución procesal oral y pública, a la prueba, a ser juzgado con base en las constancias procesales. Fix-Zamudio7 identiica como componentes del debido proceso legal: • La exigibilidad de un proceso en el que se cumplan las formalidades esenciales. • La prohibición de tribunales especiales y leyes privativas. • La restricción de la jurisdicción militar. • El derecho de audiencia. • La fundamentación y motivación de las resoluciones dictadas. • La competencia de la autoridad actuante. • La posibilidad de la evaluación del debido proceso por los tribunales.

Vigoriti, Vicenzo, Garanzie constituzionale del proceso civile, Milan, Giuffré, 1973, p. 385, cit. por Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, 3a. ed., México, Oxford, 2007, p. 219. Fix-Zamudio, Héctor, Diccionario jurídico mexicano, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1998, pp. 820-823.

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El Código Nacional de Procedimientos Penales, en su artículo 12, prohíbe someter a cualquier persona a pena o medida de seguridad a menos que se emita resolución por parte de un órgano jurisdiccional y que la determinación se dicte en proceso que se substancie de manera imparcial y con estricto apego a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8, reiere la obligación de apegarse a los procedimientos legalmente establecidos, con respeto de las garantías judiciales, resalta el derecho de toda persona a ser oída, a desahogar el proceso y el ejercicio de los derechos en un plazo razonable, a comparecer ante tribunales dotados de competencia, legalidad, independencia e imparcialidad. El artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé en sentido similar el derecho al debido proceso.

3. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y LA OBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO El debido proceso y la valoración de su eicacia se relaciona con todas las etapas que componen el procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos. Primero, debe ser competente la autoridad actuante. En el procedimiento administrativo contra los servidores públicos de conducta irregular, la autoridad puede actuar de oicio para investigar los hechos que considera constitutivos de infracción disciplinaria. Del resultado de la investigación administrativa, se pueden desprender dos determinaciones: la emisión del acuerdo de no inicio del procedimiento administrativo, o la formalización de las imputaciones con la instauración del procedimiento disciplinario. La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del estado de Baja California en sus artículos 2 fracción II, 4 fracción II, 5 fracción VI, 52 y 53 indican que las autoridades con atribuciones para llevar a cabo las labores de contraloría interna y aplicar las sanciones en materia de responsabilidad administrativa disciplinaria en el ámbito municipal son los síndicos procuradores; tales disposiciones otorgan a los órganos de control la facultad de emitir criterios en la materia y la posibilidad de delegar funciones de investigación y resolución del procedimiento administrativo disciplinario.

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A su vez, el Reglamento Interno de la Sindicatura Procuradora para el Municipio de Tijuana en sus artículos 5 fracción IV, 6 fracciones II y III otorga, de manera particular, a la Dirección de Responsabilidades, dependiente de la citada sindicatura, las facultades para conocer, instruir y resolver respecto de las conductas denunciadas o de aquellas de las que tenga conocimiento sin necesidad de la interposición de denuncia. De acuerdo con el artículo 7 del Reglamento Interno de la Sindicatura Procuradora para el Municipio de Tijuana en los incisos a) y c), la Dirección de Responsabilidades cuenta con una subdirección y cinco departamentos para el cumplimiento de sus atribuciones, de entre ellos, es al Departamento de Quejas y de Instrucción de Procedimientos a quien corresponde la investigación de las conductas que puedan derivar en una responsabilidad administrativa. Las facultades de investigación incluyen las conductas de los servidores públicos miembros de las corporaciones policiacas las que se instruyen de acuerdo con la Ley de Seguridad Pública en el Estado de Baja California, así como el Reglamento del Servicio Profesional de Carrera de la Secretaría de Seguridad Pública para el Municipio de Tijuana, Baja California. El Departamento de Instrucción posee facultades únicamente de instrucción, pues su resolución corresponde a la Comisión del Servicio Profesional de Carrera de la referida Secretaría. Corresponde al Departamento de Quejas y de Instrucción de Procedimientos la investigación preventiva, el inicio formal e instrucción del procedimiento disciplinario relativo a los servidores públicos que no son miembros de las corporaciones policiacas; una vez concluida la integración se remite el expediente al Departamento de Resoluciones donde se determinará en deinitiva si se actualiza la existencia de infracciones disciplinarias y la consecuente responsabilidad por su comisión, así como las sanciones que en derecho correspondan. Las sanciones aplicables como consecuencia de la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario son la amonestación, la suspensión, la destitución, la inhabilitación y la sanción económica. La amonestación es la corrección disciplinaria que la autoridad dirige a un funcionario para que evite la repetición de una falta8. De acuerdo con el artículo 59, fracción I de la Ley de Responsabilidades de los Servidores

De Pina, Rafael y Rafael De Pina Vara, Diccionario de derecho, 26a. ed., México, Porrúa, 2006, p. 91.

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Públicos del Estado de Baja California, la amonestación es una sanción impuesta después del procedimiento y la acreditación de la responsabilidad. La suspensión temporal como sanción, prevista en el artículo 59, fracción II de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California, separa temporalmente al servidor público por un máximo de treinta días, y suspende los efectos del nombramiento, incluyendo la prestación del servicio público y la contraprestación salarial. La destitución, de acuerdo al artículo 59, fracción III, es la separación deinitiva del cargo como resultado de un procedimiento administrativo de responsabilidad y deja sin efectos, de manera permanente, el nombramiento, comisión o contrato y, en general, cualquier relación derivada de la prestación del servicio público. La sanción económica, según Roberto Dromi9, tiene como presupuesto esencial que la infracción cause daño o perjuicio, o que el infractor obtenga un beneicio económico. En el procedimiento de responsabilidad administrativa, esta sanción se aplica al pago con carácter de retribución, a favor del erario público, cuando quede debidamente acreditado el daño causado a la hacienda pública. La inhabilitación priva al responsable de una conducta antijurídica del ejercicio temporal de ciertos derechos10; en el caso de la responsabilidad administrativa, esta prohibición restringe la libertad de trabajo al negar al infractor la posibilidad de desempeñar la función pública como consecuencia de su conducta irregular. El artículo 50, fracción V deine la inhabilitación como la imposibilidad temporal para obtener y ejercer el cargo, empleo o comisión en el servicio público, de un mes a dos años, cuando la conducta no causó daños y perjuicios, ni existió beneicio o lucro; de tres meses a cinco años cuando el monto del lucro o daño causado no exceda de quinientas veces el salario mínimo mensual vigente en el Estado, y de seis a diez años cuando este monto sea rebasado. La restitución es la devolución de lo que se poseía como consecuencia de la reparación del daño. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos11, la restitución debe ser integral, conocida como res-

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Dromi, José Roberto, op. cit., p. 129. De Pina, Rafael y Rafael De Pina Vara, op. cit., p. 321. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005, párrafo 147. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf (Consulta: 08/06/2015).

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titutio in integrum; consiste en restablecer la situación que prevalecía antes del daño, y cuando esto sea imposible, el juzgador determinará las medidas necesarias para garantizar el respeto a los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron. El artículo 59, fracción VI la describe como la restitución de cualquier bien o producto que se hubiere percibido con motivo de la infracción.

4. INICIO FORMAL DEL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS El artículo 57 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California señala dos requisitos para determinar el inicio del procedimiento administrativo de responsabilidad del servidor público: a) La existencia de elementos que establezcan la presunción de que el acto u omisión denunciados constituyen una infracción administrativa, lo que tiene como presupuesto la existencia de los hechos denunciados, y b) La presunta responsabilidad el servidor público por el incumplimiento a las obligaciones y prohibiciones que la ley le establece. El procedimiento administrativo disciplinario o procedimiento de responsabilidad administrativa de los servidores públicos, como la ley de la materia lo establece, se formaliza con la presunción de la existencia de responsabilidad administrativa imputable a algún servidor público, elementos que se desprenden de la labor de investigación realizada por los órganos de control en su respectivo ámbito de acción. Formalizadas las imputaciones, se cita para el desahogo de la audiencia en la que se abren tres etapas: declaración, ofrecimiento y presentación de pruebas, y presentación de alegatos. Concluidas las etapas de la audiencia, se remite el expediente al área respectiva para su resolución y se tiene como término para su emisión sesenta días naturales posteriores al cierre de la audiencia. En cuanto a la resolución es prudente hacer notar que dicho plazo normalmente no se cumple, sino que, por lo regular se extiende, lo que ocasiona una violación a la seguridad jurídica del inculpado.

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5. EL DERECHO DE AUDIENCIA Uno de los derechos más representativos del debido proceso es el derecho de audiencia que consiste en poner en conocimiento del servidor público de las imputaciones objeto del procedimiento administrativo disciplinario, y darle la posibilidad real de ser escuchado, de ofrecer y desahogar pruebas. Este derecho se encuentra ligado de manera muy estrecha al de adecuada defensa, pues incluye la participación en el procedimiento disciplinario para el esclarecimiento de los hechos y para la defensa del servidor público señalado como presunto responsable. El artículo 66 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California en su fracción II se reiere al derecho de audiencia e indica la obligación de citar al servidor público señalado como presunto responsable, a efecto de presentarse personalmente al desahogo de una audiencia, informándole los hechos y responsabilidades que se le imputan, así como los pormenores para el veriicativo de la audiencia, el plazo entre la notiicación y la celebración de la audiencia no debe ser más de diez días ni menos de cinco. El plazo otorgado entre la notiicación y la audiencia consiste más en una obligación para la autoridad instructora que en un derecho para el presunto responsable pues obliga a realizar la notiicación dentro de un periodo especíico del que no se advierte beneicio adicional al conocimiento de las imputaciones, pero el simple conocimiento de las imputaciones sin un plazo razonable para su análisis y preparación de la defensa merma el derecho de audiencia. En teoría, el presunto responsable y su defensor cuentan con un plazo que puede ir de cinco a diez días hábiles entre la notiicación de las imputaciones y la celebración de la audiencia en la que se desahogan tres etapas procesales: declaración, ofrecimiento y desahogo de pruebas, y presentación de alegatos; en consecuencia, la defensa debe prepararse para el desahogos de estas etapas en el término concedido. En la mayoría de los casos, se notiica únicamente con cinco días de anticipación; en un supuesto benévolo, el presunto responsable optimizaría el plazo concedido acudiendo de manera inmediata, lo cual es sumamente inusual no sólo en esta materia, sino en cualquier rama del derecho. Consideremos que la notiicación se lleva a cabo el día quince de diciembre, el presunto responsable acude ante el defensor de oicio el dieciséis de diciembre, solicitando a la autoridad instructora que se le designe

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con tal cargo y se le otorgue acceso a las constancias procesales, cuando menos el defensor requerirá de un día completo para su análisis; así, el día diecisiete procederá a la preparación de los medios probatorios, solicitud de documentales y en su caso datos para la localización de los testigos; en esas circunstancias, el defensor cuenta con tres días hábiles para preparar los alegatos que ofrecerá. Desde esta perspectiva, el plazo concedido es medianamente razonable, mas hemos de tomar en cuenta que en la práctica no sucede así, pocas o ninguna son las ocasiones en las que el presunto responsable acude de manera inmediata ante el defensor, aunado a que la Dirección de responsabilidades cuenta con un defensor de oicio que tiene un aproximado de doce audiencias que atender por mes, lo que le da un promedio de dos días hábiles para la preparación y atención de una audiencia. Indudablemente, esta situación deriva en una lesión al derecho de audiencia y, de manera indirecta, a la adecuada defensa.

6. LA ADECUADA DEFENSA En el caso de los defensores particulares, según la información aportada en entrevistas concedidas para esta investigación12, tanto los litigantes como las autoridades, coinciden en manifestar que la autoridad instructora requiere invariablemente, a quienes comparecen en carácter de defensores, la exhibición de cédula profesional con la intención de buscar la calidad de la defensa. En los casos en que el servidor público señalado como presunto responsable no cuente con defensor particular, la ley, en su artículo 66 fracciones II y VII, prevé la participación del defensor pero no obliga su presencia desde el inicio de la audiencia; sin embargo, en la práctica, la autoridad instructora permite que el defensor particular o de oicio sea designado antes de la audiencia, una vez que se notiique al inculpado la citación para el desahogo de esta la diligencia. En cuanto a la defensoría de oicio, su calidad se encuentra tutelada de forma clara y completa en el último párrafo del artículo 7 del Reglamento

Las personas entrevistadas fueron: el Director de Responsabilidades de la Sindicatura Procuradora, cuatro instructores de Responsabilidades de la Sindicatura Procuradora del XXI Ayuntamiento de Tijuana, al Defensor de Oicio, siete defensores particulares y dos servidores públicos con procedimiento administrativo iniciado.

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Interno de la Sindicatura Procuradora para el Municipio de Tijuana, disposición que requiere que quien desempeñe la función de defensor de oicio sea abogado con título y cédula profesional. El artículo de referencia le otorga al defensor de oicio la función, más bien entendida como una obligación, para «asistir y representar a los que se encuentren como presuntos responsables en procedimientos administrativos de responsabilidad que se instruyan en la sindicatura procuradora». Tal disposición no requiere que el defensor sea nombrado por el presunto responsable dentro de la audiencia, por lo que la labor de asistencia puede realizarse sin formalidad alguna. No obstante, algunos de los inculpados evitan la asesoría del defensor de oicio alegando de forma infundada su falta de compromiso con la defensa al estar adscrito a la Dirección de Responsabilidades; de los inculpados que fueron entrevistados, quienes no hicieron uso de su derecho a la defensoría de oicio, manifestaron que la razón era la desconianza en la defensa.

7. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California no se pronuncia expresamente sobre la presunción de inocencia dentro del procedimiento administrativo disciplinario; sin embargo, de conformidad con su artículo 6, sus omisiones pueden ser suplidas actualmente por el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, y por el Código Nacional de Procedimientos Penales cuando su vigencia inicie en la localidad, de acuerdo con su artículo tercero transitorio. La Ley de Responsabilidades también posee indicios del principio de presunción de inocencia. De una interpretación conforme a derechos humanos se deriva que el texto de la fracción tercera del artículo 57 condiciona el inicio del procedimiento administrativo disciplinario a la presencia de dos supuestos: – Existencia de elementos suicientes, entendiendo por estos los que puedan formar convicción objetiva para presumir la existencia de una conducta que incumpla con las obligaciones o prohibiciones del servidor público, y – Que de los elementos recabados pueda desprenderse la presunta responsabilidad de un servidor público, es decir la identiicación de su participación en los hechos constitutivos de infracción.

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Por otro lado, la última parte de la fracción indicada señala que en caso de no darse los supuestos debe dictarse acuerdo de no inicio del procedimiento administrativo, de ello debemos entender que de no existir elementos o que los existentes no fueran útiles para presumir la comisión de la infracción y la participación del servidor público, debe terminarse la investigación preliminar sin iniciar el procedimiento, lo que constituye una determinación no invasiva de la esfera jurídica del servidor público, resolución que se deriva de la duda respecto de si la conducta conigura una infracción o sobre la participación del servidor público. En la práctica, al cerrar la investigación administrativa se procede a la valoración de la totalidad de las constancias que integran la indagatoria y ante la insuiciencia de datos para cumplir los requisitos legales para iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, se dicta el acuerdo de no inicio del procedimiento razonando que la autoridad si bien está obligada a realizar las diligencias que requiera la indagatoria y recabar documentos probatorios, también está obligada a tutelar los derechos de seguridad jurídica, por lo que la determinación de no inicio responde a esta tutela.

8. LA APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES La suspensión preventiva tiene como consecuencias jurídicas interrumpir los efectos del nombramiento que da origen a la actividad del servidor público, lo que incluye la falta de percepciones salariales, en atención a sus características y descripción legal puede tener como inalidad primordial la de evitar la generación de daños irreparables los cuales de manera evidente estarán ligados con la conducta infractora presuntamente realizada por el servidor público que se investiga, por otra parte también tienen la intención de procurar la efectividad de la determinación deinitiva. La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California reconoce sólo una medida cautelar, la suspensión preventiva del servidor público descrita en las fracciones X y XI de su artículo 66, medida cuyas condiciones de aplicación comúnmente resultan polémicas, en consecuencia, en esta igura aumentan las posibilidades de su perfeccionamiento. Por principio, la interpretación amplia de la medida cautelar indica que puede llevarse a cabo en cualquier momento, incluyendo el inicio de la investigación preliminar, cuando a juicio de la autoridad convenga para la mejor conducción de la investigación, a contrario sensu, ello presume que

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de no aplicarse existiría obstrucción a la investigación, derivada del ejercicio del encargo conferido al servidor público señalado como responsable. Si bien, lo anterior no se encuentra alejado del sentido común, dicho supuesto no incluye los casos en que el servidor público no obstruya con su ejercicio la investigación, pero sí se corra el peligro de que por la gravedad de los hechos denunciados y las facultades que este ejerza pueda realizar otros de igual gravedad en perjuicio de los principios que debe seguir el servicio público y de la ciudadanía. Los efectos de la suspensión preventiva comienzan de manera inmediata a su notiicación, no obstante, su temporalidad no es precisa, pues la terminación de la medida queda sujeta a la consideración de la autoridad, al indicar la disposición: «La suspensión cesará cuando así lo resuelva el Órgano competente, independientemente de la iniciación, continuación o conclusión del procedimiento a que se reiere el presente artículo en relación con la presunta responsabilidad de los servidores públicos.». De ello se advierte que no existen parámetros o límites para su temporalidad, quedando a consideración de la autoridad, lo que demerita las características de provisionalidad y mutabilidad que deben poseer las medidas cautelares, y produce que no se encuentre suicientemente motivada, en consecuencia lesiona de manera evidente la seguridad jurídica del denunciado. La disposición referida aparentemente es tuteladora del debido proceso al indicar: «…Esta suspensión no prejuzga sobre la responsabilidad que se imputa al infractor y la determinación que la declare lo hará constar así expresamente;», el texto hace hincapié en que dicha prevención no prejuzga sobre la existencia de responsabilidad, así como en la posibilidad de restituir al servidor público en el ejercicio de la función y goce de las percepciones que se le hubieran retenido con motivo de la suspensión. Una consecuencia no prevista por la norma es el detrimento de la imagen del servidor público, dado que comúnmente las manifestaciones o comunicado hechos a los medios no son plasmados de manera íntegra y resultan ser tendenciosos en la idea que provén a la ciudadanía respecto de un caso en concreto, a ello sumamos la popular costumbre de asumir los hechos plasmados en los medios de comunicación como verdades. Los servidores públicos no escapan a tal costumbre prejuiciosa, actualmente el puro señalamiento, directo o indirecto, formal o informal, e incluso anónimo es suiciente para que socialmente se genere la convicción de culpabilidad. La escasa conianza que la sociedad posee respecto de los servidores públicos cuenta con innumerables antecedentes y argumentos, válidos todos,

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pero no lo suiciente para justiicar la transgresión a los derechos fundamentales, entonces, esta igura como medio de control debe también ser regulada buscando que las afectaciones que produce se encuentren debidamente justiicadas. La inadecuada aplicación de la medida cautelar puede ser contraria tanto a los derechos fundamentales, como a la tutela a los intereses de la administración pública, podemos hablar de una lesión al patrimonio público en los casos en que el servidor público resulta no ser responsable de la conducta denunciada, circunstancia en la que como consecuencia del levantamiento de la suspensión se debe pagar la totalidad de las prestaciones económicas que debió percibir durante el periodo en que estuvo vigente la suspensión, egreso que se realiza sin la contraprestación del servicio, por lo que puede llegar a considerarse que la imposición de una suspensión preventiva no sustentada puede causar daño no sólo al servidor público en quien recae dicha suspensión, sino a la hacienda pública en tanto deben pagarse prestaciones laborales por un periodo en el que no se laboró, en ello tengamos presentes que el daño a la hacienda pública es también una infracción a la que corresponde el inicio del procedimiento administrativo disciplinario. Ahora bien, cómo se relejan en la suspensión preventiva como medida cautelar las características de provisionalidad, excepcionalidad, instrumentalidad, mutabilidad y discrecionalidad. En cuanto a la provisionalidad de la medida, su descripción el artículo 66 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos el Estado de Baja California no señala expresamente dicha característica, pero si indica por principio que su determinación puede llevarse a cabo antes o después de la citación para audiencia. Por lo que hace a su terminación la ley de la materia señala que puede efectuarse en cualquier momento, sin embargo, no existe restricción para que la suspensión subsista hasta el momento de la resolución, lo que haría en la práctica casi permanente dicha situación. De realizarse la suspensión preventiva, con vigencia del inicio del procedimiento hasta su resolución sus efectos prácticos tendrían carácter deinitivo, avalados por la vigencia de la suspensión preventiva en un primer momento, y por la imposición de una sanción en la segunda etapa, es decir, en el caso de que se condene a la suspensión provisional o la destitución, la falta de límites temporales puede convertir a la suspensión en una sanción anticipada.

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Por otro lado, la falta de un límite para su vigencia puede verse relejada en un procedimiento no impulsado, en tanto que la autoridad no tiene límite temporal para continuar con la investigación o el procedimiento en su caso, sin tomar en cuenta que la misma naturaleza de algún medio probatorio puede retrasar el procedimiento, periodo en el que permanece la vigencia de la media cautelar. En lo concerniente a su excepcionalidad, la legislación de la materia no restringe los casos en los que debe realizarse su ejecución, pero si existen tesis orientadoras como la titulada RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS. SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. SÓLO PROCEDE CONTRA LA SUSPENSIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS DECRETADA COMO MEDIDA PREVENTIVA DURANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIDADES, POR CAUSA NO GRAVE. 13 que a este respecto, nos advierte que la medida cautelar que estudiamos debe ser reservada para las infracciones o conductas denominadas como graves, y textualmente indica «es necesario que en autos existan evidencias en cuanto a la existencia de esa conducta, de su gravedad y trascendencia, a efecto de poner de maniiesto la incompatibilidad de la continuación de la prestación del servicio» en esa medida, para dictar la suspensión del servidor público como medida preventiva del procedimiento administrativo disciplinario, es necesario que se pondere sobre la base de los hechos probados, en relación con una conducta grave que es susceptible de trascender en la continuación de la prestación del servicio público y pueda generar daños a interese públicos. De las infracciones administrativas establecidas por los artículo 46 y 47 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Baja California, el artículo 60 de la referida ley describe las conductas que deben ser consideradas como graves, en tal disposición, se consideran con carácter de graves, veinte de las treinta y nueve infracciones enumeradas, lo que signiica que de las infracciones referidas en la ley, incluyendo dos genéricas, el 54% son consideradas graves. En tal caso y de acuerdo con la tesis mencionada, la excepcionalidad de la medida cautelar se degrada, pues en términos estrictamente matemáticos no es aplicable como medida excepcional, sino que es susceptible de determinarse en la mayoría de los casos.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tesis 2a. XVII/2004, Novena Época, Tomo XIX, abril de 2004, p. 529.

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La instrumentalidad como característica de la suspensión, se encuentra bien deinida en la disposición normativa, entendiendo su instrumentalidad o accesoriedad como la posibilidad de que la medida se adopte o no sin interferir en el desarrollo del procedimiento principal. La mutabilidad de la suspensión atiende a la inestabilidad de su vigencia, dado que, del mismo modo que surge ante la aparición de circunstancias especiales, la modiicación de dicho contexto, los avances de la indagatoria o la terminación del procedimiento, pueden propiciar que la permanencia de la medida se convierta en innecesaria. La discrecionalidad en la determinación de la suspensión provisional del servidor público es quizás su mayor problema, considerando que una facultad discrecional en contraposición a la reglada no debe constreñirse a la estricta presencia de requisitos para su aplicación, sino que quedan a la prudente valoración de las circunstancias por parte del órgano de control. A pesar de ser discrecional, la capacidad de dictar la medida cautelar no debe entenderse como arbitraria o carente de regulación, por el contrario, quien determina la aplicación de dicha medida debe sustentar suicientemente su actuar, debido a que el carácter discrecional de la media cautelar no exime a la autoridad de su obligación de fundar y motivar. La falta de límites adecuadamente deinidos en las normas aplicables, no signiica la posibilidad de su aplicación arbitraria, por el contrario, a falta de restricciones legales que hagan ilegítima su aplicación la autoridad que impone la medida cautelar debe suplir la deiciencia motivándola de manera suiciente a efecto de dotarla de legitimidad. Aunado a lo anterior, los Tribunales han valorado que la afectación económica derivada de los efectos de la suspensión preventiva puede considerarse irreparable, ello en atención a que aun cuando el inculpado resultare absuelto y se ordenara el pago de las percepciones a que tuvo derecho, ello no repara el estado de necesidad en que coloca al inculpado y sus dependientes durante el periodo de vigencia de la suspensión, máxime que al ser una medida temporal el afectado no está en condiciones buscar otra fuente de ingresos, en este sentido se manifestó la segunda sala de la Suprema Corte en la tesis de rubro RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 21, FRACCIÓN V, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, QUE PERMITE LA SUSPENSIÓN TEMPORAL EN EL EMPLEO Y LA RETENCIÓN DE PERCEPCIONES, DEBE INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE EL ÓRGANO INTERNO DE CONTROL PREVENDRÁ UN INGRESO MÍNIMO PARA LA SUBSISTENCIA DEL SERVIDOR PÚBLICO DURANTE EL PROCEDIMIENTO

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RESPECTIVO, HASTA EN TANTO NO SE DICTE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA QUE DETERMINE AQUÉLLAS14 que en su texto indica que la suspensión provisional al decretarse debe ser coincidente con los principios de presunción de inocencia y derecho al mínimo vital, contenidos en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que la suspensión solo se considerará convencional siempre y cuando la autoridad administrativa sancionadora contemple en el acuerdo de inicio del procedimiento de responsabilidades, el pago de una cantidad equivalente al salario o ingreso mínimo de subsistencia, que deberá ser equivalente al 30% de su ingreso real y nunca inferior al salario tabular más bajo que se cubra en la institución en la que labora el servidor público al decretarse la suspensión y que deberá cubrirse hasta en tanto se dicte la resolución respectiva. En cuanto a la igura que se analiza, durante las entrevistas realizadas a los inculpados manifestaron considerar injusta la aplicación de la suspensión preventiva por no considerarse culpables de los hechos que se les imputan, si bien la respuesta no obedece a un análisis jurídico su contenido nos da cuenta de que en efecto la concepción generalizada sobre la aplicación de la suspensión temporal se relaciona con la idea de culpabilidad, lo que es contrario a la presunción de inocencia. Por su parte, los litigantes indicaron que desde su apreciación, la aplicación de la medida cautelar era violatoria de los derechos del inculpado al no contener las formalidades procesales. Finalmente, los instructores entrevistados señalaron que ellos mismos no tenían claridad de las circunstancias en que la aplicación de tal medida resultara procedente, o de la existencia de parámetros para su aplicación.

9. CONCLUSIONES Los resultados de la investigación brindan perspectivas parcialmente favorables en cuanto a la inclusión y tutela del debido proceso en el procedimiento administrativo disciplinario; las principales conclusiones son las siguientes:

Semanario Judicial de la Federación, Tesis 2a. XVIII/2015, Décima Época, 24 de abril de 2015.

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1. La tutela del derecho de audiencia y a la adecuada defensa se ven mermadas por la brevedad del plazo concedido para la preparación de la defensa; a decir de los operadores entrevistados, repercute necesariamente en su calidad. 2. Aun cuando la ley de la materia no se reiera a la presunción de inocencia, en la práctica las autoridades responsables de la instrucción del procedimiento deducen su existencia de la interpretación de las normas, y emiten sus determinaciones en estricto apego a este principio; sin embargo, su aplicación queda supeditada a la interpretación y la buena fe de las autoridades, quienes son sustituidas cuando menos cada trienio, por lo que resulta poco conveniente dejar la tutela del principio de presunción de inocencia a la prudente interpretación. 3. La falta de capacitación del personal a decir de la propia autoridad en las entrevistas elaboradas es uno de los obstáculos más difíciles de librar que ocasionan rezago en el seguimiento de denuncias y en algunos casos violaciones al debido proceso por desconocimiento, pues al comenzar el encargo la dirección de Responsabilidades se encuentra ante un gran número de denuncias presentadas e indagatorias por seguir, respecto de las cuales está obligada a actuar de manera eiciente lo que es difícil de hacer cuando no se cuenta con los recursos humanos y materiales aptos para tal efecto. 4. La aplicación de las medidas cautelares padece de escasa regulación, representa una importante problemática en cuanto a su justiicación; por principio, resulta poco adecuado que la suspensión se considere mediada o preventiva y sea también descrita en el apartado de sanciones, con los mismos efectos inmediatos sobre el ejercicio de las funciones y las percepciones salariales, entonces se están aplicando sanciones anticipadas.

10. BIBLIOGRAFÍA Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005, párrafo 147. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf De Pina, Rafael y Rafael De Pina Vara, Diccionario de derecho, 26ª ed., México, Porrúa, 2006. Dromi, José Roberto, Instituciones del derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1983. Fix-Zamudio, Héctor, Diccionario Jurídico Mexicano, 2ª ed., México, Porrúa-UNAM, 1998 López Olvera, Miguel Alejandro, Derecho Administrativo, en Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz, t. II, México, UNAM, 2005.

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Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, 3ra ed. México 2007. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tesis: 2a. XVII/2004, Novena Época, Tomo XIX, abril de 2004 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tesis 2a. XVIII/2015, décima época, 24 de abril de 2015.

Efectos de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en una acción de inconstitucionalidad JOSÉ LUIS LEAL ESPINOZA1 SUMARIO: 1. Introducción; 2. Los modelos de control de regularidad de las leyes; 3. La acción de inconstitucionalidad; 4. El diálogo constitucional; 5. Sentencias emblemáticas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN Héctor Fix-Zamudio reiere que el concepto genérico de «defensa de la Constitución» puede escindirse en dos grandes categorías fundamentales, que en la práctica se encuentran estrechamente vinculadas. La primera que denomina como protección de la Constitución; y, la segunda, a las que llama garantías constitucionales (2011:10). El primer sector, dice el mismo autor, lo comprenden los factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica, canalizados en normas de rango constitucional para limitar el poder y someter a las autoridades a las reglas y principios que dictan las normas supremas, en especial los Derechos Humanos (2011:11). Su función es preventiva —como escudo— para evitar las violaciones de dichas disposiciones (2011:67). Entre estos, el mismo principio de supremacía constitucional inseparable del principio de rigidez, ligado al procedimiento complejo de reforma; la división de poderes; la regularización de los recursos económicos del Estado; la judicialización de los conlictos electorales; la participación de las minorías en la toma de decisiones a través de la elección plurinominal (2011:13-64) el referéndum o plebiscito, son los pilares, entre otros, que de respetarse ielmente, sirven de sustento mismo para la existencia —formal y material— del Estado de Derecho.

Doctor en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en Europa por la Universidad de Alicante, España. Profesor Investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Miembro numerario del Instituto Iberoamericano de Estudios Constitucionales, Alicante, España.

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Empero, en ocasiones, dichos pilares no son observados, y para evitar la fractura del Estado y lograr el respeto a la Ley Máxima, debe acudirse a las garantías para su defensa; son de carácter represivo —como espada— contra los actos de los diversos actores públicos y privados. Entre estos medios, destaca por su importancia el control de regularidad de la Ley. En las siguientes líneas, se parte de un análisis de las diversas formas de control de la ley para desentrañar la naturaleza misma de la «acción de inconstitucionalidad». Luego se presentan de manera breve los principales aspectos procesales en torno a este medio de defensa. Después se destaca el diálogo que se produce con motivo de las sentencias dictadas en ese procedimiento constitucional.

2. LOS MODELOS DE CONTROL DE REGULARIDAD DE LAS LEYES A partir de su génesis histórica se distinguen dos maneras para evaluar las acciones del legislador. Una, a través de un órgano político y, otra, mediante el control judicial. Este último modelo, a su vez, se clasiica en difuso y concentrado. La primera forma de control atribuye a un órgano político la veriicación de la regularidad constitucional de los actos y leyes de los poderes públicos. En Francia, en las constituciones napoleónicas de 1799 y de 1852, fue creado el Consejo de Estado para preservar el control de la jurisdicción administrativa al que se le otorgaron dos funciones fundamentales: redactar los proyectos de leyes y los reglamentos de la administración pública, y resolver las diicultades que se presentaren en dicha materia. La constitución del Imperio Alemán del 11 de agosto de 1919, también optó por el control por órgano político, en sus artículos 15 y 48, al otorgarle amplias facultades al Presidente para hacer cumplir la constitución y las leyes (Salgado, 2011:51-52). Empero, más tarde, se advirtió que permitir a un órgano político el control de la ley equivale a legislar sin control, lo que podría llegar al extremo de instaurar la tiranía de las mayorías. Así, en Francia de 1958, se crearía el «Conseil Constitucionel», un órgano autónomo con la prístina facultad de revisar las leyes, previo a su publicación y, actualmente, también, con el poder de ejercer control una vez en vigencia (Gozaíni, 2011:103); actúa de manera muy similar a un Tribunal Constitucional, sin el cual, no es posible imaginar un Estado sustancialmente democrático.

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Por su parte, en el marco del segundo modelo, el control jurisdiccional en su esquema difuso nace a principios del siglo XIX en los Estados Unidos de Norteamérica. Al amparo de la interpretación del principio de supremacía constitucional, en el paradigmático caso «Marbury vs Madison», la Supreme Court decidió que le era imposible aplicar una ley contraria a la Constitución (Salgado, 2011:42-47). Este criterio fue seguido por todos los jueces del país, para evaluar la constitucionalidad de las normas como cuestión incidental previa a su aplicación, durante el desarrollo de diferentes procesos y, en su caso, desaplicarla para el caso en concreto. En lo que toca al modelo concentrado, este se plasma, por primera vez, en la Constitución austriaca de 1920, con motivo del encargo del ejecutivo a Hans Kelsen de un proyecto para tal efecto. Pronto, se convierte en un patrón a seguir por varios países de Europa. En forma esquemática podemos caracterizar el sistema (…) (también) denominado «austriaco», (…) como la atribución a un órgano especializado, denominado Corte o Tribunal Constitucional (…) para de las leyes (…) cuestiones que no pueden ser resueltas por los jueces ordinarios, ya que deben presentarse en la vía principal por los órganos del Estado afectados por el ordenamiento inconstitucional, o en forma indirecta por los jueces o tribunales de un recurso tendente a conseguir un control abstracto de la ley con la Constitución independientemente de una concreta aplicación de ella (Gropi, 2009:243) en la inteligencia de que el fallo por el tribunal especializado, cuando declara la constitucionalidad, tiene efectos erga omnes, es decir implica ineiciencia de la ley respectiva (Fix-Zamudio 1997:69).

En este tenor, se pueden diferenciar estos sistemas: en el americano o difuso el control de la ley se permite a todos los jueces; dicho control se ejerce como una cuestión incidental dentro del juicio; es con motivo de la aplicación de la ley en el proceso y; con efectos únicamente para el caso en concreto. Por su parte, el control concentrado o austriaco es exclusivo de un órgano Constitucional; se ejerce a través de una acción procesal planteada ante dicho órgano; ello independientemente de la aplicación o no de la ley a un caso especíico, es decir abstracto, y; asimismo, tiene efectos de declarar la norma inconstitucional erga omnes. En nuestro país, como actualmente sucede en todas latitudes, ambas formas de control judicial convergen; se materializan a través de los diferentes mecanismos institucionales que tienen tal objeto. A continuación, se señalan los más representativos. El modelo difuso, tiene su fundamento en el artículo 133 de nuestra Carta Magna, pero estuvo proscrito durante décadas por una interpreta-

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ción rígida (IUS 193435) que atribuía el control de la ley de forma exclusiva al Poder Judicial Federal (IUS 193558), empero, hoy vigente, a partir de un mandato la Corte Interamericana y plasmado en el expediente varios 910/2012 del Pleno de la Suprema Corte. Un control mixto, lo representa el juicio de amparo, pues requiere de un acto concreto de aplicación; no se encomienda solo a un Tribunal Constitucional, sino a varios jueces constitucionales divididos en diversos circuitos de competencia, y; con efectos únicamente para el caso. Por su parte, el modelo concentrado, se representa en la acción de inconstitucionalidad. Competente para su conocimiento únicamente el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vía acción, para ejercer un control abstracto, con efectos erga omnes.

3. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD El año de 1994 representó un cambio paradigmático en la concepción del Poder Judicial Federal. La integración de la Suprema Corte, la creación del Consejo de la Judicatura y las facultades conferidas, los diversos órganos de este poder, son algunos de los cambios que trajo consigo, la denominada «reforma judicial», que de acuerdo con la iniciativa del ejecutivo (1994:2) se inspiró en el deseo de llevar a las últimas consecuencias el principio de supremacía constitucional. Dentro de esta reforma y con este in, también, s insertó en el artículo 105, fracción II, de la Carta Magna un nuevo medio de defensa para exigir al legislador el respeto a la Constitución; según el dictamen revisor, un novedoso procedimiento mediante acción para solicitar la intervención de la Suprema Corte de Justicia para que intervenga dentro de los primeros 30 días de vigencia de una ley y resuelva sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma (Cámara de Senadores: 1994,5). A través de la acción de inconstitucionalidad, se hace posible que las leyes puedan impugnarse desde su entrada en vigor, independientemente de que exista afectación alguna. Ello, de manera contraria a lo que sucede en el juicio de amparo, que se requiere necesariamente del agravio personal y directo (Salgado, 2011: 51-2) en compañía del consecuente interés que se genera en las leyes autoaplicativas desde su vigencia y e las leyes heteroaplicativas desde su entrada en vigor/SCJN, ADR-152/2013: 17-18); o, en la controversia constitucional, que requiere como presupuesto necesario, la

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invasión de esferas competenciales, a través de actos o leyes, que dan lugar al interés genérico (Cámara de Senadores, 1994:11). Lo anterior implica el carácter abstracto de la acción. Es en esta particularidad donde Brage (2011:342) sustentan la naturaleza misma de este medio de defensa; de ello, también, deriva que un gran sector de la doctrina le denomine «acción abstracta de inconstitucionalidad». Evidentemente, este carácter supone que los sujetos legitimados para accionar, no sean aquellos a quienes les afecta la norma; aunque, ello tampoco implica que se esté ante un acción «popular», donde todo individuo tiene legitimación para solicitar la revisión de la ley; tal cuál sucede en Colombia, Venezuela, Panamá, El Salvador y Nicaragua, por señalar algunos países (Brage, 2011: 346). (L)imitar la legitimación activa para la anulación de normas legales (…) implica correctamente dar mayor deferencia y respeto al Poder Legislativo (…) (pues estas), sólo podrán ser controladas en solicitud de personas que realmente requieran la solución jurisdiccional e una controversia (…) (lo que) reduce cuantitativamente el número de revisiones de leyes sujetas al conocimiento del Poder Judicial con la probable consecuencia de reducir el número de injerencias anulatorias sobre el Poder Legislativo (Díaz Candila, 2012: 14).

Se dice así, pues bien, se permite instar sin la afectación concreta, también es cierto que son sujetos cualiicados a los que se les faculta para cuestionar la tarea legislativa; el constituido adopta una postura intermedia, «no a todos, pero tampoco a cualquiera». Los sujetos legitimados, según reforma constitucional de 2014, para tal efecto son (CPEUM, 2014: Art. 105, fracción II): En contra de leyes Federales, de leyes del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión,: el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara de Diputados; el mismo porcentaje de los integrantes de la Cámara de Senadores; el Ejecutivo Federal a través del Consejero Jurídico de Gobierno y; Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), si las leyes vulneran los derechos humanos consagrados en la Constitución o en algún tratado internacional. En contra de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano: el equivalente al porcentaje referido de la Cámara de Senadores y la CNDH, con la misma condición señalada. En contra de leyes estatales o leyes expedidas por la Asamblea del Distrito Federal: el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos estatales, o el mismo porcentaje de los

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integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, respectivamente; la CNDH si estos vulneran los derechos humanos consagrados en la Constitución o en algún tratado internacional. En contra de leyes especíicas Leyes electorales, federales y estatales: Los partidos políticos con registro nacional, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de ambas; y los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias, en contra de las de su respectivo Estado. Leyes federales y leyes estatales que vulneren el derecho al acceso a la información pública y la protección de datos personales: El Instituto Federal de Acceso a la Información contra todas ellas, y; los organismos equivalentes dentro de las entidades federativas contra leyes estatales. Leyes federales y de las entidades federativas, en materia penal y procesal penal, así como las relacionadas con el ámbito de las funciones del Fiscal General de la República: por este último. Reglamentos: El ejecutivo federal a través del Consejero jurídico. Esta legitimación se encuentra en armonía con una serie de preceptos constitucionales, guarda relación con el hecho de que nuestro país es una república federal y cada entidad federativa tiene autonomía respecto de los asuntos de su competencia, pues se limita el radio de acción de los congresos de los Estados a su propia entidad; con el reconocimiento sustantivo y procesal, de los diversos organismos protectores de los Derechos Humanos, en cuanto, se faculta a la CNDH para impugnar cualquier ley y tratado que los vulnere y a sus equivalentes en contra de las leyes de su respectivo Estado, así como a un organismo especializado para la protección del acceso a la información para impugnar leyes especíicas que contraríen tal derecho; también, con el hecho de que el Senado lleva el control de la política internacional en cuanto se le permite impugnar a éste toda clase de Tratados Internacionales. Asimismo, se toma en cuenta que los partidos políticos son entidades privadas pero, de interés público y se les da la facultad de accionar contra leyes de la materia y; que el Fiscal General tiene a su cargo la seguridad pública, de ahí que tenga la concesión para combatir normas en materia penal y aquellas relativas a sus funciones. Por último, se reserva una amplia legitimación a las minorías caliicadas del legislativo federal, como tan amplia es su injerencia en los asuntos todos del Estado. Y respecto de la legitimación más amplia, esta se reserva al Presidente a través del Consejero Jurídico de Gobierno, no sólo se le

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permite impugnar toda ley, sino, también tratados internacionales y reglamentos. Así, pues el texto Constitucional de dos mil catorce le da la posibilidad de plantear al ejecutivo, la inconstitucionalidad de «normas generales». Luego, se advierte de la interpretación de la Carta Magna que es posible sujetar a control también los reglamentos. Ellos, pues la Constitución distingue; a todos los demás sujetos los faculta para impugnar «leyes» y/o «tratados», en cambio cuando se reiere al ejecutivo lo hace con un término más amplio: «normas generales». Otro cambio importante de la reforma es que previo a la misma, el Procurador General de la República, también tenía el poder de accionar en contra de toda clase de leyes, posición de la cual tomó lugar el Consejero Jurídico de Gobierno en representación del Presidente de la República. Asimismo, el primero tenía intervención en todos los procedimientos sobre el tema, empero actualmente, a ninguno de ellos se le atribuye tal facultad. Frente a estos sujetos se encuentra el {órgano legislativo, estatal o federal que emitió la ley, así como el poder ejecutivo que la promulgo. Ahora bien, las notas procesales a destacar para los propósitos de este trabajo son las siguientes: Este procedimiento inicia con una demanda que debe presentarse dentro de los primeros treinta días de la vigencia de la ley, por parte de los sujetos legitimados. Misma que debe contener el nombre y irma de los promoventes, los preceptos constitucionales violados, las razones de invalidez, la norma general reclamada y el medio oicial donde se hubiere publicado, así como los órganos que emitieron y promulgaron el acto (LR 105, 2013: Art. 61). Si la demanda cumple con los requisitos, el ministro instructor del procedimiento, le dará vista al órgano legislativo que emitió la ley y al ejecutivo que la promulgo para que dentro del plazo de quince días rindan sus respectivos informes en donde sustenten las razones por las que la ley debe prevalecer (LR 105, 2013: Art. 64). Después de presentados los informes, se dará a las partes un término de cinco días para formular alegatos (LR 105, 2013: Art. 67). También, si lo estima conveniente, el ministro instructor podrá solicitar a las partes o a quien juzgue convenientes todos los elementos que a su juicio resulten necesarios para la solución del asunto (LR 105, 2013: Art. 68).

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Dichos elementos pueden ser de carácter jurídico o técnico. Es decir se contempla por un lado la igura de los amici curiae, intervinientes interesados con la causa y que argumentan para sugerir la decisión que habría de tomar el tribunal y, que sustentan su posición, no sólo en cuestiones puramente jurídicas, sino, allegando contribuciones sobre la repercusión de la decisión en los demás integrantes de la comunidad (Bazán: 257) y; por otro lado, los peritos, expertos en algún tema relacionado con la cuestión a resolver, necesarios, pues dada la especialización del derecho, en muchos casos, la comprensión de temas clínicos, económicos, ambientales y de diversas disciplinas, es importantísima para poder llegar a una solución adecuada. Hecho todo lo anterior, se procederá cerrar fase de instrucción, y el Ministro a cargo, a más tardar, dentro de los cinco días siguientes, pondrá a juicio del Pleno de la Corte su proyecto de resolución, con el in de que se dicte sentencia, también, durante los cinco días posteriores (LR 105, 2013: Art. 68). Cabe señalar que si bien es cierto los plazos procesales no pueden reducirse menos del mínimo establecido en la Ley, también es cierto, que puede solicitarse a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que resuelva el asunto como cuestión prioritaria, es decir lo antes posible dentro de los márgenes de la ley (CPEUM, 2014 Art. 103), por tratarse de un tema de interés prioritario. Ahora bien, al momento de dictar sentencia, es preciso decir, que el estudio de regularidad, no está enmarcado en los argumentos de las partes; independientemente de la materia sobre que verse el asunto o los posibles destinatarios a quien pueda afectar la norma, la decisión no tiene un límite en el principio de estricto derecho (LR 105, 2013: Art. 71). Así, la intensidad de la revisión de la ley, es la máxima por parte del juez en todos los casos. Por lo que hace a los efectos de la sentencia, la misma podrá sobreseer, desestimar los conceptos de invalidez legitimando el actuar de los propios órganos que emiten y promulgan la ley; o bien, estimarlos fundados con la consecuente declaración de inconstitucionalidad. Estos son los efectos típicos de la sentencia que se advierten de una interpretación gramatical de la ley de la materia; empero, actualmente en la práctica constitucional, existen sentencias que no pueden caliicarse como plenamente desestimatorias, totalmente estimatorias o simplemente estimatorias, producto de la observancia de diversos principios constitucionales.

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Sobre el tema Díaz Revorio (2011) realiza un extenso estudio, mas por lo que hace a este trabajo, solamente se requieren destacar las siguientes sentencias atípicas. Las sentencias «desestimatorias interpretativas», llamadas también manipulativas, que en lugar de declarar la inconstitucionalidad de la norma, dictan que la misma es adecuada al contenido de la ley fundamental, siempre y cuando se interpreten de acuerdo a la Constitución, es decir según el principio de interpretación conforme. Así se expulsa del sistema cualquier interpretación distinta a la realizada por el órgano constitucional. Por otro lado, las sentencias «estimatorias parciales» son aquellas en las que ante el examen de un precepto normativo, se dispone que una parte de este es Constitucional y la otra no. Piénsese por ejemplo en una ley que limita el derecho a distintos sujetos para obtener un beneicio iscal concedido a otros. En este caso, podría ser que algunos de los sujetos excluidos del beneicio por la norma se encuentren ante un trato discriminatorio por encontrarse en una situación similar respecto de los sujetos que se les concede el beneicio, y; por otro parte existir otros sujetos respecto de los cuales se considera que su desigualdad está justiicada. Así, también al examinar la constitucionalidad de la norma, en un caso como este se aplicaría el principio de igualdad. Asimismo, las sentencias estimatorias «extensivas», que tras la revisión de una norma declarada inconstitucional, se advierte que al despojar al sistema jurídico de la misma habrá otros preceptos que dependen de ella que por ende también deberán expugnarse. Ello atiende sin duda a un principio de seguridad jurídica. Ahora bien, un tema importante sobre las sentencias, es que para poder dar lugar a la declaratoria de invalidez de la norma, es por lo menor, necesario del voto de ocho de los once ministros que integran el Pleno de la Corte (LR 105, 2013: Art. 72) de no ser así, el asunto se dará como totalmente concluido. Por tanto, las razones contenidas en esta, son obligatorias (LR 105:2013 Art. 43) si son aprobadas por el mismo número de ministros. Esto último, también aplicable a las sentencias desestimatorias. Dicho lo anterior, como corolario de este apartado, debe decirse que la acción de inconstitucionalidad es, en efecto, un mecanismo revelado como sutilmente útil para hacer respetar al legislador la Magna Lex (Brage, 2011:58) en virtud de su carácter abstracto, pues en ocasiones, se logra expugnar del ordenamiento jurídico la norma antes de que ocurra un conlicto interindividual y/o social que la concretice (Martins, 2012:13) de tal manera que existe una

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protección reforzada, pues, se llega a evitar, la concretización de un acto sustentado en una norma inconstitucional, sobre todo, si se solicita el estudio del asunto como cuestión prioritaria, pues sus efectos generales hacen que una eventual sentencia estimatoria (…) equivalga a la derogación pura y simple de la misma (Brage, 2011:58).

4. EL DIÁLOGO CONSTITUCIONAL Aquí se considera que la legitimación cualiicada, el carácter abstracto del control, la revisión exhaustiva de la ley son los principales factores que hacen de la acción el mecanismo propicio, para dar pauta a un diálogo amplio entre los actores del procedimiento de temas inminentemente constitucionales. Se insiste, se está en presencia de un verdadero diálogo, en donde la demanda, los informes de las partes, la opinión de los amici cuariae, y por supuesto la sentencia del Juez Constitucional, cualesquiera que sea su sentido, constituyen los canales de comunicación, entre los diversos emisores y receptores de un mensaje trascendente para la comprensión del sistema jurídico. Discurso del cual, además, se toma nota en la jurisprudencia para formar parte del canon de criterios vinculantes —directos o temáticos— para la aplicación o desaplicación de las leyes, como estándar de protección de los derechos humanos. Aunque, también, en este procedimiento existen elementos fácticos que diicultan este proceso deliberativo, democrático y jurídico. A modo de ejemplo, al tres de agosto de dos mil nueve la Comisión Nacional de Derechos Humanos, presidida entonces por Soberanes Fernández (2009), presentó una demanda que cuestionaba la inconstitucionalidad de diversos artículos de la «Ley que Regula las Guarderías Infantiles en el Estado de Colima», por considerarlos insuicientes para proteger de manera adecuada a la infancia durante su estancia en dichos centros. A la fecha en que se resolvió la acción intentada, veintiuno de diciembre de dos mil trece, no fue posible estudiar el fondo del asunto, para entonces, el Congreso de Colima ya habría expedido la «Ley de Prestación de Servicios para la Atención, Cuidado y Desarrollo Integral Infantil del Estado» y que abrogó a la ley impugnada, a partir de agosto de dos mil trece. Ello, trajo como consecuencia que se actualizara el sobreseimiento de la acción, por la cesación de efectos del acto reclamado (SCJN, AC-SS 54/2009:52-3).

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Del contraste de dichas leyes, no se advierte un cambio sustancial en las cuestiones combatidas de la ley primigenia respecto de su sucesora. Inconvenientes así, hacen imposible el control. Aunque por otro lado, la reforma legislativa y la consecuente improcedencia del asunto, también, podrían devenir de un propio ejercicio de relexión, por parte de un legislador responsable que reformara la ley, adecuando su contenido a la norma fundamental, si así fuere el caso, desde antes de la sentencia. De esta manera, el simple accionar consistiría en una sugerencia efectiva.

5. SENTENCIAS EMBLEMÁTICAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Son múltiples los temas a tratar durante estos diálogos, empero entre ellos, hay algunos de especial trascendencia e importancia para la sociedad toda. Tal es el caso de la acción de inconstitucionalidad 2/2010, promovida por el Procurador General de la República en contra de las reformas de dos mil diez al Código Civil del Distrito Federal que permitió tanto el matrimonio como la adopción a las parejas del mismo sexo. Con la ejecutoria derivada de esta acción y los criterios aislados que derivaron de la misma, pues no se logró el voto de por lo menos ocho ministros, se legitimó la labor de un legislador responsable que con sus reformas había logrado la igualdad de género. Es de destacarse que todos los puntos en torno a la cuestión fueron tratados detalladamente en la sentencia de mérito: el concepto de familia, el matrimonio como una institución para la protección de la misma al que todos deben tener derecho, el interés superior el del menor y el derecho a adoptar y tener una familia por parte de hombres y mujeres independientemente de su orientación. Así, los conceptos de invalidez planteados por el Procurador General de la República, fueron desestimados uno a uno en la sentencia señalada para reairmar la igualdad de género. Ahora bien, aun cuando el criterio no sustentó jurisprudencia, ha sido tomado en cuenta por parte de los diversos jueces para resolver casos particulares que se someten a su control a su jurisdicción a través del amparo. Y más aún, por el legislador federal que incluso hace referencia en la exposición de motivos del proyecto que reformó las leyes del Seguro Social y el Instituto Nacional de los Trabajadores al Servicio del Estado que: La

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Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dejado de maniiesto que la Constitución (…) protege (…) a la familia en sus múltiples organizaciones o manifestaciones; por ende esa protección incluye a las familias que se constituyen por el matrimonio de personas del mismo sexo (2013:5) De esta manera, el diálogo constitucional y las sentencias emblemáticas repercuten en todo el sistema jurídico mexicano y también social, al ser motivo de un cambio en la concepción de los derechos humanos.

6. CONCLUSIONES Dentro de los diversos medios de control de regularidad constitucional, es de gran importancia la acción de inconstitucional, mecanismo que somete a la ley para su evaluación por parte de nuestro máximo tribunal, y a través del cual se surge un diálogo entre los diferentes poderes y niveles de gobierno, pues es innegable que al ser los mismos entes estatales los legitimados para cuestionar el actuar de otros, que el mismo procedimiento de este medio de control, constituye un canal adecuado a través del cual se propicia un diálogo entre los poderes de gobierno, en especial con el legislativo a quien se le dirige un mensaje para relexionar sobre sus propios actos. Este mensaje, podrá verse reforzado con la eventual sentencia estimatoria, algún tipo de sentencia atípica, a través del cual, nuestro máximo Tribunal expurgue la norma de nuestro sistema jurídico. Empero, existen diálogo tan trascendentes que, en ocasiones, incluso aunque no se den las condiciones para que la sentencia sea vinculatoria, la misma constituirá por sí un criterio emblemático que releja la tarea de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como garante de los derechos humanos, y que será seguido por el resto de los tribunales del país, virtud a ese diálogo constitucional y jurisdiccional.

7. BIBLIOGRAFÍA Brage Camazano, Joaquín (2000). La acción de inconstitucionalidad. IIJ Serie G. Estudios Doctrinales Núm. 191. México. UNAM. – (2011) La acción abstracta de inconstitucionalidad. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Juan Manuel Acuña (coords.). Curso de derecho procesal constitucional. Pp. 339-80. México. Porrúa.

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Debido proceso y grupos vulnerables TALIA GARZA HERNÁNDEZ1 SUMARIO: 1. El derecho al debido proceso, una deinición sobre sus alcances; 2. Debido proceso, su enfoque hacia los grupos especialmente vulnerables; 3. Protección de otros grupos vulnerables: niños y adolescentes; refugiados y desplazamiento interno); 3.1. Niños y adolescentes; 3.2. Refugiados; 3.3. Desplazamiento interno; 4. Las garantías judiciales de las personas vulnerables; 5. Derecho a la atención especíica y debido proceso.

1. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, UNA DEFINICIÓN SOBRE SUS ALCANCES El derecho al debido proceso, deriva de una igura del derecho anglosajón consuetudinario el fair trial, que en su versión europea se ha denominado derecho a un juicio justo. Se trata pues, de un derecho fundamental que se encuentra en el núcleo duro de los sistemas de enjuiciamiento criminal. A grandes rasgos, su primera manifestación recoge que el sujeto sospechoso o acusado debe ser investigado y sujeto a proceso, pero atendiendo a una observancia y respeto de las garantías judiciales y de sus derechos humanos. El derecho al debido proceso con sus correspondientes garantías judiciales se encuentra consignado en el articulado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos «Pacto de San José Costa Rica», en los artículos 8, 25 y 27 (2) de la Convención, su fundamentación deriva de una extensa genealogía, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10; el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 14. También es digno hacer mención del precepto equivalente en el sistema europeo de derechos humanos, que es el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos. En el plano interamericano el texto de la Convención Americana consagra de manera rigurosa el derecho al debido proceso en el artículo 8, mismo que establece las garantías judiciales. Gros Espiell describe que las

Maestra en derecho con orientación en derecho constitucional y gobernabilidad de la Facultad de Derecho y Criminología UANL. Profesora de Derecho constitucional, teoría general del estado y derechos fundamentales en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

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garantías judiciales que se enumeran en el artículo 8: «se reieren o a la garantía judicial genérica en la sustanciación de cualquier acusación penal o en la determinación de los derechos y obligaciones en el orden civil, laboral, iscal o de cualquier otro carácter, o a las garantías judiciales concretas de la materia penal»2. Antes de continuar exponiendo las características especíicas que derivan de las disposiciones legales del derecho al debido proceso en la Convención, conviene resaltar que el debido proceso como concepto es el equivalente de la garantía anglosajona del due process. Como se sabe los orígenes de esta institución abrevan en el derecho inglés consuetudinario, misma que fue incorporada y retocada por los juristas estadounidenses. Hasta convertirse en una pieza insustituible en el andamiaje jurisdiccional estadounidense. La institución tiene una intención esencial, que consiste en el riguroso cuidado que debe guardar el Estado a través las normas y de los operadores jurídicos: de la garantía del derecho a la tutela jurisdiccional que consiste en un derecho humano inherente a la persona humana que sea sospechosa o acusada en un proceso penal; de tal manera que la garantía del debido proceso (due process rights) requiere de la sustanciación de ciertas garantías judiciales, que le den certeza al sujeto sospechoso o acusado de que la investigación del delito y el ulterior juicio se realizarán con total apego a derecho. El derecho al debido garantiza la juridicidad del proceso, tutela el debido cumplimiento de las etapas del proceso, es un derecho que contribuye para la realización de otros derechos en el marco del derecho humano a la defensa, en estas interconexiones reside su complejidad pero también su fuerza, de acuerdo a la valoración descrita por Salmón y Blanco3. A mayor explicación Gros Espiell dedujo en un análisis comparativo de los textos de la Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos, que el derecho al debido proceso no puede explicarse en una postura aislada, escribía, que inicialmente, el derecho consagrado en el artículo 8 de la Convención estaba vinculado con el artículo 7 de la Convención, así las cosas, proponía a través de sus ideas desarrolladas en la extensión dedicada al artículo 8 de la Convención, vislumbrarlo como un

Gros Espiell, Héctor, La Convención americana y la convención europea de derechos humanos. Análisis comparativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 91. Salmón, Elizabeth, Blanco, Cristina, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pontiicia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 24.

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derecho que se interpreta «en conjunto»4, con los otros derechos relacionados con las garantías judiciales. Si bien se trata de un derecho autónomo, de larga data especialmente en los procesos de enjuiciamiento criminal, la complejidad inherente a la evolución del derecho y de los sistemas jurídicos en general, de la intertextualidad del derecho o de lo que algunos autores deinen como el derecho global o la globalización del derecho; estos procesos globalizadores ameritan justamente, que el derecho al debido proceso y las garantías judiciales no se aborden como entidades aisladas, es decir, que sean abordados sin hacer cuenta de una obligación básica que deriva de la Convención, que es la obligación de proteger los derechos humanos, Gros Espiell con prudencia lo advirtió en su momento, también Salmón y Blanco lo consignan más recientemente; las autoras se remiten al artículo 1.1. de la Convención: «en consecuencia, la obligación de respeto y garantía consiste en que el Estado cree todo un orden normativo que asegure la eicacia de las normas internacionales en la materia. En el caso especíico del debido proceso, se ha establecido una relación por la que este derecho dota de contenido a la obligación general de investigar las violaciones de derechos humanos»5. Son las tres clases de obligaciones generales que tienen los estados por lo que interesa al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH): de respetar, proteger y garantizar derechos humanos.

El artículo 7 de la Convención Americana que como lo describió Gross Espiell: «La Convención Americana dedica el artículo 7 al derecho a la libertad personal o libertad física, a la seguridad personal y sus garantías. Libertad personal y seguridad física son en la Convención sinónimas (párrafos 1 y 2). En cuanto a la seguridad personal, está concebida como la situación jurídica que resulta del necesario respeto del derecho a la libertad. Luego de reconocer la existencia de estos derechos en todas las personas (párrafo 1), de precisar que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones ijadas por las Constituciones de los Estados Partes y por las leyes dictadas conforme a ellas (párrafo 2), de prohibir la detención y el encarcelamiento arbitrarios —es decir, resultado de una acción no conforme a derecho (párrafo 3)—, de determinar directamente, sin remisión al derecho interno, las condiciones y requisitos exigidos por el derecho internacional para la detención, el procedimiento que debe seguir luego la autoridad —que incluye necesariamente el derecho a ser llevado “sin demora” ante un juez y a ser juzgado en un plazo razonable (párrafos 4 y 5)—, la Convención establece, como derecho de toda persona privada de libertad, la posibilidad de interponer el recurso de habeas corpus. Este recurso, cuando existe en los Estados Partes, ante la amenaza de privación de libertad, no puede ser restringido ni abolido» (párrafo 8). El párrafo 9 prohíbe la detención por deudas. Gros Espiell, Héctor, op. cit., p. 88. Salmón, Elizabeth, Blanco, Cristina, op. cit., p. 28.

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En el sistema de fuentes, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha recogido esta tendencia en el ámbito de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que dispone del alcance amplio del derecho al debido proceso, invariablemente las causas de este enfoque jurídico asentado a la región resultan de la necesidad en la región de proveer lo que en términos de Salvioli son las: «regulaciones de derechos y de mecanismos de tutela»6 para los derechos de la persona humana. En el ámbito del sistema de derechos humanos interamericano, la creciente relevancia de la jurisdicción internacional para investigar y sancionar violaciones a los derechos humanos de la persona humana, la judialización de las controversias producto de violación a los derechos humanos7,han contribuido a la generación un caldo de cultivo apropiado para la generación de jurisprudencia que, advierte Salvioli: «…se construye respecto de los casos particulares igualmente orienta al comportamiento de los Estados en general, direccionándose el mismo al mejor cumplimiento de las obligaciones generales y especíicas de derechos humanos»8. En numerosos criterios la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha pronunciado sobre los casos en los que ha debido precisar el alcance y delimitación sobre garantías judiciales y protección judicial, estos son relevantes para el desarrollo jurisprudencial en el ámbito interamericano, del derecho al debido proceso. Entre algunos de los pronunciamientos se destaca por su importancia el «Caso Baena c. Panamá», caso paradigmático por establecer el alcance del derecho al debido proceso, acerca de ello, la jurisprudencia del caso dispuso que: Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula «Garantías Judiciales», su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, «sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales» a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (…) La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden «civil, laboral, iscal o de cualquier otro carácter». Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el

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Salvioli, Fabián, «Convergencias y divergencias de las jurisdicciones contenciosas en los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos», en Salvioli, Fabián, Zanghi, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos. El tribunal europeo y la corte interamericana, Tirant lo Blanch, México, 2013, p. 67. Ibídem., p. 68. Ídem.

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individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes…9

En el sistema europeo de protección de los derechos humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el artículo 6 contiene el equivalente de la garantía del derecho al debido proceso. El convenio en cuestión salvaguarda el derecho a un proceso equitativo, es esta la denominación oicial de la garantía adoptada en el convenio. El derecho protegido se completa en su normatividad a través del Protocolo No. 7, artículo 2, que tutela el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal; el protocolo No. 7, que salvaguarda en el artículo 4 la garantía del procedimiento sobre el derecho a no ser juzgado o castigado dos veces, el Convenio y sus protocolos tutelan la protección judicial de las garantías de procedimiento o garantías judiciales. Los dos sistemas regionales de defensa y protección de derechos humanos no obstante, presentan divergencias en los contenidos, sus elementos, los mecanismos de tutela y de la aplicación del derecho, sin embargo, tienen elementos coincidentes, que corresponderían a otro enfoque del trabajo, en su defecto, concedo relevancia a las explicaciones de Jeangey, sobre la textura inacabada del artículo 6: «las garantías de naturaleza judicial codiicadas en otros artículos y, por otro lado, las garantías no evocadas por el Convenio pero presupuestas o implícitas en el artículo 6»10. Merece la pena destacar que de acuerdo con los criterios jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, generalmente el campo de aplicación del artículo 6 es restringido, y así acertadamente lo hace notar Jeangey, el artículo 6 —explica— no faculta para una «interpretación omnicomprensiva» de la protección que tutela el artículo 6 del convenio, ello quiere decir que la protección y tutela, no es aplicable, insiste Jeangey: «en cualquier causa»11; posteriormente, el Tribunal de Estrasburgo ha adoptado criterios menos restrictivos, Jeangey hace notar que la jurisprudencia del tribunal en cuestión ha tenido que aplicar en ocasiones un

9 10

Caso Baena Ricardo y otros, cit., párrafos 124 y 125. Jeangey, Christine, «Artículo 6 Derecho a un proceso equitativo. Artículo 2 del protocolo N.° 7 Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, artículo 4 del protocolo N.° 7 Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces», en Salvioli, Fabián, Zanghi, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos. El tribunal europeo y la corte interamericana, Tirant lo Blanch, México, 2013, p. 416. Jeangey, Christine, «Artículo 6 Derecho a un proceso equitativo. Artículo 2 del protocolo N.° 7 Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, artículo 4 del protocolo N.° 7 Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces», op. cit., p. 448.

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enfoque material, no formal, para «…ampliar, en presencia de ciertas condiciones, el campo de aplicación de la disposición al contencioso administrativo, disciplinario o iscal»12. En el Informe Nº 49/99, Caso 11.610 LOREN LAROYE RIEBE STAR, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por conducto de una denuncia, investigó si había habido violaciones a los derechos del el sacerdote católico Loren Laroye Riebe Star de nacionalidad estadounidense, posteriormente también se incluyeron otros dos hechos violatorios de dos sacerdotes católicos de la diócesis de San Cristóbal de las Casas, Chiapas: el Rev. Jorge Alberto Barón Guttlein, de nacionalidad argentina; y el Rev. Rodolfo Izal Elorz, de nacionalidad española, los derechos que se alegaban como violados por parte del Estado mexicano eran los siguientes: «integridad personal (artículo 5); libertad personal (artículo 7); garantías judiciales (artículo 8); protección de la honra y de la dignidad (artículo 11); libertad de conciencia y de religión (artículo 12); libertad de pensamiento y expresión (artículo 13); libertad de asociación (artículo 16); propiedad privada (artículo 21); circulación y residencia (artículo 22); igualdad ante la ley (artículo 24); y protección judicial (artículo 25)». En las conclusiones del informe la CIDH, encontró que a los sacerdotes se les habían violentado sus derechos humanos, a saber: privación arbitraria de su libertad; integridad física; derecho a la honra y dignidad; expulsión sumaria, el derecho a la garantía de audiencia; derecho de circulación y de residencia; libertad de conciencia; libertad de religión y libertad de asociación. Como consecuencia, la CIDH dirigió recomendaciones al Estado Mexicano, de entre las recomendaciones, se aprecia la especial relación entre el derecho al debido proceso y el criterio amplio sostenido por la corte, pues es la primera medida que le reitera al Estado mexicano: «Adoptar las medidas apropiadas a in de revisar la validez del procedimiento administrativo sancionatorio seguido contra las víctimas en el presente caso». Para completar su argumentación en el informe la CIDH, pone de relieve ejemplos comparados que son distintivos de esta tendencia que amplía el campo de aplicación del derecho al debido proceso: Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha establecido en términos generales que los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio son aplicables a los procedimientos e investigaciones administrativas (…) Respecto a la amplitud de las garantías del debido proceso que deben observarse en el procedi-

Ibídem., p. 449.

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miento administrativo, la Comisión ha notado coincidencia en la jurisprudencia de varios países. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido en tal sentido que «toda actuación administrativa deberá ser el resultado de un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones así como de presentar las pruebas que demuestren su derecho, con plena observancia de las disposiciones procesales que lo regulen (…) No menos interesante es la perspectiva del jurista Agustín Gordillo sobre el particular: El principio de oír al interesado antes de decidir algo que lo va a afectar, no solamente es un principio de Justicia, es también un principio de eicacia, porque indudablemente asegura un mejor conocimiento de los hechos y por lo tanto lo ayuda a una mejor administración, además de una más justa decisión…»13.

El informe en cuestión destaca por lo que concierne al derecho al debido proceso, el cuidado debido, para no vulnerar derechos fundamentales en los procedimientos administrativos, lo cual amerita que para garantizar su debido proceso se debió haber cumplido con los siguientes presupuestos: interpretación razonable; derecho a ser asistido por un abogado (derecho de defensa) y derecho a un plazo razonable, en este caso se observa claramente el supuesto de vulnerabilidad en el que encuadran los denunciantes, y que son las víctimas: El Estado debía determinar derechos fundamentales de los sacerdotes procesados, y que las consecuencias de una decisión adversa —como la que resultó en deinitiva— ameritaban una interpretación razonable y lo más amplia posible del derecho al debido proceso. Por ello, y teniendo en cuenta las normas de interpretación de la Convención Americana, la CIDH considera que tal derecho debió incluir la opción de ser asistidos por un abogado si así lo hubieran deseado los procesados, o por un representante de su conianza durante el procedimiento administrativo ejecutado en horas de la noche del 22 de junio de 1995 y de la madrugada del día siguiente en el aeropuerto de la Ciudad de México (…) La Comisión establece que el Estado mexicano negó a los sacerdotes Loren Riebe Star, Jorge Barón Guttlein, y Rodolfo Izal Elorz la garantía de una audiencia para la determinación de sus derechos. Dicha garantía debió incluir el derecho a ser asistidos durante el procedimiento administrativo sancionatorio; a ejercer su derecho a la defensa disponiendo del tiempo indispensable para conocer las imputaciones que se les formularan, y en consecuencia para defenderse de ellas; y a disponer de un plazo razonable para preparar sus alegatos y formalizarlos, y para promover y evacuar las correspondientes pruebas. Por lo tanto, la CIDH concluye que el Estado violó el derecho a las garantías del debido proceso en perjuicio de las personas mencionadas, en contravención del artículo 8 de la Convención Americana14.

Informe Nº 49/99, Caso 11.610 LOREN LAROYE RIEBE STAR, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, párrafos 66, 67 y 69. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cfr. Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, cit., párrafos 70, 71.

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El derecho al debido proceso guarda una especial relación con la protección de los grupos vulnerables15. Se advierte que la coniguración del grupo vulnerable puede ser como sujeto sospechoso o sujeto inocente que se vea en una condición adversa, en la cual su vulnerabilidad lo convierte en víctima, en los dos supuestos es necesario que un proceso justo pueda ser condición esencial para conocer la verdad jurídica y resolver la situación jurídica del sujeto sospechoso o del sujeto en vulnerabilidad.

2. DEBIDO PROCESO, SU ENFOQUE HACIA LOS GRUPOS ESPECIALMENTE VULNERABLES El derecho al debido proceso, es tan complejo e involucra diversas concepciones de la multiplicidad del proceso que remite a una necesaria armonización de los procedimientos y protocolos para atender necesidades que los sospechosos en virtud de su situación personal, requieren para el ejercicio de su derecho a la defensa, lo cual en primer momento amerita que se le respeten sus garantías judiciales, para asegurarle un proceso debido, sólo que el derecho al debido proceso no puede ser ajeno a las emergentes cuestiones de la vulnerabilidad del sospechoso, su vulnerabilidad social. Ante estas situaciones De Hoyos Sancho, reconoce: «la necesidad de una regulación armonizada y más detallada de esta materia, normativa que deberá atender las especiicidades de este grupo de sospechosos e imputados con circunstancias personales particulares y potencialmente relevantes en el desarrollo del que ha de ser un “juicio justo” o “debido proceso”»16. Al respecto, Organismos Internacionales como la OCDE, ya han reseñado la relación entre investigación del delito, proceso judicial, sistemas pe-

«Although fair trials are protected in these treaties, there is often no such freedom in practice. Acts of genocide, incommunicado detention, assassination of judges, and attacks on the independence of the judiciary are too common in some countries. On the other hand, some government have paid reparations to people illegally subjected to detention, while others have placed their military under more stringent legal codes designed to ensure the rights of civilians. In these and other ways, the right to a fair trial has been secured». Mihalkanin, Edward S., Gorman, Robert F., The A to Z of Human Rights and Humanitarian Organizations, Scarecrow Press, United Kingdom, 2007 p. 93. De Hoyos Sancho, Montserrat, «Derechos de las personas sospechosas necesitadas de atención especíica en el proceso penal», en Arangüena Fanego, Coral (Coord.), Garantías procesales en los procesos penales en la Unión Europea, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 290.

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nitenciarios, con la vulnerabilidad de las personas. En el Manual del CAD/ OCDE Sobre la Reforma del Sistema de Seguridad. Apoyo a la seguridad y a la justicia, publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, el organismo internacional aborda los debates que han surgido entre los Estados en la reelaboración del concepto de seguridad, los cambios que requieren hacer las naciones en la reforma del sistema de seguridad y de justicia, lo urgente de la reforma de la policía, la reforma de la justicia y la reforma del sistema penitenciario, el manual plantea que en el tema del sistema legal y judicial se tienen que trabajar para encauzar el acceso de los grupos marginados a las instituciones judiciales: La ausencia de seguridad básica, tanto física como jurídica, y la carencia de un acceso equitativo a la justicia son importantes barreras que impiden el desarrollo sostenible. Es vital contar con un sistema legal y judicial capaz de resolver los conlictos que surgen ante denuncias de violación de la ley o ante diferencias en la interpretación de la misma. Sin embargo, en muchos países los grupos marginados luchan por alcanzar el acceso a unas instituciones ineicaces, alejadas, económicamente inalcanzables, lentas y de extraño funcionamiento17.

La equidad en el acceso a la justicia es básica y es uno de los elementos que debe ofrecer un sistema penal garantista, por su parte el Manual del CAD/OCDE Sobre la Reforma del Sistema de Seguridad. Apoyo a la seguridad y a la justicia enumera los principales grupos marginales, o grupos vulnerables que se encuentran en una posición de inferioridad en el acceso a la justicia, esto condiciona que no se les puedan garantizar sus derechos en los procesos de resolución de controversias: Las mujeres, los niños y las minorías étnicas suelen ser los grupos que sufren una mayor marginación por parte de legislaciones o prácticas legales discriminatorias, por la falta de recursos, y por la amenaza de represalias si tratan de poner remedio a las violaciones de sus derechos. En muchos de los países en vías de desarrollo la falta de acceso a un sistema de tribunales que funcione bien supone que la primera fuente de la que emana la justicia para la población local es la constituida por un mecanismo de resolución de pleitos semi-oicial o no estatal. Estos mecanismos, aunque se encuentran más cerca de la realidad de las comunidades, en ocasiones discriminan a las mujeres y no cumplen con los criterios internacionales sobre derechos humanos18.

Pero el derecho al debido proceso, implica más que el acceso a la justicia, que aunque es sustancial, se relaciona con otras variables sociales y

Manual del CAD/OCDE sobre la Reforma del Sistema de Seguridad (RSS). Apoyo a la seguridad y a la justicia, OECD, 2007, p. 209. Ídem.

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económicas, que no siempre facilitan el acceso a las instituciones judiciales para todas las personas, así con esmero, Rodríguez Lozano pone de relieve que: Ello orilla a percatarse de la problemática que implica el acceso a la justicia o a la jurisdicción, pues aun con la evolución sociojurídica que viven los estados-nación de nuestro tiempo, son evidentes hasta la fecha los rezagos existentes en la actuación de los poderes jurisdiccionales en su desempeño tutelador. Estas ineiciencias obstaculizan el derecho fundamental de acceso pleno a la justicia, siendo todavía una asignatura irresoluta, sobre todo en los países subdesarrollados, en cuya lista se encuentra México. Si bien es cierto que se han registrado avances en el sistema judicial, aún se observan diversas carencias como consecuencia de fuertes desequilibrios sociales, que derivan de un injusto modelo económico19.

Naturalmente que del óptimo ejercicio del derecho de acceso a la justicia, depende esencialmente el ulterior desarrollo del proceso, y allí radica precisamente la atención que deben prestar los operadores jurídicos para el respeto irrestricto del derecho el derecho debido proceso para las personas, entender con destreza la vulnerabilidad que ocasionaría en el justiciable si no se le respeta, protege y garantiza desde el principio ese derecho primigenio para su defensa, ya que está de por medio la conianza del justiciable en las instituciones legales y judiciales: Precisamente, la búsqueda del mejoramiento del sistema de impartición de justicia, que incluye el acceso pleno a la jurisdicción, tiene entre sus objetivos erradicar el sentimiento de autotutela innato en los seres humanos, sentimiento que suele incrementarse en los indeseables momentos de desequilibrio social, cuando a la persona, al verse en estado de necesidad sea por carencias materiales o al ser víctima del déicit que prima en las instituciones jurisdiccionales, le resulta muy tentador acudir al mecanismo de autotutela o de venganza privada, el cual dista mucho de ser caliicado de civilizado y, por si fuera poco, causa un enorme daño al Estado de Derecho20.

Como he mencionado, el derecho al debido proceso implica más que el acceso a la justicia, su relevancia reside en que el respeto al proceso justo, se extiende a diversos ámbitos del justiciable, entre los que se encuentran garantías de atención especíica en relación con grupos especialmente vulnerables21.

20 21

Rodríguez Lozano, Luis Gerardo, La tutela judicial efectiva en materia de derechos políticoelectorales, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2013, p. 29. Ibídem., p. 29-30. De Hoyos Sancho, Montserrat, «Derechos de las personas sospechosas necesitadas de atención especíica en el proceso penal», op. cit., p. 296.

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Una vez establecidos el alcance y contenido del derecho al debido proceso en relación con los grupos vulnerables, salta a la vista deinir el concepto de vulnerabilidad, término que en efecto, no es reciente, pero si es esencial para la comprensión de los derechos humanos y la aplicación de sus garantías, sobre todo con relación al derecho al debido proceso. Según Jacques Foster la vulnerabilidad: «releja una posición de debilidad y malestar de un equilibrio precario, que juntos impulsan al individuo o grupo en una espiral creciente de desgracia»22. Agrega que la vulnerabilidad: «se caracteriza por la inhabilidad en el corto plazo de hacer algo para remediar la situación»23. Si se parte de esta aproximación general sobre el término de vulnerabilidad, se toma en cuenta que la vulnerabilidad ha resultado de una multiplicidad de criterios y de enfoques, como concepto problemático, pues es una situación en la que el sujeto se encuentra en un estado de desventaja, en indefensión frente a otras personas, de manera que él análisis de la vulnerabilidad ha sido afrontado según los criterios de la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, organizaciones pioneras en el análisis de situaciones de vulnerabilidad24. Estas organizaciones pusieron en marcha: el análisis de vulnerabilidad y de capacidad (AVC), que según sus explicaciones: …consiste en recopilar, analizar y sistematizar, de una forma estructurada y lógica, información sobre la vulnerabilidad de una comunidad a una determinada amenaza. Esta información sirve entonces para diagnosticar los riesgos principales y las capacidades actuales de la comunidad y lleva, en último término, a la preparación de actividades dirigidas a reducir la vulnerabilidad de la población ante posibles desastres y a incrementar su capacidad de supervivencia y recuperación25.

Lo anterior se complementa con acertadas explicitaciones publicadas en el libro ¿Qué es el AVC? Introducción al Análisis de vulnerabilidad y capacidad, la publicación, es una reedición de un anterior documento de la organización titulado: «Evaluación de la Vulnerabilidad y la Capacidad: Guía de la Federación Internacional». El documento se publica desde el año de 1999. Se trata de un enfoque sistemático y metodológico: «en el

23 24

Forster, Jacques, «Reversing the spiral of vulnerability», International Review of the Red Cross, July-August 1994, No. 301, International Committee of The Red Cross, International Red Cross, and Red Crescent Movement, p. 319. Ídem. ¿Qué es el AVC? Introducción al Análisis de vulnerabilidad y capacidad, Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Ginebra, 2006. Ibídem., p. 5.

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uso del AVC y otras herramientas aines, para mejorar la preparación de la población frente a los desastres»26. La revisión constante del AVC implementada desde el año 2003, coincide con la publicación, esta vez de un organismo internacional supranacional, Naciones Unidas, del reporte del año 2003: Reporte sobre la Situación Social del Mundo. Vulnerabilidad social: fuentes y cambios. Esta publicación oicial de Naciones Unidas implica un compromiso internacional en términos de combate, diagnóstico y prevención de la vulnerabilidad, ya no es solamente el esfuerzo privado de una Organización No Gubernamental (ONG), subraya la necesidad de sumar esfuerzos nacionales, encabezados por los Estados-Nación. De hecho, en el documento ¿Qué es el AVC?, aclara que ésta consiste en: «Es una herramienta que permite deinir las prioridades locales y proponer acciones que contribuyan a la reducción de desastres, así como formular y desarrollar programas en cada una de las áreas prioritarias de la Federación Internacional que se apoyan mutuamente y dan respuesta a las necesidades señaladas por la propia población»27. Estamos ante una iniciativa de carácter humanitario, en favor de las personas vulnerables. En el reporte de la situación social del mundo del año 2003, preparado por la División de Política Social y Desarrollo del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales del Secretariado de Naciones Unidas. El reporte comienza indicando que ningún grupo social es «inherentemente vulnerable», no obstante prosigue advirtiendo que todos los grupos «encaran vulnerabilidades que son en gran parte el resultado de barreras económicas, sociales y culturales que restringen las oportunidades e impiden la integración y participación social de los miembros del grupo»28. El reporte consigna la relevancia del análisis de las vulnerabilidades, frente a la existencia de formas de exclusión. Detalla las vulnerabilidades especíicas de grupo. El reporte trata con los subsecuentes grupos: niños, jóvenes, personas mayores, discapacitados, grupos indígenas, migrantes, personas y situaciones en conlicto y desafíos especíicos de género29. Indudablemente que la contribución de Naciones Unidas, el esfuerzo de carácter humanitario de organizaciones humanitarias, generó un debate y un reconocimiento basado en datos duros sobre la vulnerabilidad que

26 27 28

Ibídem., p. 17. ¿Qué es el AVC? Introducción al Análisis de vulnerabilidad y capacidad, op. cit., p. 21. Department of Economic and Social Affairs, Report on the World Social Situation, 2003 Social vulnerability: sources and challenges, United Nations, New York, 2003, p. 1. Ídem.

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enfrentan ciertos grupos, las condiciones de ésta, las condiciones en las que aplica la situación vulnerable, soluciones para mitigarla. Una deinición clara y delimitada de vulnerabilidad asiste para trabajar y resolver esa clase de cuestiones. Es por ello que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el plano interamericano ha destacado la importancia que tiene la protección y garantía del derecho al debido proceso de los grupos vulnerables: Debido proceso. Detención. Migrantes indocumentados Derecho a la asistencia letrada. Es de resaltar la importancia de la asistencia letrada en casos como el presente, en que se trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema legal del país y que se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad al encontrarse privada de libertad, lo cual requiere que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de su situación, para que goce de un acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios. Así, el Tribunal estima que la asistencia debe ser ejercida por un profesional del Derecho para poder satisfacer los requisitos de una defensa técnica a través de la cual se asesore a la persona sometida a proceso, inter alia, sobre la posibilidad de ejercer recursos contra actos que afecten derechos. Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona o la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos, la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo. En deinitiva, la sola existencia de los recursos no es suiciente si no se prueba su efectividad. En este caso, el Estado no ha demostrado cómo en las circunstancias concretas en que se desarrolló la detención del señor Vélez Loor en la Cárcel Pública de La Palma en el Darién, estos recursos eran efectivos, teniendo en cuenta el hecho de que era una persona extranjera detenida que no contó con asistencia legal y sin el conocimiento de las personas o instituciones que podrían habérsela proporcionado. Por ello, el Tribunal considera que el Estado violó el artículo 7.6 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, dado que no garantizó que el señor Vélez Loor pudiera ejercer los recursos disponibles para cuestionar la legalidad de su detención (Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218)30.

«Debido proceso. Detención. Migrantes indocumentados Derecho a la asistencia letrada», en Silva García, Fernando, Jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos. Criterios esenciales, Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura, México, 2011, pp. 199-200.

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3. PROTECCIÓN DE OTROS GRUPOS VULNERABLES: NIÑOS Y ADOLESCENTES; REFUGIADOS Y DESPLAZAMIENTO INTERNO) Identiicada así la intrínseca relación que guardan el derecho al debido proceso y los grupos vulnerables, como titulares del derecho. Se deberán determinar los supuestos de esa titularidad, para lo cual en este capítulo se analizará la protección del derecho al debido proceso en grupos con una particular condición de vulnerabilidad: niños y adolescentes, refugiados y desplazados internos. Como han demostrado los trágicos acontecimientos de los conlictos armados desde el siglo XX, los conlictos producen poblaciones vulnerables. Ahora bien, Abrisketa resalta en relación con el derecho a la asistencia humanitaria, que pueden presentarse situaciones con otros colectivos, cuya vulnerabilidad no depende solamente de una situación social o económica, estos colectivos o grupos: «representan diferentes tipos de sujetos en el marco del Derecho Internacional como lo son los refugiados, los desplazados internos, las mujeres y los niños»31. Son los titulares de los derechos a la asistencia humanitaria y de protección jurídica que les son asequibles por su situación de vulnerabilidad32.

3.1. Niños y adolescentes El derecho internacional de los derechos humanos, ha previsto un régimen de protección y tutela de los derechos del niño. Aun cuando los derechos del niño son innegables porque corresponden con su situación humana, los niños son especialmente vulnerables, la realidad que enfrentan muchos de ellos, es abrumadora, así lo ilustra la publicación: Un marco para la protección de los Niños, del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados se da cuenta: Casi la mitad de las personas desplazadas por la fuerza en el mundo son niños: más de 12 millones de niñas y niños. Muchos niños refugiados viven toda su infancia en el desplazamiento, con la incertidumbre sobre su futuro. Los niños —refugiados, desplazados internos o apátridas— corren mayor riesgo que los adultos de ser víctimas de abuso, abandono, violencia, explotación, trata o reclutamiento forzoso por grupos armados. Pueden experimentar y ser testigos de acontecimientos perturbadores o ser separados de su familia. Al mismo tiempo, la familia y otras redes de apoyo social pueden verse debilitadas y su educación podría ser interrumpida. Estas

31 32

Abrisketa, Joana, Derechos humanos y acción humanitaria, Alberdania, 2004, p. 176. Ídem.

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experiencias pueden tener un efecto profundo en los niños, desde la infancia temprana y la niñez hasta la adolescencia. Durante las emergencias y desplazamientos, las niñas en particular, se enfrentan a riesgos de protección relacionados con la cuestión de género33.

La vulnerabilidad de los niños se origina en base a diversos factores, que abrevan en la desigualdad, el origen, grupo étnico, condición social, incluso religión, etc., de entre ellos predominan siempre los más graves y que se relacionan con las características que hacen a los individuos y a los grupos —continuando con la deinición brindada por Forster— vulnerables, de manera que la incapacidad o desventaja para enfrentar las situaciones de riesgo es inherente a las condiciones de refugiado, de desplazamiento interno, —que también es grave— y la cuestión de género, entre otras34. La primera fuente en el derecho convencional es la Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 40, que hace mención a normativa internacional que deberá ser interpretada de conformidad con el artículo el cual dispone que los Estados partes, habrán de aplicar garantías judiciales para el niño: …reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Un marco para la protección de los niños, UNHCR, Ginebra, 2012, p. 7. En el informe Un marco para la protección de los derechos de los niños, se hace patente la obligación del Estado en la protección de los derechos del niño: «Los Estados son los principales responsables de la protección de los niños: deben establecer e implementar sistemas de protección de los niños conformes con sus obligaciones internacionales, y garantizar que todos los niños sometidos a su jurisdicción tengan acceso a dichos sistemas sin discriminación. Por lo tanto, el ACNUR se ha comprometido a fortalecer los sistemas y servicios nacionales de protección de los niños y abogar para que los niños refugiados, desplazados y apátridas tengan acceso a ellos. Únicamente en contextos donde el Estado no pueda cumplir con sus responsabilidades hacia los niños, el ACNUR establecerá, junto con sus socios, un mecanismo temporal y paralelo para proteger a los niños de su competencia. El enfoque de los sistemas reconoce y refuerza la capacidad existente de los sistemas estatales y de los mecanismos comunitarios de protección de los niños. Ofrece las bases para la colaboración con los actores estatales, UNICEF y otros socios así como un Marco para una programación integral. Un sistema sólido de protección de los niños se enmarca en un enfoque basado en los derechos y garantiza el acceso, sin discriminación, de todos los niños y niñas a los programas de apoyo». Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Un marco para la protección de los niños, op. cit., p. 12.

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Talia Garza Hernández de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad35.

A través de diversas recomendaciones Naciones Unidas ha dejado patente la relevancia de la justicia de menores y los contenidos del derecho al debido proceso, cuando el titular sea el niño o adolescente. Entre los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se destaca la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niño, esta última de carácter convencional. También son importantes las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores conocidas como Reglas de Beijing36.La Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 40. a) determina: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron. En la misma línea la Convención de los Derechos del Niño en el artículo 40. b), enumera las diversas garantías judiciales: b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario

Artículo 40, Convención sobre los derechos del niño, UNICEF Comité Español, Madrid, 2006, https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/iles/CDN_06.pdf. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/BeijingRules.aspx.

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al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. Acerca de las Garantías de un juicio imparcial en el tema de justicia de menores, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 10 (2007), Los derechos del niño en la justicia de menores, enfatizó: …el Comité desea subrayar que el ejercicio apropiado y efectivo de esos derechos y garantías depende decisivamente de la calidad de las personas que intervengan en la administración de la justicia de menores. Es fundamental impartir formación sistemática y continua al personal profesional, en particular los agentes de policía, iscales, representantes legales y otros representantes del niño, jueces, agentes de libertad vigilada, asistentes sociales, etc. Estas personas deben estar bien informadas acerca del desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño, y en particular del adolescente, así como de las necesidades especiales de los niños más vulnerables, a saber, los niños con discapacidad, los desplazados, los niños de la calle, los refugiados y solicitantes de asilo, y los niños que pertenecen a minorías raciales, étnicas, religiosas, lingüísticas y de otro tipo37.

El Comité de los Derechos del Niño subrayó las necesidades especíicas de las niñas y su atención para efecto de las garantías de un juicio imparcial: «Teniendo en cuenta que probablemente se hará caso omiso de las niñas en el sistema de la justicia de menores porque sólo representan un pequeño grupo, debe prestarse particular atención a sus necesidades espe-

Comité de los Derechos del Niño, Observación general N° 10 (2007), Los derechos del niño en la justicia de menores, 44º período de sesiones, Ginebra, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, p. 14.

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cíicas, por ejemplo, en relación con malos tratos anteriores y sus necesidades especiales en materia de salud»38. Resulta signiicativo que la administración de justicia para menores encauzada por Naciones Unidas y los Estados miembros, armoniza un conjunto de normas mínimas para la justicia de menores39, ello supone que al niño se le provea cuando sea encuentre en una condición de sospechoso o acusado de las suicientes y mínimas garantías judiciales en atención a su vulnerabilidad, entre esas garantías se destacan las que versan acerca de: justicia de menores no retroactiva (artículo 40.2.a)); presunción de inocencia (artículo 40.2.b)i)); el derecho a ser escuchado, artículo 12; derecho a una participación efectiva en los procedimientos (artículo 40.2.b) iv)); información sin demora y directa de los cargos (artículo 40.2.b)ii)); asistencia jurídica u otra asistencia apropiada (artículo 40.2.b)ii)); decisiones sin demora y con la participación de los padres (artículo 40.2.b)iii)); presencia y examen de testigos (artículo 40.2.b).iv)); el derecho de apelación (artículo 40.2.b)v)); asistencia gratuita de un intérprete (artículo 40. 2.b).vi)) y pleno respeto de la vida privada (artículos 16 y 40.2.b).vii))40.

3.2. Refugiados La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, considera que el término refugiado y por lo tanto la condición de refugiado aplica cuando una persona se encuentra en una situación de: «fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él»41. Es una situación de especial vulnerabilidad, muy grave; por eso subrayo en esta oportunidad que en el libro: La situación de los refugiados en el mundo 1997-1998. Un programa humanitario, elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), se atestigua del complejo problema del desplazamiento forzo-

38 39 40 41

Ídem. Ídem. Artículo 40, Convención sobre los derechos del niño, op. cit. Artículo 1. A. 2), Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, (1951) http://acnur.es/ PDF/0005_20120511114519.pdf.

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so, pues constituye una situación que pone de relieve la estrecha relación entre la seguridad y el bienestar de los ciudadanos en el marco de un Estado-nación: …los movimientos de refugiados y otras formas de desplazamiento forzoso sirven a modo de barómetro, aunque impreciso, del estado de seguridad en que vive un pueblo. En principio, nadie abandona su casa y huye de su país a menos que vea amenazada seriamente su vida o su libertad, porque la huida es la última estrategia de supervivencia, a la que sólo se recurre cuando ya se ha utilizado el resto de los mecanismos existentes42.

La condición de refugiado, aunque perteneciente al género de los grupos vulnerables, no puede como en otras condiciones de vulnerabilidad (género, niños y adolescentes, etc.), ser aplicada a cualquier persona, es preciso que para la comprensión de esta igura se identiique que el término como lo recoge ACNUR, se delimita a la deinición que deriva de la Convención de Naciones Unidas sobre el estatuto de los refugiados y que se centra según asientan correctamente los estudiosos en los supuestos de la convención citada, para así corresponder con un enfoque pragmático dadas ciertas exigencias que se comentarán a continuación, ACNUR, desglosa que además de las hipótesis de la convención, ACNUR aplica el concepto de refugiado: «…para referirse a aquellas personas que han tenido que abandonar su país o están fuera de él debido a graves amenazas contra su vida y su libertad»43. ACNUR destaca que de entre los diversos instrumentos normativos de la materia del régimen internacional de los refugiados, el enfoque integrador para la condición de refugiado que propone, tiene coincidencias, con el acordado por la Convención sobre los Refugiados de la Organización para la Unidad Africana de 1969, también admite que los instrumentos sobre el régimen del refugiado desplegados en regiones como América Central y del Sur coinciden con la deinición de refugiado que ACNUR «deiende»44. La condición de refugiado no puede desprenderse del derecho al debido proceso e interpretarse de manera aislada, de hecho pueden darse frecuentemente, situaciones en las que estas dos variables sostengan un entrecruzamiento y ello es jurídicamente trascendente. La Convención,

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La situación de los refugiados en el mundo. Un programa humanitario, ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Icaria Editorial, Barcelona, 1997, p. 11. La situación de los refugiados en el mundo. Un programa humanitario, op. cit., p. 56. Ídem., p. 56.

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reconoce el derecho de acceso a los tribunales para los refugiados en el artículo 16 de la convención: Artículo 16. Acceso a los tribunales 1. En el territorio de los Estados Contratantes, todo refugiado tendrá libre acceso a los tribunales de justicia. 2. En el Estado Contratante donde tenga su residencia habitual, todo refugiado recibirá el mismo trato que un nacional en cuanto al acceso a los tribunales, incluso la asistencia judicial y la exención de la cautio judicatum solvi. 3. En los Estados Contratantes distintos de aquel en que tenga su residencia habitual, y en cuanto a las cuestiones a que se reiere el párrafo 2, todo refugiado recibirá el mismo trato que un nacional del país en el cual tenga su residencia habitual45.

Se insiste en que la condición de grupo vulnerable es aplicable en el caso de la justicia penal, —a la que se ha restringido el concepto estrecho del derecho al debido proceso— en la situación que impele que a las personas que pertenecen a un grupo vulnerable o grupo especíico y que se encuentren indiciadas en un procedimiento, se les respeten, garanticen y tutelen un mínimo de garantías procesales, que son las que darán certeza del juicio justo. En el caso de los refugiados como se ha insistido en la deinición del refugiado con el in de evitar el abuso de la institución, el régimen internacional del refugiado a previsto desde la convención los supuestos o hipótesis legales que generarán que no se encuadre en la igura del refugiado, tal y como lo dispone el artículo 1. F. a), b) y c) de la convención que remite: F. Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los deinidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada; c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las inalidades y a los principios de las Naciones Unidas46.

Cuando la persona es reconocida en su carácter de refugiado, adquiere efectivamente derechos y una serie de obligaciones generales, entre las principales se encuentra la dispuesta en el artículo 2 de la convención: «Todo refugiado tiene, respecto del país donde se encuentra, deberes que, en especial, entrañan la obligación de acatar sus leyes y reglamentos, así como las medidas adoptadas para el mantenimiento del orden público»47.

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Artículo 16, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, op. cit. Artículo 1. F. a), b) y c), Ibídem. Ibídem.

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Conforme a esta situación, una vez que al refugiado se le conceda esta condición, en tanto él mantenga la condición de refugiado, su derecho al debido proceso deberá seguir siendo tutelado, como se adelantó la convención del refugiado contempla el acceso a los tribunales, pero ello no es condición suiciente para asegurar que tiene garantizado su derecho al debido proceso, en tanto el refugiado mantenga esa condición deberá respetar el orden jurídico, igualmente la convención explicita que por la expresión en las mismas circunstancias, se entiende que el refugiado cumplirá con los requisitos que el estado le exija, en aspectos como duración y condiciones de estancia y de residencia como si no fuese refugiado, salvo en aquellos requisitos en los cuales por su condición de refugiado su naturaleza vulnerable no le permita cumplir. El refugiado se encuentra protegido por la prohibición de expulsión y de devolución (refoulement) consignada en el artículo 33, pero esta regla tiene una excepción este beneicio no se invoca cuando el refugiado: «habiendo sido objeto de una condena deinitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país»48. Aunque este supuesto corresponde a otra dimensión del estatuto legal del refugiado, permite comprender que se pueden dar una multiplicidad de las situaciones no todas las contempló la convención, el tema es demasiado extenso, pero se puede avistar que el respeto al derecho debido proceso del refugiado se extiende a mucho más del procedimiento consular. Uno de los proyectos más signiicativos de puesta en marcha de mecanismos de protección de los refugiados es el Registro Ampliado de Refugiados en la Frontera Norte del Ecuador, consiste en un proyecto regional desarrollado por el Gobierno de Ecuador en colaboración con ACNUR que básicamente implementó un sistema de información para garantizar refugio a miles de personas refugiadas colombianas que ingresaron a territorio Ecuatoriano. El proyecto se sustentó en la deinición ampliada de refugiado: De acuerdo a la normativa nacional vigente, los refugiados en el Ecuador no solamente tienen derechos, sino también deberes y obligaciones que cumplir. En caso de que un refugiado cometa un delito en el país, deberá ser juzgado conforme a la ley y a las normas del debido proceso. Sin embargo, en ningún caso se podrá transgredir el principio de no devolución, consagrado tanto en la Constitución Política de la República del Ecuador, como en otros cuerpos normativos nacionales e internacionales ratiicados49.

48 49

Artículo 33, Ibídem. Roldán León, Johanna, «El Registro Ampliado de Refugiados en la Frontera Norte del Ecuador: Un proyecto pionero en la protección internacional de refugiados en la

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La Convención comprende una regulación del supuesto legal de los refugiados que se encuentren ilegalmente en el país de refugio. Contempla, la regulación de la expulsión. Lo anterior pretende dar certeza jurídica a los supuestos legales que puedan derivar de una multiplicidad de situaciones, respetando los derechos elementales de las personas, por lo que aplica a los refugiados que se encuentren ilegalmente en el país, la convención determina: 1. Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justiicada de su entrada o presencia ilegales. 2. Los Estados Contratantes no aplicarán a tales refugiados otras restricciones de circulación que las necesarias; y tales restricciones se aplicarán únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el país o hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes concederán a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisión en otro país.

Se suscribe así un concepto amplio del debido proceso que se extiende a un proceso administrativo, no únicamente a un proceso penal, en virtud de la especial condición que puede guardar un refugiado. De igual modo en el precepto que regula el procedimiento de expulsión, el artículo 32 se señala: 1. Los Estados Contratantes no expulsarán a refugiado alguno que se halle legalmente en el territorio de tales Estados, a no ser por razones de seguridad nacional o de orden público. 2. La expulsión del refugiado únicamente se efectuará, en tal caso, en virtud de una decisión tomada conforme a los procedimientos legales vigentes. A no ser que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional, se deberá permitir al refugiado presentar pruebas exculpatorias, formular recurso de apelación y hacerse representar a este efecto ante la autoridad competente o ante una o varias personas especialmente designadas por la autoridad competente. 3. Los Estados Contratantes concederán, en tal caso, al refugiado un plazo razonable dentro del cual pueda gestionar su admisión legal en otro país. Los Estados Contratantes se reservan el derecho a aplicar durante ese plazo las medidas de orden interior que estimen necesarias50.

En el marco de la Declaración y Plan de Acción de México para fortalecer la protección internacional de los refugiados en América Latina, reali-

región» en La protección internacional de los refugiados en las Américas, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Quito, 2011, p. 84. Artículo 32, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, op. cit.

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zada en la ciudad de México el 16 de noviembre de 2004, se propuso que el fortalecimiento de las comisiones nacionales de refugiados se orientara a: Garantizar el respeto de las normas del debido proceso, a través del acceso de los solicitantes al procedimiento de determinación de la condición de refugiado, el establecimiento de recursos efectivos, la adopción de decisiones en un plazo razonable y procedimientos de apelación ante instancias independientes; y simpliicar los trámites y facilitar la expedición de documentos51.

El Plan de Acción México, contempló, la necesidad de atender a la formulación de mecanismos adecuados para garantizar el respeto de las normas del debido proceso de las personas con necesidad de protección, se insiste en que para la determinación de la condición de refugiado, el procedimiento nacional para la identiicación y determinación de la condición jurídica de refugiado debe guardar las garantías del debido proceso que deben tener en cuenta dos aspectos sustanciales del procedimiento plazo razonable y fundamentación y motivación de la decisión de la autoridad52. El procedimiento de determinación jurídica de la condición de refugiado implica el respeto irrestricto de ciertas garantías del derecho al debido proceso que se derivan del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido criterios jurisprudenciales, las garantías del derecho al debido proceso esenciales son las siguientes: «la adopción de una decisión; dentro de un plazo razonable, la posibilidad de que un solicitante de asilo pueda contar con asistencia legal, el derecho a un intérprete, en caso de ser necesario, el derecho a una decisión motivada o razonada, el derecho de apelación ante una decisión negativa, incluyendo en vía judicial»53. La tendencia en el ámbito del sistema interamericano ha sido la de que en el marco nacional a partir de las decisiones jurisprudenciales los estados adopten la normativa nacional pertinente que se avoque a brindar certeza jurídica a los refugiados y que respete y tutele sus derechos fundamentales, estos incluyen las garantías judiciales del derecho al debido proceso: Los Estados tienen la obligación de adoptar legislación nacional de implementación o medidas de cualquier otra naturaleza para la determinación de la condición

«Declaración y Plan de Acción de México, Para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina», Ciudad de México, 16 de noviembre del 2004. Murillo González, Juan Carlos, «El derecho de asilo y la protección de refugiados en el continente americano» en La protección internacional de los refugiados en las Américas, op. cit., pp. 57-58. Ibídem., pp. 70-71.

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Talia Garza Hernández de refugiado. Dicha obligación se deriva de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 22(7) de la Convención. Lo anterior en virtud de que como atinadamente lo ha establecido la jurisprudencia de los órganos de derechos humanos del Sistema Interamericano, las garantías judiciales de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana son igualmente aplicables a procedimientos administrativos o procedimientos de cualquier naturaleza para la determinación de derechos54.

De acuerdo con lo ya indicado, en el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos se ha preferido un concepto amplio del derecho al debido proceso y de sus garantías, que se extiende hacia los procedimientos en sede administrativa, lo cual guarda una reciprocidad con el estatuto del refugiado para que se le garantice por su situación particular de vulnerabilidad su derecho humano al debido proceso.

3.3. Desplazamiento interno Los desplazados internos o desplazado interno (PDI) constituyen otra especie de grupo vulnerable. Son distintos de los refugiados, en el Informe del 56° periodo de sesiones del comité ejecutivo del programa del Alto Comisionado, en la conclusión sobre la protección internacional, el comité ejecutivo de la Asamblea General hizo mención de la necesidad de fortalecer los compromisos para proteger a los refugiados y para responder a otras situaciones de desplazamiento forzoso. A esta categoría se circunscriben las personas desplazadas que por motivo de persecución, violencia generalizada y violaciones de los derechos humanos se desplazan en el interior del país. El desplazado interno no se desplaza fuera de la frontera nacional. Sin embargo, como los refugiados enfrenta «formas de amenazas, acoso y violencia»55. El desplazado interno (PDI) es un sujeto, que a su vez puede reunir otra condición particular de individualidad, algunos son mujeres y niños. Y tienen además necesidades especíicas56.El desplazado interno: «son personas o grupos de personas que han sido forzadas u obligadas para abandonar o

Murillo González, Juan Carlos, «El derecho de asilo y la protección de refugiados en el continente americano», op. cit., p. 73. Informe del 56º período de sesiones del comité ejecutivo del programa del Alto Comisionado, Naciones Unidas, Asamblea General, Comité Ejecutivo del programa del Alto Comisionado A/AC.96/1021, octubre de 2005, http://www.acnur.org/t3/ileadmin/scripts/doc.php?ile=t3/ileadmin/Documentos/BDL/2005/3861. Idem.

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dejar sus casas o sus residencias habituales, en particular como resultado de una orden o para evitar los efectos de los conlictos armados, situaciones de violencia generalizada, violaciones de derechos humanos, desastres naturales o causados por humanos, y que no han cruzado una frontera nacional internacionalmente reconocida»57. Las garantías del debido proceso que se encuentran dispersas en el derecho internacional humanitario también son medulares para proteger la integridad de la persona desplazada internamente58.

4. LAS GARANTÍAS JUDICIALES DE LAS PERSONAS VULNERABLES Ante el supuesto la hipótesis legal de personas que pertenecen a un grupo vulnerable, pero que se encuentren involucradas en un proceso judicial, se debe prestar atención cuando reúnan características de: «personas sospechosas que precisan atención especíica»59, a quienes les sería aplicable este derecho al debido proceso, que es de naturaleza compleja, porque se integra por un conjunto de derechos, multiforme. El debido proceso maniiesta diversas expresiones, porque evidentemente no solo les protege en palabras de Nickel «de ser acusados directamente de un crimen»60, implica: controles del poder gubernamental61.La manifestación garantista del debido proceso se ve reforzada por: «…al requerir que un número de pasos del proceso se tomará antes de sentenciar a alguien a la cárcel»62. Esto también es aplicable a los individuos o sujetos que se encuadren en una condición de vulnerabilidad. Al respecto, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ha establecido criterios que avalan la «especial vulnerabilidad de niños y mujeres en re-

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Ocha, Guiding principles on internal displacement, United Nations, 2001, p. 1. Sivakumaran, Sandesh, The law of non-international armed conlict, Oxford University Press, United Kingdom, 2012, pp. 306-307. De Hoyos Sancho, Montserrat, «Derechos de las personas sospechosas necesitadas de atención especíica en el proceso penal», op. cit., p. 90. Nickel, James W., Making sense of human rights, 2ed., Blackwell publishing, Oxford, 2007, p. 109. Ídem. Ídem.

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soluciones especíicas no nacionales»63, lo anterior atiende a: «niños afectados por conlictos armados y mujeres, paz y seguridad»64. No es extraño, pues, que Fassbender apunte con precisión: El Consejo no sólo amonestó a los Estados partes en conlictos armados a respetar y garantizar los derechos humanos de los niños y las mujeres, sino también a comprometerse decidiendo «continuar con la inclusión de disposiciones especíicas para la protección de los niños en los mandatos de las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas», y haciendo un llamamiento a todas las partes interesadas de que la protección, los derechos y el bienestar de los niños afectados por los conlictos armados se integran especíicamente en todos los procesos de paz, acuerdos de paz y la recuperación después de los conlictos y planiicación de la reconstrucción y programas65.

La cuestión ha cobrado un sobrado interés, que no es nuevo, como lo denota el Libro Verde de la Comisión, Garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea, que fue aprobado en Bruselas el 19 de febrero de 2003, que tiene por objeto la armonización de «normas mínimas comunes en los Estados miembros en materia de garantías procesales de sospechosos, procesados, acusados o condenados por delitos normas mínimas comunes en los Estados miembros en materia de garantías procesales de sospechosos, procesados, acusados o condenados por delitos»66. Los ámbitos que se estudiaron por la Comisión fueron: a) acceso a la representación por abogado defensor, tanto antes como durante el juicio; b) acceso a la interpretación y a la traducción; c) comunicación a sospechosos e inculpados de sus derechos («Carta de derechos»), c) garantía de una protección adecuada a sospechosos e inculpados vulnerables, y e) asistencia consular a detenidos extranjeros67. Los temas versados por la Comisión y que son determinantes para la adopción del concepto de grupos vulnerables y de tratamiento especíico en materia de respeto al derecho al debido proceso examinaron: «a) si es conveniente o no introducir un mecanismo para asegurarse de que los

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Fassbender, Bardo, «The role for human rights in in the decision-making process of the Security Council», Fassbender, Bardo (Ed.), Securing human rights? Achievements and challenges of the UN Security Council, Oxford, Great Britain, 2011, p. 89. Ídem. Ídem. Libro Verde de la Comisión - Garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea, Bruselas, 19.2.2003 COM (2003) 75 inal de 19.2.2003. Ídem.

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sospechosos/inculpados tienen conocimiento de sus derechos (“carta de derechos”); b) cómo ofrecer a los grupos vulnerables un elevado grado de protección; c) derechos especíicos»68. Los derechos especíicos que resaltó el Libro Verde de la Comisión son: a) derecho a la presunción de inocencia hasta que la culpabilidad haya sido declarada; b) derecho a informar a alguien de la detención; c) derecho al asesoramiento y a la asistencia por abogado; d) derecho a intérprete y/o traductor competente y cualiicado (o acreditado); e) derecho a ianza (libertad provisional) en su caso; f) derecho a no declarar en su contra; g) derecho a la asistencia consular (si no es nacional del Estado del proceso); h) imparcialidad en la obtención y práctica de pruebas (incluido el deber del Ministerio Fiscal de revelación de las mismas) i) derecho a la revisión de las resoluciones y/o a los procedimientos de recurso; j) garantías especíicas referidas a la detención, previa o posterior a la sentencia; k) Non bis in ídem. El texto comienza por conceder una deinición de derechos básicos: «si bien todos los derechos que integran la noción de “derechos del juicio imparcial” eran importantes, algunos derechos eran tan fundamentales que era preciso darles prioridad en esta fase»69, mismos que enumera: a) derechos es el derecho al asesoramiento y a la asistencia por abogado; b) los acusados información sobre sus derechos fundamentales por escrito y en una lengua que comprenden; c) vulnerabilidad y d) oferta de asistencia consular. También incorpora una deinición de vulnerabilidad: «Quiso incluir una sección sobre las personas más vulnerables de la sociedad, aunque no ha sido fácil determinar quiénes están realmente incluidos en esta denominación. Por lo tanto, la Comisión ha sugerido que los Estados miembros obliguen a sus autoridades policiales y judiciales a considerar la cuestión de la vulnerabilidad potencial de los sospechosos o inculpados y a adoptar las oportunas medidas sin llegar al extremo de establecer exactamente quién ha de ser considerado “vulnerable”. La Comisión considera que plantear la vulnerabilidad potencial en una fase temprana del proceso, junto con la obligación de actuar oportunamente en consecuencia, constituirá una mejora para las personas afectadas»70.

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Libro Verde de la Comisión - Garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea, op. cit. Ídem. Libro Verde de la Comisión - Garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea, op. cit.

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El Tratado de la Unión Europea (TUE) invoca el respeto a los derechos fundamentales protegidos y garantizados en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el cual se incluye el artículo 6 que protege, el derecho a un proceso justo y equitativo, en base a lo anterior el Tratado de la Unión Europea, dispone en cuestión: La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales irmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales71.

El artículo 6 del CEDH, protege el derecho a un proceso equitativo. Disposición convencional que recoge diversas garantías judiciales72.

Se transcribe el artículo 42-II del Tratado de la Comunidad Europea: «El artículo 42-II del Tratado de la Comunidad Europea, el cual dispone: 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, organismos y agencias de la Unión traten sus asuntos de manera imparcial y equitativamente, y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: a) El derecho de toda persona de ser oída antes de que se tome en contra suya una decisión individual que le afecte desfavorablemente. b) El derecho de toda persona de acceder al expediente que le afecte, dentro del respecto de los intereses legítimos de la conidencialidad y del secreto profesional y comercial. c) La obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión Europea de los daños causados por sus instituciones o agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones en una de las lenguas de la Constitución y deberá recibir contestación en esa misma lengua». Tratado de Lisboa. Por el que se modiican el tratado de la unión europea y el tratado constitutivo de la comunidad europea, (2007/C 306/01), Diario Oicial de la Unión Europea, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ TXT/?uri=CELEX:12007L/TXT. El artículo 6 de la CEDH dispone: «1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona

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En el marco del sistema europeo de derechos humanos, se encuentra el gran tema de la protección adecuada para los grupos especialmente vulnerables, que pueden ser de los tipos subsecuentes: a) extranjeros; b) menores; c) las personas vulnerables a consecuencia de su estado mental o emocional (por ejemplo, disminuidos psíquicos, quienes sufren una enfermedad psiquiátrica (como esquizofrenia) o quienes poseen un coeiciente de inteligencia inferior al normal, así como las personas con una incapacidad del espectro autístico); d) personas vulnerables a consecuencia de su estado físico (los disminuidos físicos, incluidos los sordomudos, quienes padecen enfermedades como diabetes o epilepsia o llevan marcapasos etc… y quienes sufren trastornos del habla, así como sospechosos con minusvalías físicas más obvias. Este grupo también incluye a sospechosos con enfermedades muy graves, como VIH/SIDA, que necesitan medicación y/o atención frecuente y a las mujeres embarazadas, especialmente las que corren peligro de perder el hijo; e) personas vulnerables por tener niños o personas a su cargo (por ejemplo, las mujeres embarazadas y las madres de niños pequeños, especialmente las madres solas, y, cuando el padre tiene en solitario la custodia de niños pequeños, los padres solos); f) analfabetos; g) beneiciarios del estatuto de refugiado conforme a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, otros beneiciarios de protección internacional y solicitantes de asilo; h) personas dependientes de alcohol o drogas. En materia de debido proceso, el sistema interamericano de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en lo que respecta al alcance del artículo 8.1 de la Convención, es-

acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) A defenderse por si mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oicio, cuando los intereses de la justicia lo exijan. d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) A ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia», Artículo 6, Derecho a un proceso equitativo, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Modiicado por los Protocolos nos. 11 y 14 completado por el Protocolo adicional y los Protocolos nos. 4, 6, 7, 12 y 13, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Council of Europe, Strasbourg, pp. 9-10, http://www.echr.coe. int/Documents/Convention_SPA.pdf.

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timando criterios garantistas orientados hacia la tutela de los derechos de la persona humana; en este contexto, los autores Vertíz Medina y García Zeballos estiman que el debido proceso debe garantizarse: «en cualquier ámbito que fuere y por ende no se le permite a los Estados argumentar que dichas garantías procesales son innecesarias por fuera del ámbito penal»73. El criterio de la interpretación del artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos es más restringido, la protección tutelada del artículo es aplicable si realiza una interpretación literal del artículo para que el Tribunal de Estrasburgo sea dotado de competencia para conocer de controversias de carácter civil y de causa penal74. La labor en el ámbito de la Unión Europea para proteger los derechos de los menores sospechosos o acusados en los derechos penales, se ha reforzado recientemente mediante medidas formidables para asegurar la protección judicial de los derechos individuales, como lo resalta la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre de 2010 relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales75; asimismo, el Consejo adoptó una resolución el 30 de noviembre

Vertíz Medina, James, García Zeballos, Juan Herminio, «Convención Americana sobre derechos humanos. Artículo 8 Garantías judiciales. Artículo 25 protección judicial», en Salvioli, Fabián, Zanghi, Claudio, Jurisprudencia regional comparada de derechos humanos. El tribunal europeo y la corte interamericana, Tirant lo Blanch, México, 2013, p. 478. Stephanos Stavros explica: «An examination of the travaux preparatoires of the European Convention reveals that those who drafted it considered the term “criminal charge” to be self-explanatory. As opposed to the “civil rights and obligations” heading of Art. 6(1), there was no debate as to the meaning of this expression. This may attributed to a belief (not entirely justiied, as it will be shown) in the existence of substantial European common ground in the ield, and to an acknowledgment of the positivist nature of criminal law. However, can it be assumed that the intention of the Contracting Parties was to allow procedural protection only in respect of offences which were classiied as “criminal” under national law? A number of applicants did not appear to think so. Probably taking heart from the inability of legal theory to reach a “substantive” deinition of the concept of crime and to distinguish it from administrative wrong, they claimed that the protection of Art. 6 applied to disciplinary proceedings on the basis of their quasi-criminal character». The Commission initially resisted these claims. It denied in very general terms the criminal character of the offences in question and pronounced its lack of competence rationae materiae. Stavros, Stephanos, The Guarantees for Accused Persons Under Article 6 of the European Convention on Human Rights: An Analysis of the Application of the Convention and a Comparison with Other Instruments, Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands, 1993, p. 3. «Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre de 2010», relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32010L0064&fr om=es.

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de 2009 sobre un plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de sospechosos o acusados en los procesos penales, esta contiene una medida destinada a salvaguardar la protección de personas sospechosas o acusadas que guarden una condición vulnerable76. La Comisión Europea lanzó el Libro Verde Reforzar la conianza mutua en el espacio judicial europeo Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de justicia penal de la UE en el ámbito de la detención, que: «analiza la interacción entre las condiciones de detención, los instrumentos de reconocimiento mutuo, como la orden de detención europea, y la detención preventiva»77. Este paquete de derechos procesales tiende a coadyuvar para la armonización de los derechos procesales de los sospechosos e inculpados en el espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea; el libro hace hincapié en lo necesario de favorecer medidas para proteger los derechos de los niños en los procesos penales78.

5. DERECHO A LA ATENCIÓN ESPECÍFICA Y DEBIDO PROCESO Es pertinente señalar que la atención especíica cuando se trate de un sujeto especialmente vulnerable pone de relieve la necesidad de que el sujeto cuente con sus garantías procesales y con un derecho a un proceso justo, o debido proceso tutelado, que le permita formarse así una certeza de su situación procesal. Sujetos especialmente vulnerables como la mujer merecen una mayor certeza jurídica para resarcir su vulnerabilidad, como puede verse, las instituciones judiciales no pueden conformarse solo con tutelar el derecho de acceso a la justicia79.Se requiere observar todos los procedimientos que

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«Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre un plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de sospechosos o acusados en los procesos penales», (2009/C 295/01), Diario Oicial de la Unión Europea, C295, 52° año, 4 de diciembre de 2009, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2009:295:FU LL&from=es. Green Paper Strengthening mutual trust in the European judicial area-A Green Paper on the application of EU criminal justice legislation in the ield of detention, European Comission, Brussels, 14.6.2011 COM(2011) 327 inal, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0327:FIN:en:PDF, p. 2. Ibídem., pp. 3-10. Acerca de la mujer como sujeto especialmente vulnerable: «También el acceso a la justicia se ve diicultado para muchas mujeres que padecen el VIH. La violencia, la

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conforman el derecho al debido proceso. Que efectivamente tiene diversas ramiicaciones, los criterios en el sistema europeo de derechos humanos han sido distintos, pero complementarios de los criterios del sistema interamericano de derechos humanos. A su vez que los criterios nacionales pueden ser distintos. Lo importante es que doctrinalmente se ha podido arribar a una coincidencia de que los sospechosos o inculpados que se encuentren por su condición en una situación especialmente vulnerable pueden acceder no solamente a las garantías del proceso, sino que disponen de un derecho a la atención especíica que viene a reforzar la legalidad del proceso judicial en el que sean partes. Este derecho a la atención especíica es derivado de la propia manifestación del derecho al debido proceso en su concepción como derecho positivo.

discriminación y la estigmatización basadas en el género se refuerzan mutuamente y someten a las mujeres, lo que las convierte en más vulnerables a la infección. Si una mujer solicita reparación por vía judicial, se puede encontrar con que tiene que relatar lo sucedido ante un público insensible que juzgará su estilo de vida por padecer SIDA. Además, la reparación del daño no se podrá lograr si no se eliminan aquellos prejuicios de las leyes y el sistema judicial basados en el género». Sanz Caballero, Susana, «Mujer, violencia y seropositividad: la vulnerabilidad en estado puro. Estudio de la interrelación entre la violencia contra la mujer y el VIH/SIDA desde la perspectiva de Naciones Unidas», en Ferrer Lloret, Jaume, Sanz Caballero, Susana (Eds.), Protección de personas y grupos vulnerables. Especial referencia al derecho internacional y europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 28.

El debido proceso y la tutela judicial efectiva: la justicia cautelar JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ1 FRANCISCO JAVIER LÓPEZ FERNÁNDEZ2 FRANCISCA RUIZ LÓPEZ3 SUMARIO: 1. La reforma de las medidas cautelares y provisionalísimas en sede judicial; 2. La solicitud de las medidas cautelares; 2.1. Consideraciones generales; 2.2. Caracteres; 2.3. Derecho comunitario; 2.4. El nuevo texto de la LJ/1998; 2.5. Inconstitucionalidad de la supresión de la justicia cautelar; 2.6. El proceso de adopción de medidas cautelares; 3. Adopción y denegación de medidas cautelares; 3.1. Consideraciones generales; 3.2. El fumus boni iuris; 3.3. Interés público e interés privado. La ponderación circunstanciada de todos los intereses en conlicto; 3.4. El periculum in mora y la pérdida del recurso de su inalidad legítima; 4. Conclusión parcial; 5. Adopción de la medida en caso de especial urgencia; 5.1. Consideraciones generales; 5.2. Secuencia de actuación; 5.3. Naturaleza; 6. El incidente cautelar; 6.1. Consideraciones generales; 6.2. Tramitación.

1. LA REFORMA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y PROVISIONALÍSIMAS EN SEDE JUDICIAL Las medidas cautelares en sede judicial, discurren por un camino paralelo e independiente al del fondo del asunto que se trata de dirimir en los tribunales, aunque evidentemente conectado con él. Su importancia y trascendencia en la jurisdicción contencioso-administrativa española está fuera de duda, y quizás su formulación legal y jurisprudencial pueda servir de modelo parcial, para el desarrollo de esta jurisdicción en otros países, sobre todo, porque constituye un eslabón esencial del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, tal y como ha destacado la STS de 3 de octubre de 2011 (Ar. 7450): «Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el inlujo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela

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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería. Doctor en Derecho Administrativo. Universidad de Almería. Doctora en Derecho Constitucional. Universidad de Almería.

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judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria». Para su estudio, nada mejor que aproximarse al contenido de los arts. 129-136 (incidiré especialmente en los arts. 129-131 y 135) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la nueva redacción adoptada tras la publicación de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. La STS de 13 de junio de 2007 (Ar. 8361), resume sus características más notables de la siguiente manera: «La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (arts. 129 a 134) y dos supuestos especiales (arts. 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (art. 78 LJ), así como al de protección de los derechos fundamentales (arts. 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ). 2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que “la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su inalidad legítima al recurso”. 3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, “la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero”. 4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además se produciría el efecto indeseable de que por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías de contradicción y prueba. 5ª. Como segunda aportación jurisprudencial —y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia— sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite 1) en un marco de provisionalidad, 2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares y 3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia deinitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros ines de la tutela cautelar.

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6ª. Desde una perspectiva procedimental la LJ apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conlicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la “previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conlicto”; expresión que reitera en el artículo 130.2 in ine, al exigir también una ponderación “en forma circunstanciada” de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de numerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a “cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”. 8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo “en cualquier estado del proceso” (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, “hasta que recaiga sentencia irme que ponga in al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este inalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley” (132.1), contemplándose, no obstante, su modiicación por cambio de circunstancias (132.1 y 2). 9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse “las medidas que sean adecuadas” para evitar o paliar “los perjuicios de cualquier naturaleza” que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma “podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho” (133.3)».

2. LA SOLICITUD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES El régimen jurídico de la solicitud de las medidas cautelares se contempla en el artículo 129 LJ: «1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. 2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda».

2.1. Consideraciones generales Quizás venga a cuento recordar aquella frase de Chiovenda, que decía: «la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón». Este principio se releja también en la necesidad de las llamadas medidas cautelares o, más solemnemente, a la vista de la relevancia constitucional que se les ha reconocido, justicia cautelar. La tutela cautelar es concebida, por tanto, por la Ley como un medio de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el

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proceso, contrarrestando, así, los efectos que se derivan del privilegio de la ejecutividad del acto administrativo. Mucho han cambiado las cosas desde el contenido que se les reconocía en el art. 100 de la Ley Santamaría de Paredes, de 1888, cuyos principios han estado en buena medida vigentes hasta la entrada en vigor de la LJCA/1998: «Los tribunales de lo Contencioso-Administrativo podrán acordar, oído el iscal, la suspensión de las resoluciones reclamadas en la vía contenciosa, cuando la ejecución pueda ocasionar daños irreparables, exigiendo ianza de estar a las resultas al que hubiere pedido la suspensión. Si el iscal se opusiere a la suspensión, fundado en que de ésta puede seguirse perjuicio al servicio público, no podrá llevarse a efecto sin acuerdo del gobernador o del Gobierno, según que la resolución reclamada proceda de la Administración local, o provincial, o de la central, los cuales expondrán como fundamento de su acuerdo las razones que aconsejen tal medida. Cuando de la suspensión de las resoluciones de que trata el párrafo anterior pueda seguirse menoscabo al servicio público, se limitará el Tribunal a dar curso a las pretensiones de suspensión, elevándolas con su informe al Ministerio o autoridad a quien incumba resolverlas».

Tal y como aseguró Calamandrei, las medidas cautelares se sitúan a medio camino entre las exigencias de celeridad en la tramitación de los procesos y la tutela efectiva de los derechos e intereses litigiosos: son el medio indispensable para cohonestar la necesidad de «hacer pronto» con la necesidad de «hacer bien». Y todo ello teniendo presente que se trata de armonizar el principio de seguridad jurídica con el principio de eicacia de la acción administrativa (ATS de 14 de marzo de 1994): «La razón decisiva para acceder o no a la suspensión de la ejecución del acto o disposición, objeto de impugnación en vía jurisdiccional, se encuentra en la coordinación del aludido principio de efectividad de la tutela judicial con el de la eicacia administrativa, y así lo ha declarado esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina interpretativa de los artículos 122 a 125 de la Ley de esta Jurisdicción […], al resolver, en su Sentencia de 21 de noviembre de 1993 (Ar. 9824) el Recurso de casación 1912/1992 interpuesto por el Abogado del Estado contra un auto en el que el Tribunal de instancia accedió a la suspensión de la ejecución del acto impugnado, expresando que “la naturaleza y inalidad de la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo, objeto del recurso contencioso-administrativo, como especíica y singular medida cautelar contemplada por la Ley durante la tramitación del proceso, exige armonizar dos principios, cual son el de la efectividad de la tutela judicial (arts. 24.1 y 106.1 de la Constitución y arts. 7 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y el de la eicacia adminis-

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trativa (arts. 103 de la Constitución, 45.1, 101 y 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, 56, 57, 94, 111 y 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 122.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Uno y otro amparan dos intereses: el de evitar que, a través de la ejecución del acto impugnado, se causen perjuicios de imposible o difícil reparación y el de impedir el daño a los intereses públicos, que pudieran derivarse de la suspensión de la ejecutividad. La tensión en que aparecen dichos intereses, exige ponderar, en cada caso concreto, su preeminencia o prevalencia a in de dirimir la contraposición de los bienes enfrentados, lo que da lugar a una extremada casuística difícil de reducir a reglas […]”».

2.2. Caracteres Tal y como ha señalado doctrina autorizada, se pueden enumerar los siguientes caracteres que se asignan a las medidas cautelares: – Jurisdiccionalidad. Tienen carácter jurisdiccional y no administrativo, pues se toman en el proceso con una inalidad aseguratoria de sus ines. Sin embargo, también debo señalar que la ley autoriza a la Administración para adoptar medidas de suspensión cuando se interponga recurso contencioso-administrativo, las cuales deben estimarse compatibles con las que pueda adoptar el tribunal. – Perentoriedad. Se justiican para evitar que se cause un daño irreparable al resultado del proceso, por lo que su razón de ser es el periculum in mora. – Provisionalidad. Sólo perviven en tanto se dicta la sentencia que resuelve deinitivamente el proceso y se procede a su ejecución. – Instrumentalidad. Son instrumento del proceso, que es a su vez un instrumento para la aplicación del ordenamiento jurídico y la tutela de los derechos e intereses legítimos. Sobre este particular la STC 148/1993, de 29 de abril ha destacado: «[…]. El cariz instrumental y provisional de las medidas cautelares presupone la pendencia del proceso principal y, por consiguiente, poseen generalmente una vigencia temporal que se extingue cuando emana la sentencia». – Discrecionalidad. La apreciación que se hace tiene este carácter, valorando las circunstancias que aconsejan o no su adopción. Debe desenvolverse dentro de los límites impuestos por la ley y por la equidad en la ponderación de los intereses afectados.

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– Justiicación. La medida cautelar requiere una prueba o justiicación del derecho o interés que se hace valer en el proceso y debe presentar, una apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (STS de 6 de octubre de 1997, Ar. 7420): «[…]. En último término se hace mención a la apariencia de buen derecho que avala, a juicio del recurrente, su reclamación. El auto recurrido, por el contrario, atribuye la apariencia de legalidad en favor del acto impugnado. Existe, por tanto, un debate en el que pugnan normas pertenecientes a ámbitos distintos del ordenamiento jurídico —el de los carburantes y el de las carreteras—, en el que las competencias se atribuyen a Administraciones diferentes —Estatal y Autonómica—, y en el que la determinación de la norma prevalente por razón del tiempo y el espacio es decisiva. Cuestiones todas que llevan incluso al recurrente a acudir al elemento teleológico para discernir cuál es la aplicable. El estudio de estas materias excede del marco de la pieza de suspensión y han de ser objeto de la sentencia que en su día se dicte, pues la apariencia de buen derecho, como indica la propia palabra “apariencia” —aspecto externo, ha de revelar una legalidad o ilegalidad “a primera vista”, lo que no ocurre en el caso presente, en donde es preciso hacer exégesis e interpretación de normas para esclarecer su concreta aplicación demasiado aventuradas en fase tan temprana del proceso, cuando casi no ha comenzado el debate procesal». – Sumariedad. Se adoptan en un procedimiento acelerado con medios de alegación y prueba limitados. – Caducidad. Caducan cuando es necesaria su ratiicación y ésta no se produce. – Variabilidad. Se adoptan rebus sic stantibus, por lo que pueden ser modiicadas en cuanto se modiiquen las circunstancias que presidieron su adopción o se conozcan otras nuevas. – Indemnidad. Si el proceso no puede convertirse en daño para quien hace valer su derecho, tampoco puede la medida cautelar originar un perjuicio injusto al demandado. Por ello la caducidad de la medida o su extinción por falta de ratiicación o por desestimación de la pretensión principal puede dar lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados. Asimismo, la adopción de la medida cautelar puede estar sujeta, para garantizar dicha indemnidad, a la prestación de una ianza o caución.

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2.3. Derecho comunitario El derecho comunitario europeo ha manifestado una intensa evolución de la justicia cautelar. Desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik, de 19 de junio de 1990 y 21 de febrero de 1991, respectivamente, hasta las más recientes sentencias, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha avanzado considerablemente en esta materia, permitiendo al Juez nacional, no ya suspender cautelarmente las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Comunitario o los propios Reglamentos comunitarios cuando existieran dudas sobre su validez, sino incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a la aplicación de dichos Reglamentos.

2.4. El nuevo texto de la LJ/1998 El nuevo texto deinitivo de la Ley, a cambio de una extraordinaria apertura, en cuanto al tipo de medidas cautelares que pueden adoptarse, se inclina por una gran indeinición en cuanto a su objeto y contenido. Así, el tenor literal del art. 129.1 establece que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Su redacción posibilita que se puedan adoptar también medidas provisionalísimas y anticipadas. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley determina: «[…]. Además, teniendo en cuenta la experiencia de los últimos años y la mayor amplitud que hoy tiene el objeto del recurso contencioso-administrativo, la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares. Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias […]».

2.5. Inconstitucionalidad de la supresión de la justicia cautelar Sobre esta materia debo hacer las siguientes airmaciones: – La justicia cautelar constituye una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva. – La ejecutividad del acto administrativo no afecta a la tutela judicial en la medida en que el tribunal puede decidir sobre la suspensión.

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En relación con los actos sancionadores, el Tribunal Constitucional ha reconocido el carácter de medida cautelar que tiene la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo. La STC 66/1984, de 6 de junio estableció: «[…] la ejecutividad de los actos sancionadores pertenecientes a la categoría de los de este recurso no es algo indefectiblemente contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. En el caso presente, estando abierto el control judicial, por la vía incidental con ocasión de la impugnación del acto, de modo que se garantice la valoración de los intereses comprometidos por la ejecutividad, o por la suspensión, intereses que son, junto a los de las partes en eventual litigio, los intereses generales, y a la técnica preventiva que es propio de lo pendiente de decisión judicial, el contenido esencial del derecho a la tutela judicial no padece. La rigurosidad de la regla de la no suspensión arbitrando para las hipótesis estimatorias del recurso difíciles fórmulas reintegrativas o permitiendo situaciones irreversibles, o generando de una u otra forma limitaciones carentes de justiicación respecto al acceso a la jurisdicción, podrán dañar el derecho a la tutela judicial y justiicarán que, desde la idea del artículo 24.1 de la Constitución, se reinterpreten los preceptos aplicables. Sin embargo, no se podrá, acudiendo a la mención de aquel precepto constitucional, entenderse desaparecida la ejecutividad o, poniendo más el acento en uno de aquellos intereses que en otro, relegar o despreciar otros, tanto generales como de terceros. El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión. El recurrente ha gozado de esta garantía en dos instancias». Todavía con más claridad lo ha expuesto la STC 78/1996, de 20 de mayo: «[…] el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión especíica. “El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión” (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en Juez». Respecto a los actos administrativos en general, el Tribunal Constitucional ha reconocido la facultad de acordar la suspensión del acto administrativo como contrapeso a la prerrogativa de ejecutoriedad. Entre otras puedo

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citar la STC 148/1993, de 29 de abril, que establece: «[…] el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que sea menester, resuelva sobre la suspensión porque la rigurosidad de la regla de la no suspensión arbitrando para las hipótesis estimatorias del recurso difíciles fórmulas reintegrativas o permitiendo situaciones irreversibles, o generando de una u otra forma limitaciones carentes de justiicación respecto al acceso a la jurisdicción, podrán dañar el derecho a la tutela judicial y justiicarán que, desde la idea del art. 24.1 de la CE, se reinterpreten los preceptos aplicables (STC 66/1984)». – El reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva impide al legislador suprimir de modo absoluto la facultad del juez de adoptar medidas cautelares. Sobre esta cuestión, la STC 238/1992, de 17 de diciembre, determinó: «[…] reconocida por ley la ejecutividad de los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se conigura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva».

2.6. El proceso de adopción de medidas cautelares Tal y como ha señalado el profesor González Pérez, estamos ante un proceso especial, de carácter instrumental, pues su misión es facilitar otro proceso, garantizando la eicacia de sus resultados mediante la suspensión de la ejecución del acto o disposición objeto de la pretensión en aquél deducida. Es competente para conocer de la pretensión el mismo órgano jurisdiccional que conozca del proceso principal. La nueva Ley reconoce legitimación activa para solicitar la adopción de las medidas cautelares a los interesados, y legitimación pasiva a los que adoptan la posición de demandados. Tal y como se ha redactado el art. 129.1, reclama la iniciativa de parte. Respecto al plazo para solicitar la adopción de la medida cautelar, el art. 129.1 determina que se podrá pedir en cualquier estado del proceso, es decir, desde la iniciación del mismo que tendrá lugar, ordinariamente, por escrito de interposición o, en su caso, mediante demanda (impugnación de disposiciones generales, acto, inactividad o vía de hecho en que no exis-

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tan terceros interesados o lesividad, conforme recogen los artículos 45.4 y 5 LJCA/1998). El apartado segundo del artículo 129, lo único que determina es la necesidad de formular la petición en el escrito de interposición o en el de demanda, si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados. Por tanto este precepto vincula la petición de suspensión al objeto del recurso, de tal modo que es posible referir la petición de suspensión al reglamento en su integridad o a varios preceptos del mismo según se impugne aquél de forma completa o parcialmente en su articulado, e, incluso, será posible impugnar el reglamento en su totalidad y limitar la petición de suspensión a determinados preceptos del mismo.

3. ADOPCIÓN Y DENEGACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES Su regulación se determina en el artículo 130 LJ: «1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conlicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su inalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

3.1. Consideraciones generales En esta materia se ha producido una gran evolución desde la Ley de 1956 a la actual. En la primera, la única medida cautelar admisible era la suspensión de la ejecución, si esta podía ocasionar daños de difícil o imposible reparación, y así se acreditaba. Tal y como señalaba la jurisprudencia (ATS de 27 de septiembre de 1971): «Que con tales enunciados se muestra que la suspensión de la ejecución constituye medida de excepción de la regla general preceptiva indicada, y que, por tanto, dado el carácter restringido de aquélla, no basta, en fundamento positivo de su aplicación, la posible generación de perjuicios con el acto recurrido, sino que la apreciación de la irreversibilidad de ellos es la que únicamente puede llevar a la adopción de la resolución suspensiva y en el caso que ahora se plantea no se ofrece la concurrencia de semejante circunstancia indispensable de la irreparabilidad o diicultad insuperable desde el momento que susceptible

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de valoración económica los daños o perjuicios que pudiera acarrear la privación de los locales en cuestión […]». La Ley vigente se decanta por la fórmula que establece el artículo 56 de la LOTC, para legitimar la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto por el cual se reclama el amparo constitucional. El contenido de este artículo es el siguiente: «1. La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados. 2. Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su inalidad, la Sala o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oicio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona. 3. Asimismo, la Sala o la Sección podrá adoptar cualesquiera medidas cautelares y resoluciones provisionales previstas en el ordenamiento que, por su naturaleza, puedan aplicarse en el proceso de amparo y tiendan a evitar que el recurso pierda su inalidad. 4. La suspensión u otra medida cautelar podrá pedirse en cualquier tiempo, antes de haberse pronunciado la sentencia o decidirse el amparo de otro modo. El incidente de suspensión se sustanciará con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, por un plazo común que no excederá de tres días y con el informe de las autoridades responsables de la ejecución, si la Sala o la Sección lo creyera necesario. La Sala o la Sección podrá condicionar la denegación de la suspensión en el caso de que pudiera seguirse perturbación grave de los derechos de un tercero, a la constitución de caución suiciente para responder de los daños o perjuicios que pudieran originarse. 5. La Sala o la Sección podrá condicionar la suspensión de la ejecución y la adopción de las medidas cautelares a la satisfacción por el interesado de la oportuna ianza suiciente para responder de los daños y perjuicios que pudieren originarse. Su ijación y determinación podrá delegarse en el órgano jurisdiccional de instancia. 6. En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de la suspensión y de las medidas cautelares y provisionales podrá efectuarse en la resolución de la admisión a trámite. Dicha adopción podrá ser impugnada en el plazo de cinco días desde su notiicación, por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas. La Sala o la Sección resolverá el incidente mediante auto no susceptible de recurso alguno».

Sin embargo, a mi juicio, el órgano jurisdiccional no puede prescindir de valorar la apariencia de buen derecho.

3.2. El fumus boni iuris La adopción de medidas cautelares cuando se invoque el «fumus boni iuris», exige: apariencia jurídica de buen derecho; urgencia en la adopción de la medida cautelar; imposibilidad de prejuzgar, anticipar o decidir,

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directa o indirectamente, el fondo de la cuestión. Si bien es cierto que la nueva Ley no alude a este requisito, evidentemente no puede prescindirse del mismo, por derivar de la naturaleza de la propia institución y de la aplicación de los principios generales. Sirva de argumento el ATS de 7 de octubre de 1997, Ar. 7229: «El principio de que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe perjudicar al que la tiene ha sido considerado por la jurisprudencia (Ss. de 12 de enero y 23 de abril de 1991 —Ar. 3423— y 4 de diciembre de 1995 —Ar. 9058—) como causa determinante de la suspensión de la ejecución, cuando el recurso contencioso-administrativo viene justiicado de antemano de tal manera que, sin prejuzgar la decisión inal que haya de dictarse, pueda razonablemente entenderse que habrá de ser estimado, apariencia de buen derecho». La recepción de este principio, tiene su principal «leading case» en el Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990, Ar. 10.412, que supone, en sus propias palabras: «[…] una nueva manera de entender el mismo artículo 122 de la Ley Jurisdiccional, que le despoja de las rigideces que una lectura aislada del mismo viene atribuyéndoles» y pasa por airmar que: «[…] nuestro Derecho […] alberga ya en su seno el derecho a la tutela cautelar, que está inserto en aquél. Lo que visto, por su envés, signiica que tienen tanto la Administración como los Tribunales que acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso judicial)», estimando que el Ayuntamiento está reconociendo que «[…] “prima facie” la situación jurídica de los apelantes no es de franca y radical ilegalidad, que incluso parece que una actuación administrativa la ampara, que puede haber posibilidad de legalizarla […]», indicando que, dicha apreciación de buen derecho «[…] no supone prejuzgar el fondo, porque puede ocurrir que el estudio del fondo destruya esa apariencia […]» para concluir en que, también, la ejecución del acto «[…] conlleva perjuicios graves para los recurrentes que viven de la explotación de las naves para cuadras de ganado y no consta que tipo de perjuicios pueden seguirse de la ejecución ni para el interés público ni para el de terceros […]». Quizás resulte de interés reproducir también la STS de 26 de septiembre de 2007 (Ar. 7166): «El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho es considerado el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza. No parece que quien maniiestamente carece de razón a limine litis (en el umbral del proceso) pueda resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. La LJ no hace referencia explícita a este requisito, pero el mismo debe entenderse implícitamente recogido en el artículo 130.1, cuando se reiere a la garantía de efec-

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tividad de la inalidad legítima al recurso como presupuesto de las medidas cautelares. Por otra parte, la presencia de este requisito aparece indirectamente reconocido en los artículos 132.2 (que, descarta la modiicación de las medidas cautelares por el avance en el conocimiento de la cuestión, pero no el examen inicial de la apariencia de buen derecho) y, en un caso particular, en el artículo 136.1 (que anuda a la evidencia de que no concurren los presupuestos de inactividad o vía de hecho la improcedencia de la medida cautelar prevista para estos supuestos). En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar. Mientras el ejercicio de la acción no está sujeto a restricción alguna por imperativo del artículo 24 de la Constitución, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justiicación, prima facie o en apariencia, de su fundamento. Sin embargo, en el juicio conjunto sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para adoptar la medida cautelar, la apariencia de buen derecho puede operar también en sentido habilitante de la procedencia de la medida solicitada. Cuando el recurso tiene evidentes posibilidades de prosperar disminuye, en consecuencia, la gravedad de los perjuicios inherentes a la ejecución del acto exigibles para acordar medidas encaminadas a garantizar la efectividad de la sentencia».

3.3. Interés público e interés privado. La ponderación circunstanciada de todos los intereses en conlicto No es fácil precisar el concepto de interés público o interés general. Y es necesario hacerlo, porque el art. 130 determina que habrá que ponderar circunstanciadamente todos los intereses en conlicto, y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Quizás sea este el momento de acotar en que consiste esa entelequia que utilizamos los juristas con asiduidad: «interés público/interés general». Cabe preguntarse si cuando hablamos de interés público, estamos hablando de un concepto jurídico indeterminado, o nos referimos a una arbitrariedad de los poderes públicos. Se admite por la doctrina que estamos en el primer supuesto, y que es posible su control judicial. Así ha sido explicado, aunque con matices, por los profesores: Alejandro Nieto, en su artículo «La Administración sirve con objetividad los intereses generales», en Estudios sobre la Constitución Española (Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría): «los intereses generales son indeinidos (en cuanto que ninguna norma lo hace) e indeinibles objetivamente (en cuanto que no existe criterio objetivo alguno para realizar esta operación), con la consecuencia de que su función primordial sigue siendo ideológica,

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es decir, de cobertura legitimadora de los Poderes públicos para justiicar el contenido de sus decisiones e incluso su mera intervención formal en las relaciones sociales. Constatado esto, el análisis ha demostrado, sin embargo, que no es lícito detenerse aquí, ya que la función ideológica tiene una segunda vertiente no menos importante: la limitación del Poder. Si el Poder se legitima por los intereses generales, es claro que dicha legitimación únicamente opera cuando existen tales intereses y fuera de ellos la actuación se convierte en ilegítima». Y García de Enterría en su artículo «Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado», REDA, 89, (1996): «pero me parece que no puede caber ninguna duda en estos dos asertos esenciales: primero, que el término “interés general” es, en efecto, un “concepto jurídico indeterminado” en cuanto es utilizado por las Leyes; y, segundo, que justamente por ello, y sólo por ello, el juez puede controlar —y controla de hecho— su aplicación por la Administración. […]. Que la idea de interés público o de interés general es un “concepto legal” (mejor que “jurídico”, para evitar el equívoco de que se trate de cualquier construcción intelectual y abstracta, como podría dejarse suponer) de alcance indeterminado, es la evidencia misma, desde el momento en que las leyes lo emplean con frecuencia y porque su alcance es, evidentemente, indeterminado, pues no permite una aplicación precisa, determinada e inequívoca en un supuesto dado. […]. Interés general o interés público son guías claras que utiliza el constituyente para organizar instituciones o actuaciones públicas. En modo alguno podrían interpretarse, precisamente, como expresiones que habiliten a los titulares de los poderes públicos para acordar lo que su buen querer o imaginación puedan sugerirles, como habilitantes de una verdadera discrecionalidad, en sentido técnico, según la cual cualquier decisión, cualquier opción entre alternativas sería legítima. Más bien la intención del constituyente, […], viene a ser precisamente la contraria. […]. La Administración no cuenta con una autonomía de actuación completa. Su actuación está en principio determinada por las Leyes, las cuales son las que efectúan, dentro de la Constitución, la selección de lo que en el concierto social debe ser caliicado de interés general y coniado, en una u otra medida, a la gestión administrativa. Pero esta primera selección no agota la función del interés público. Con toda normalidad, las leyes encomiendan a la Administración una actuación determinada, y aun, dentro de ese ámbito de actuación, prescriben la necesidad de que la Administración tome en cuenta para adoptar ciertas medidas (excepciones al régimen común, adopción de medidas exorbitantes, etc.), un interés más cualiicado».

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Tal y como ha precisado el ATS de 31 de julio de 1990, Ar. 6825: «El conlicto de máximos enfrenta al interés público que reclama la ejecución con el privado que precisa de la medida cautelar a riesgo en otro caso de daños irreversibles o de difícil reversión. La prevalencia del interés público justiicaría, por regla general, en tales casos la denegación de la suspensión». Y con posterioridad la STS de 13 de enero de 1997, Ar. 127: «Es doctrina de esta Sala expuesta ya en el Auto de 24 de mayo y Sentencia de 19 de septiembre de 1995 (Ar. 4030 y 6433), que la medida judicial de suspensión de la ejecución de los actos administrativos sujetos a control jurisdiccional, que se regula en los artículos 122 y 126 de la Ley Jurisdiccional, aparece legalmente condicionada en su adopción al resultado de un juicio ponderativo en el cual se consideren, de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto, desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto y, de otra parte, el interés, también público, en la preservación del derecho del recurrente a la efectividad de la tutela que recaba —art. 24 de la CE—, para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, si de la misma van a seguirse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación; por ello para que sea posible acordar la suspensión de la ejecución del acto objeto del recurso contencioso-administrativo, constituyendo así una excepción al principio general de la ejecutividad, es necesario, en primer lugar, que la ejecución pueda ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, como exige el artículo 122.2 de la Ley de esta Jurisdicción y ponderar, en segundo término y en cada caso, según expresa la Exposición de Motivos de dicha Ley, la medida en que el interés público requiera la ejecución, para otorgar la suspensión en mayor o menor amplitud según el grado en que el interés público esté en juego; ello implica que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presente sean reducidas, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión y, por el contrario, cuando aquellas exigencias sean de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución». Como ha airmado González Pérez, interés público, por una parte, y perjuicios, por otra, son pues los dos conceptos que armonizados, determinarán la procedencia o improcedencia de la suspensión. Y en todo caso, tal y como ha determinado la STS de 16 de junio de 1997, Ar. 5443: «Toda vez que esa obligada toma en consideración de intereses contrapuestos puede llevar a detectar situaciones en que no quepa, o sea sumamente

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difícil, preservar el efecto útil de cualquiera de las posibles sentencias con que haya de culminar el proceso, debe asumirse que la aplicación de aquel precepto, reinterpretado desde las exigencias constitucionales, no excluye la toma en consideración del criterio de la apariencia del buen derecho —fumus boni iuris— (así, y por todas, la STC 148/1993); ello es así, lisa y llanamente, porque el examen provisional que comporta este último criterio, arriesgado sin duda en el momento procesal en que se produce, puede llegar a constituir la única vía a través de la cual evitar, mediante un juicio de razonabilidad, provisional por supuesto, emitido precisamente por quien tiene atribuida constitucionalmente la función de juzgar, el riesgo mayor, desde la perspectiva del Estado de Derecho, de la irreversible conculcación de los derechos en litigio; y por la vinculación más fuerte del órgano judicial para con la preservación de aquel derecho fundamental». En el juicio de ponderación entre interés público e interés privado, la medida cautelar debe considerar también el riesgo inherente al «periculum in mora».

3.4. El periculum in mora y la pérdida del recurso de su inalidad legítima A pesar de la modiicación que ha sufrido la redacción de la nueva Ley que ya no utiliza la fórmula clásica «causar daños de imposible o difícil reparación» y sí emplea la inspirada en el artículo 56.2: «que pudiera hacer perder al amparo su inalidad» y 56.3: «tiendan a evitar que el recurso pierda su inalidad» de la LOTC, entiendo que no se ha modiicado el sentido, signiicado y alcance del periculum in mora. Y realizo esta airmación, porque la adopción de medidas cautelares se basa, precisamente, en el intento de evitar que el paso del tiempo impida alcanzar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia deinitiva. Tal y como indica de forma expresa el artículo 129 LJCA/1998 «asegurar la efectividad de la sentencia» y evitar el riesgo inherente a la eventual ineicacia del fallo en la situación producida en el momento en que se alcance a dictarlo, es a lo que se dirige la medida cautelar. Por eso, según el art. 130.1 LJCA/1998 «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conlicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su inalidad legítima al recurso». Y de este modo, este precepto consagra el llamado periculum in mora como el primer criterio que debe tenerse en cuenta para la adopción de una medida cautelar.

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La STS de 25 de julio de 2006 (Ar. 6333), resume así la doctrina jurisprudencial: «Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como hemos señalado, entre otras muchas resoluciones, en As. de 12 de julio de 2002 (JUR 2002, 194766), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial irme suponga la pérdida de la inalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eicacia de la resolución que ponga in al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la LJ, “asegurar la efectividad de la sentencia”. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el artículo 130 LJ especiica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su inalidad legítima al recurso”. En deinitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil».

4. CONCLUSIÓN PARCIAL La decisión sobre las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justiicación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la inalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, han sido resumidos magistralmente por la STS de 3 de octubre de 2011 (Ar. 7450): «a) Necesidad de justiicación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (Ar. 5049): “La mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación”. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como inalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no pueda confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 “el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal”. c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sin que su justiicación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre

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Juan F. Pérez Gálvez - Francisco J. López Hernández - Francisca Ruiz López que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineicaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la inalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la inalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la inalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: “al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego”. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia “cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto” (ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia deinitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros ines de la tutela cautelar».

5. ADOPCIÓN DE LA MEDIDA EN CASO DE ESPECIAL URGENCIA El artículo 135 LJ regula esta materia en los siguientes términos: «1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modiicación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales. En cuanto se reiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63. b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante el cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

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2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este artículo».

5.1. Consideraciones generales Aunque el contenido de este artículo no tiene precedente en la Ley anterior, el debate estaba planteado en el seno de los Tribunales, y éstos tuvieron que pronunciarse en diversas ocasiones sobre la admisibilidad de las denominadas «medidas provisionalísimas», siempre a impulso de parte y en casos muy especíicos. Una referencia ineludible en esta materia la constituye la Providencia de 16 de septiembre de 1993 (recurso núm. 603/1993), posteriormente conirmada por Auto de 2 de noviembre de 1993 (en sentido análogo puede citarse el Auto de 19 de noviembre de 1993 después conirmado por Auto de 11 de enero de 1994) que recogen la doctrina sobre estas medidas. Finalmente fue aceptado por el Tribunal Supremo e introducido en la LJCA/1998 a través de este artículo 135, que ha sido nuevamente modiicado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (art. 3.10).

5.2. Secuencia de actuación Lo que se maniiesta es la secuencia que reproduzco a continuación. Solicitud de adopción de medidas provisionalísimas cuando los interesados entiendan que concurren circunstancias de especia urgencia. La carga de la prueba lleva aparejada la necesidad de justiicar que concurren las circunstancias especíicas que pueden permitir la adopción de las medidas provisionalísimas por parte de quien las solicita. El juez o tribunal, sin oír a la parte contraria (inaudita parte), en el plazo de dos días, podrá mediante auto: – Apreciar que concurren las circunstancias alegadas con adopción o denegación de la medida, conforme al contenido del art. 130 LJ. La concurrencia de urgencia, no predetermina la adopción de la medida cautelar, sino la omisión de audiencia a la otra parte. – Si entiende que no concurren circunstancias de especial urgencia, se continuará la tramitación conforme al procedimiento establecido en el art. 131 LJ.

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– Si entiende que concurren las circunstancias especiales relatadas, dará lugar a la posibilidad de contradicción por los restantes actores (alegaciones o comparecencia). – Frente al auto del juez o tribunal, no habrá posibilidad de interponer recurso. – El órgano jurisdiccional deberá seleccionar la medida adecuada para garantizar el interés privado del solicitante, sin merma del interés general. En este sentido el ATS de 21 de octubre de 1996, Ar. 7078 estableció: «[…] el auto en el que se adopta una medida cautelar provisionalísima, que no pone término a la pieza separada de suspensión, sino que solamente surte sus efectos hasta que se dicte la resolución que concluya dicha pieza separada, no es […] susceptible de recurso». También ha quedado determinado que no es recurrible en casación el auto en que se adopta una medida cautelar «provisionalísima» (ATS de 30 de junio de 1997, Ar. 4750): «Habida consideración que el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de noviembre de 1994 que se limita a adoptar la medida cautelar provisionalísima consistente en dejar en suspenso la ejecución de la orden de expulsión de don […] hasta tanto no se resuelva lo procedente por el Tribunal de instancia respecto de la suspensión solicitada y teniendo en cuenta que dicha resolución no pone término a la pieza separada de suspensión y, por consiguiente, no está comprendida entre los autos susceptibles del recurso de casación ordinario a tenor de lo dispuesto concordadamente por los artículos 94.1,b) en relación con el 100.2,a), ambos de la Ley de esta Jurisdicción, conforme a la reforma introducida en la misma por la Ley 10/1992, de 30 de abril sobre Medidas Urgentes para la Reforma Procesal, es visto que procede declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto». – Intervención del Ministerio Fiscal en los supuestos tasados que contempla la regulación legal.

5.3. Naturaleza De esta manera queda clara la naturaleza circunstancial y temporal de la decisión adoptada. Dado que la medida adoptada con carácter urgente se habrá visto ceñida a aquellos aspectos en los que concurría dicha cir-

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cunstancia de urgencia, será normal que el auto de ratiicación amplíe la medida cautelar, aun cuando también puede ocurrir que, a la vista de las alegaciones de la parte contraria o de la existencia de nuevos elementos de justiicación, el órgano jurisdiccional decida levantar la medida, restringirla, sustituirla por otra, acordar una contramedida o contracautela, etc. En este caso no rige la limitación prevista en el art. 132.2 LJCA/1998, pues el art. 135 LJCA/1998, modiicado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, está concebido como una excepción al principio de invariabilidad de las medidas cautelares, al adoptarse la provisionalísima con carácter precario, dadas las circunstancias concurrentes. La STC 218/1994, de 18 de julio estableció: «[…]. La pretendida indefensión sufrida por las recurrentes al no haber sido oídas en el proceso en el que se adoptó la medida cautelar, no tiene trascendencia constitucional, ya que, al margen de otras consideraciones, desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa, el hecho de haber sido oídas con posterioridad impide considerar que se haya producido una verdadera indefensión material como ha reiterado en tan numerosas ocasiones este Tribunal que su cita resulta excusada». Doctrina avalada también por el Tribunal Supremo. Sirva como ejemplo, el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 26 de enero de 2012: «Hemos de conirmar una vez más la doctrina contenida en los dos autos citados, añadiendo a lo expuesto que la restricción de la posibilidad de recurso está plenamente justiicada y, en realidad, no supone sino diferir a una fase ulterior (aquella en que se resuelve de modo deinitivo sobre la procedencia de la cautela) al eventual control en casación de los autos de instancia. El artículo 135 de la Ley Jurisdiccional establece que contra los autos que se dicten a su amparo no cabrá recurso alguno porque, en el caso de que se conceda la medida cautelar, con el consiguiente sacriicio del derecho de defensa de la parte no oída y la excepción del principio de contradicción, su eicacia temporal es muy limitada en el tiempo y viene condicionada a la ulterior decisión casi inmediata. […]. En el caso en que el tribunal deniegue la medida “cautelarísima” tampoco hay realmente restricciones a la tutela judicial por el hecho de que el auto desfavorable al actor no sea susceptible de recurso inmediato. Esta denegación basada en la inexistencia de una particular situación de urgencia excepcional, no tiene más alcance que el de rechazar que concurran los presupuestos extraordinarios a los que se reiere el artículo 135 citado. Se inserta, pues, en un proceso de cognición muy limitada de modo que el

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auto que resuelve la pieza “provisionalísima” no impide que, acto seguido, el tribunal sustancie el incidente cautelar “ordinario” al término del cual, oídas todas las partes y tras la valoración y ponderación del conjunto de factores susceptibles de incidir en el otorgamiento de la medida cautelar (entre ellos, el periculum in mora no cualiicado por razones excepcionales), de nuevo dicte auto —éste deinitivo— que, previo el preceptivo recurso de reposición, será recurrible en casación conforme a las reglas generales previstas en el artículo 87 de la Ley Jurisdiccional. En deinitiva, cualquiera que sea el sentido, favorable o desfavorable para el solicitante, del auto que se dicte en el marco del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional, dicha resolución no “pone término” a la pieza de medidas cautelares, por lo que no es susceptible de recurso de casación, […]».

6. EL INCIDENTE CAUTELAR Tal y como he señalado anteriormente, si entiende que no concurren circunstancias de especial urgencia, se continuará la tramitación conforme al procedimiento establecido en el art. 131 LJ, que determina la regulación del incidente cautelar en los siguientes términos: «El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada».

6.1. Consideraciones generales El precedente de este artículo se encuentra en el 123.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, cuyo tenor literal era el siguiente: «2. Solicitada la suspensión, se oirá al Abogado del Estado y a las partes demandadas y coadyuvantes, si hubieren comparecido, por término común de cinco días, y si el Abogado del Estado se opusiera a la misma, fundado en que de ésta puede seguirse grave perturbación a los intereses públicos, que concretará, no podrá el Tribunal acordarla sin que previamente informe el Ministerio o autoridad de que procediese el acto o la disposición objeto del recurso. 3. Emitido el informe, o transcurrido un plazo de quince días sin haberlo recibido, el Tribunal ordenará lo procedente». Evidentemente, en ambos casos la suspensión se conigura como un incidente del proceso principal que se sustanciará en pieza separada y no

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suspende el curso del principal. En el nuevo artículo se hace una referencia genérica a las partes, frente a la redacción del precedente, que enumeraba y delimitaba a los comparecientes. También se amplía en el actual el plazo que pasa a ser de diez días, aunque nada impide que el órgano jurisdiccional lo pueda concretar en uno menor, siempre que así lo justiiquen las circunstancias del caso. La decisión a adoptar se tomará en el plazo de cinco días, frente a la redacción anterior en que estaba indeterminada, aunque se sugería que se adoptaría con prontitud. Además el precepto que comento incorpora una innovación que determina que si la Administración demandada no hubiere comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada. Esta opción se explica y justiica, porque la condición de Administración demandada, puede en algún caso no ser coincidente con la autora de la decisión impugnada, y por otra, al momento en que se comparece (con carácter general con el envío del expediente, art. 50.2); de modo que para la celeridad en la resolución del incidente, se permite que el órgano jurisdiccional emplace directamente al autor de la decisión sometida a la revisión judicial para que, por sí mismo, formule las alegaciones que considere oportunas respecto a la adopción de la medida cautelar. Tal y como ha señalado doctrina autorizada (Sala Sánchez, Xiol Rios y Fernández Montalvo) «la expresión “pieza separada”, tradicional también en el foro, se reiere al conjunto de actuaciones materialmente independientes del proceso principal (o autos principales) por cuanto se van uniendo los distintos documentos, resoluciones, diligencias, etc, que lo integran como si de un proceso autónomo se tratara. A veces, para evitar extravíos, se unen en “cuerda loja” al proceso principal, es decir, mediante una cinta o cordel que sujeta los autos principales y la pieza separada por ambos extremos dejando una holgura de varios centímetros para que puedan ambos manejarse independientemente pero sin que sea posible alejarlos el uno del otro. Algunos tribunales usan también esta forma material de sujeción para el expediente administrativo». Del artículo que estoy comentando se desprende que la sustanciación de la solicitud de adopción de medidas cautelares debe ajustarse al procedimiento incidental regulado en la LEC, art. 732: «Solicitud de las medidas cautelares. 1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justiicando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. 2. Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.

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Juan F. Pérez Gálvez - Francisco J. López Hernández - Francisca Ruiz López Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud. Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares. 3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especiicando de que tipo o tipos se ofrece constituirla y con justiicación del importe que se propone».

En el caso de que la solicitud planteada carezca de los mínimos requisitos indispensables para que pueda entenderse formulada una petición de medida cautelar, o la solicitud sea extemporánea, se podrá repeler la petición, sin abrir pieza separada para tramitar el incidente. Pues tal y como determina el art. 11.2 de la LOPJ: «los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con maniiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal».

6.2. Tramitación La solicitud para que se adopte la medida cautelar podrá deducirse en escrito independiente o por medio de otrosí en alguno de los escritos que haya de presentar el demandante. A continuación se dará audiencia a las partes para posibilitar el principio de contradicción, y respecto a la Administración, tal y como ha airmado González Pérez, caben dos posibilidades: a) Que en el momento de la audiencia ya se hubiere personado. El trámite se evacuará por el representante de la Administración; b) Que no hubiese comparecido la Administración demandada. En este supuesto, la audiencia se entenderá con el órgano de la actividad impugnada. Formuladas las alegaciones o transcurrido el plazo concedido, el órgano jurisdiccional deberá dictar auto en el plazo de cinco días. Deberá ser motivado, tal y como determinó la STS de 24 de noviembre de 1994, Ar. 8615: «El artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y por último la parte dispositiva y serán irmados por el Juez o Magistrado que los dicten. Pues bien, al examinar los Autos de fecha de 8 de noviembre de 1983 y de 14 de enero del Tribunal a quo, aparecen sin tacha formal alguna y además están suicientemente motivados. En efecto, el primero de los autos citados expresa la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos y

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pone en relación los artículos 122 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa y el 94 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y a continuación pasa a enumerar los supuestos en los que procede la suspensión del acto para concluir que, en el caso que resolvió no resultan, a juicio del Tribunal a quo, aplicables ninguna de las excepciones enumeradas: de ahí su decisión que fue ratiicada al ser conirmado íntegramente dicho auto por el desestimatorio del Recurso de súplica de fecha 14 de enero de 1994. La razón de tal desestimación la expresó el Tribunal de instancia en su único fundamento jurídico, expresivo de que las razones expuestas por el recurrente en súplica no fueron suicientes —a juicio de dicho Tribunal— para desvirtuar lo razonado en el primero de los autos citados» y el ATS de 22 de septiembre de 1997, Ar. 7640: «Es cierto que la resolución denegatoria de la suspensión dictada por la Sala de primera instancia se limita a justiicar aquélla con el argumento de que los perjuicios que pudiesen irrogarse serían susceptibles de compensación económica y, por consiguiente, no son irreparables ni de difícil reparación. Este sucinto razonamiento es coherente y comprensible, por lo que, desde una perspectiva formal, podríamos decir que cumple el requisito de la motivación, aunque no haya expresado las circunstancias por las que el perjuicio que habría de producirse sea meramente económico y su importancia o cuantía no constituya un desequilibrio insalvable, pero tampoco se puede negar la razón que asiste a la recurrente al denunciar el empleo por el Tribunal a quo de un impreso para dar respuesta a la petición de suspensión, lo que ha sido tajantemente proscrito tanto por la jurisprudencia de esta Sala [Sentencias de fechas 15 de octubre de 1994 y 29 de octubre de 1994 (Ar. 10117) y Autos de 26 de septiembre de 1994, 8 de noviembre de 1994 (Ar. 10120), 13 de marzo de 1995 (Ar. 2966), 29 de abril de 1995 (Ar. 3408) y 22 de mayo de 1995 (Ar. 4216)], como por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 177/1994, de 10 de junio), al declarar que no se cumple satisfactoriamente la exigencia intrínseca de motivación cuando se emplean cláusulas de estilo, vacías de contenido concreto, tan abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier otro caso». La resolución dictada por el órgano jurisdiccional decidiendo la adopción o no de una medida cautelar reviste forma de auto, tal y como lo establece el art. 245.1.b) de la LOPJ, al determinar que las resoluciones de los Jueces y Tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán autos cuando decidan, entre otras materias, cuestiones incidentales. El auto que ponga in a la pieza separada, según la naturaleza del procedimiento,

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Juan F. Pérez Gálvez - Francisco J. López Hernández - Francisca Ruiz López

la materia y, en su caso, la cuantía, será recurrible en virtud de lo establecido en la propia LJCA/1998.

El debido proceso y el acceso a la justicia en el delito de violencia familiar RAQUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ SUMARIO: 1. La familia, núcleo de la sociedad; 2. La violencia en la familia; 3. El debido proceso y el marco internacional en el delito de violencia familiar; 4. El debido proceso legal; 5. La legislación en Nuevo León en el tema de violencia familiar; 5.1. Código Penal; 5.2. Código de Procedimientos Penales de Nuevo León; 6. La pena: Consecuencia del delito de violencia familiar; 6.1. Código Procesal Penal de Nuevo León; 6.2. Ley General de acceso de las mujeres a una vida libre de Violencia; 6.3. Norma Oicial Mexicana. Nom-046-SSA2-2005: Violencia familiar, sexual y contra las mujeres; 6.4. Jurisprudencia de impacto sobre la violencia familiar; 7. Conclusión; 8. Bibliografía.

1. LA FAMILIA, NÚCLEO DE LA SOCIEDAD Se ha catalogado al Estado como la conformación de ciudadanos, territorio y poder1, esto implica que uno de los elementos especiales inherentes al estado sería la familia como base de ese conglomerado de organización social, y por ende de su estabilidad. Es entonces que de ahí nace la obligación para crear y establecer disposiciones en materia familiar. Desde otra perspectiva, la denominada base de la sociedad se ha categorizado como la pieza esencial o núcleo de donde se desprenden los ciudadanos, lo que ha dado origen a un enfoque preponderante en las acciones del Estado para preservar su existencia e integridad, y en materia de derecho esto no es la excepción. Ante este tipo de prerrogativas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, (DUDH) señala a la familia2 como un elemento natural y fundamental de la sociedad, la cual tiene derecho a la protección del Estado. Por ende, en nuestro país y como parte de la Organización de las

Véase. Faucault, Michel, Seguridad, territorio, población, Ediciones Akal, Madrid, 2004, p. 322. Véase. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de las Naciones Unidas, La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, Artículo 16.3, 1948.

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Naciones Unidas, en el año 2006 se decretó3cada primer domingo de marzo como día Nacional de la Familia, estableciendo a la vez como política pública que las dependencias deben desarrollar actividades para promover el fortalecimiento de la estructura familiar en sus respectivos ámbitos de competencia. Es entonces que la familia se destaca porque4 es donde los individuos construyen y vuelven a construir libremente. Sin embargo, se puede dar la posibilidad que no se respete la familia como familia, no se respete la familia como institución, pero a la vez se respete la familia solo como instrumento de complemento psicológico de las personas. (…) Esto signiica que se vuelve solo una prótesis individualista. Por esa percepción, fue que la familia se ha tenido que concebir actualmente como una institución dentro de la cual los derechos subjetivos, a la vez de los deseos son más fuertes que las obligaciones colectivas. En este orden, la familia conlleva una convivencia que es la que hace se constituya en un grupo social en el que las personas que se enlazan por vínculos, ya sea conyugales, de parentesco u otros, como el caso de la adopción o el concubinato, se encuentran en algún momento de sus relaciones en una situación donde existe el ejercicio desigual de la autoridad en las relaciones de poder, cuya aplicación se concreta mediante la ejecución cíclica y sistemática de actos que vulneran la integridad física, psicológica o sexual de uno de los miembros de la familia y que son dirigidos a mantener un estatus de jerarquía5. Una de las variables asociadas a esto, es el establecimiento de la constante acerca de la equidad e igualdad del género, que desde la perspectiva de Burgoa en su momento6, señaló que tradicionalmente cuando fue expedida la Constitución Federal de 1917, este precepto había consagrado en un inicio solo la libertad de trabajo, y no fue sino hasta la aparición de un Decreto Congresional del 27 de diciembre de 1974, publicado en el

Véase. Diario Oicial, Decreto 2/03/2006, por el que se declara el Día Nacional de la Familia el primer domingo de marzo de cada año. Presidencia de la República, Vicente Fox Quesada, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos. Cfr. Lipovetsky, Gilles, La familia ante el reto de la tercera mujer, amor y trabajo. Libro de Ponencias del Congreso: «La Familia en la sociedad del siglo XXI», Ed. Fundación de Ayuda contra la Drogadicción, Madrid, 2003, p. 83. Véase. Mora, Donatto y Cecilia y Pérez Contreras, María de Montserrat, Contexto jurídico de la violencia contra la mujer en México, Revista Mexicana de Prevención y Readaptación Social. nueva época, núm. 4 México, enero-abril de 1999, pp. 55-57. Véase. Burgoa, Ignacio. Las Garantías Individuales, Porrúa, 16ª ed., México, 1982, p. 270

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Diario Oicial de la Federación correspondiente al día 31 del mismo mes y año, que en su artículo 4° instituye la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer, tanto como la protección de la organización y el desarrollo de la familia, habiéndose desplazado las normas relativas a la citada libertad, que sigue vigente en la actualidad. Otro dato importante, aludiendo a los cambios en el contenido constitucional, fue el dado el 7 de octubre de 1953, cuando se reformó el artículo 34 de la Constitución, otorgando hasta entonces el mismo derecho del sufragio al voto como ciudadanos7 a varones y mujeres, formando con esto parte de la historia cultural y sociológica que ha intervenido en el comportamiento del sujeto, pero no obstante, esto no ha dejado que en la práctica cotidiana se siga devaluando a algún miembro de la familia, siendo preponderantemente a la mujer, y por consecuencia las acciones comportamentales que recaen en el seno de la familia, lo que por antecedentes y generaciones ha sido una cultura considerada hasta ahora desigual a las personas, y que por consecuencia sea dirigido a uno de los pilares que integran el núcleo familiar. Es en dicho antecedente, donde se aprecia la importancia que se le debe otorgar primeramente una óptica de los derechos humanos, puntualizando para el caso en particular, el que tiene el hombre y la mujer, que a su vez se releja en la familia, cuando se pierde el derecho de la equidad y aparece el abuso del poder. Sobre esta tesitura, en la actualidad dentro del sistema legal mexicano8, se ha logrado a la fecha que la familia se encuentre amparada con los siguientes derechos: a) Igualdad jurídica de los sexos, protección a la familia, y libre procreación (incorporadas al texto constitucional mediante reforma del 31 de diciembre de 1974); b) Paternidad responsable (reforma de 18 de marzo de 1980); c) Derecho a la salud (reforma de 3 de febrero de 1983); d) Derecho a la vivienda (reforma de 7 de febrero de 1983); e) Protección de los menores (reforma de 7 de abril de 2000)

7 8

Véase Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. 2ª ed., Ed. Trotta, Madrid,2001, p. 37. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia, Carmona Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, 4ª ed, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Porrúa, México, 2005, pp. 437-443.

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Lo anterior, si bien logra una serie de prerrogativas, aun así requiere de una revisión en cuanto a efecto y trascendencia, tanto legal como procesal, basado en las condiciones prevalecientes en la actualidad, sobre todo debido al auge del debido proceso, lo cual habrá de contenerse en este capítulo.

2. LA VIOLENCIA EN LA FAMILIA Como se ha descrito hasta ahora, las problemáticas en un entorno familiar se presentan por desavenencias entre sus miembros y estas pueden llegar a un punto de quiebre insostenible que propicia la vulnerabilidad de las personas, generalmente en lo físico y lo psicológico, y es por ello que tienen correspondencia hacia actos considerados como violencia. Es ahí, donde los seres humanos se ven inluidos de tal manera que sus realizaciones efectivas, somáticas y mentales están por debajo de sus realizaciones potenciales, de modo que cuando lo potencial es mayor que lo efectivo, puede existir violencia, agregando otra perspectiva a tal violencia, como lo es la denominada distinción de género9. A este respecto, el derecho penal ha llevado a conceptualizar esos hechos10como violencia familiar, el cual ha estado presentándose incidentalmente como un delito de alto impacto en nuestra sociedad11. Desde una visión retrospectiva, es de destacar que el delito de violencia familiar fue considerado en un inicio según Morales12, como delito nuevo, bajo el razonamiento de acuerdo a la exposición de motivos con la que se presentó una primera iniciativa de ley ante la Cámara de Diputados Fede-

Véase. Galtung, Johan, Investigaciones teóricas, Sociedad y Cultura contemporáneas, Instituto de Cultura Juan Gil-Albert, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 314-315. Véase. Código Penal Federal, Libro segundo, Titulo décimo noveno. Delitos contra la integridad corporal. Capitulo octavo, violencia familiar artículo 343 bis. México, vigente al 2 de diciembre de 2013. Véase. Programa Sectorial de Seguridad Pública 2012-2015 p. 38, La violencia familiar en el Estado de Nuevo León para el año 2011 ha presentado una tendencia a la alza con un total de 8 mil 744 casos en relación al año 2010 en el cual se presentaron 7 mil 910 casos, analizando un periodo de tres años (2009, 2010 y 2011). consultado el 22 enero 2014 en http://www.nl.gob.mx/pics/pages/programas_sectoriales_base/ps_seguridad_publica_2010 2015_2.pdf Véase. Morales Hernández, María Rocío, El delito de violencia familiar, aspectos procesales. México, 2006, p. 795. Consultado a través de: www.bibliojuridica.org/libros/libro. htm?l=2288 Consultado, con fecha 2 diciembre, 2013.

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ral con fecha del 6 de noviembre de 1997, marcando que su presentación hecha en ese entonces fue la iniciativa de decreto que reformaba, adicionaba y derogaba diversas disposiciones de los Código Civil del Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal y del Código Procedimientos Civiles del D.F., en materia de fuero común y para toda la República en materia de fuero federal; y asimismo el Código Penal y de Procedimientos del D.F., la cual tenía como objeto regular e incluir como delito a la violencia familiar. Todo esto derivó en la punibilidad sobre el delito de violencia familiar, lo cual se ha justiicado dada la relación existente entre la víctima y el agresor, situación vinculante sobre todo en virtud de haber prevalecido históricamente la violencia de género13, pero a la vez siendo aceptado esto hasta posterior al reconocimiento de la violencia familiar. Habida cuenta, y basado en esta posible relación, se llegaron a generar acciones que circundaban al delito antes señalado, siendo un caso el establecido en el Código Penal de Nuevo León, donde se reformó el delito de violencia familiar, realizando una adecuación a inales de 201214, en la cual se agregó: «quien habitando o no en el domicilio de la persona agredida, realice acción u omisión, y que ésta última sea grave y reiterada, que dañe la integridad psicológica, física, sexual, patrimonial o económica, de uno o varios miembros de su familia, de la concubina o concubino». Bajo la misma secuencia de revisión, se pudo tipiicar el delito de equiparable a la violencia familiar, puesto que en la interpretación original existían situaciones sobre pretensión de tipiicación donde se encontraban fuera de la posibilidad algunas condiciones, conforme al párrafo tercero del artículo 14 constitucional15, al negar las analogías, resultando además entre otras diferencias que el delito original acotaba al sujeto activo solamente cuando tenía una relación conyugal, por lo que debido a lo anterior, se logró la contextualización de una forma equiparada a cualquier persona con la que la víctima se encontrara unida fuera de matrimonio, o con que hubiera vivido en matrimonio de hecho, de una manera pública y continua.

Véase. Comas, D'Árgemir I. Cendra, M.J. y Queralt, Jiménez, J. La violencia de género: Política criminal y la Ley penal, Ed. Aranzadi, España. 2005. p. 1213. Cfr. Código Penal para el Estado de Nuevo León Artículo 287 bis. Última Reforma Publicada En el Periódico Oicial, con fecha10 de julio de 2013, Ley publicada en el Periódico Oicial, el lunes 26 de marzo de 1990. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

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No obstante, y perfeccionado el término de la violencia familiar en cuanto a descripción legal para efectos de tipiicación, aun así se presentaron otra serie de obstáculos, lo cual llevó a los legisladores a la creación y aprobación de leyes que abordaran y penalizan tanto la violencia familiar. Como todo lo interrelacionado, una de las variables intervinientes y de gran trascendencia fue precisamente lo denominado como debido proceso, este como condición de acceso a la justicia, lo cual ha ido evolucionando doctrinariamente a través del análisis del contexto de este tipo de violencia, que provocó se centraran en la búsqueda de medios especíicos de tratamiento, llegando a establecer dentro de la misma ley, que la prevención es primordial en este tipo de afectación social, llegando a promulgar la Ley de Prevención y Atención Integral de la Violencia Familiar en el estado de Nuevo León, estando ésta vigente desde el año 200616. Es por ello, que el término de la violencia familiar ha tenido que ser constantemente revisado, en virtud que en la práctica de impartición de justicia resultó más complicada que lo que en su momento original se hubo concebido, debiendo comprender las relaciones complejas que este núcleo social comporta.

3. EL DEBIDO PROCESO Y EL MARCO INTERNACIONAL EN EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR Respecto al ámbito internacional, existen también convenios en esa esfera17, en los cuales México, como Estado parte ha manifestado su compromiso referente al tema de la familia, su protección y el de sus integrantes, sin dejar a un lado el respeto a la igualdad que debe existir entre sus miembros sin distinción de sexos, así como el derecho a oportunidades y del acceso a la justicia.

Véase. Ley de Prevención y Atención integral de la violencia Familiar en el Estado de Nuevo León, 15 de febrero de 2006. Artículo 1. La presente Ley es de orden público e interés social y tiene por objeto establecer las bases y procedimientos para la prevención y atención integral de la violencia familiar en el Estado de Nuevo León. Véase. Naciones Unidas, Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Párrafo 14 de la Declaración de Beijing. editado como el documento A/CONF.177/20 del 17 de octubre de 1995.

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Entre las medidas que han acordado los países involucrados en este compromiso, se derivó previo un estudio y análisis la Convención de Belém Do Pará18, la cual tiene como deber el implementar facilidades en el acceso a la justicia, y en el caso de las mujeres víctimas fue que emitieron en su inciso b, la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, debiendo los Estados para los efectos proveer recursos judiciales, donde no se limite a ponerlos formalmente a disposición de las víctimas, sino que tales recursos deben ser idóneos para remediar las violaciones denunciadas sobre derechos humanos. Asimismo, señala que los Estados tienen el deber de actuar con la debida diligencia frente a las violaciones de los derechos humanos. Dicho deber comporta cuatro obligaciones: la prevención, la investigación, la sanción y la reparación de las violaciones de los derechos humanos y con ello evitar la impunidad. En el mismo orden, la Corte Interamericana de Derechos Humanos19, como instancia revisora procesal de las actuaciones en materia de justicia, ha perfeccionado la declaración de esta obligación, llegando a especiicar que lo anteriormente descrito implica el deber de los estados partes de organizar el aparato gubernamental, y en general todas las estructuras a través de las cuales se maniiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

Véase. Convención de Belém Do Pará, aprobada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994. Véase Resolución AG/DOC.3115/94. Firmada por el gobierno mexicano el 4 de junio de 1995 y aprobada por la Cámara de Senadores mediante decreto publicado en el Diario Oicial de la Federación el 12 de diciembre de 1996; a la fecha no se ha publicado en el Diario Oicial de la Federación el decreto promulgatorio, aún no forma parte de nuestro derecho vigente. Artículo 7, párrafo. Véase. Estatuto de La Corte Interamericana de Derechos Humanos aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979. 2007.

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4. EL DEBIDO PROCESO LEGAL En el tema que aquí se ocupa, si bien se revisan las regulaciones legales acerca de las condiciones de convivencia dentro del seno familiar, las cuales pueden tener problemas de trascendencia penal, también es preciso identiicar que existen una serie de garantías a las partes involucradas dentro de un proceso penal, donde la doctrina ha precisado la preponderancia de un debido proceso, el cual se comprende como «el conjunto de condiciones y requisitos de carácter jurídico y procesal, que son necesarios para poder afectar legalmente los derechos de los gobernados»20. Siendo así, en el sistema de justicia mexicano, el debido proceso legal es también un condicionante para el acceso a la justicia de la víctima de violencia familiar. Esta idea se extiende a varios patrones, entre otros: a) La exigencia de un proceso previo en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; b) Prohibición de tribunales especiales y de leyes privativas; c) Derecho o garantía de audiencia; d) Fundamentación y motivación de las resoluciones dictadas por la autoridad competente; y e) Aspectos sustanciales del debido proceso legal que aluden a la evaluación de lo decidido por los tribunales y su compatibilidad con los principios lógicos y jurídicos del sistema. Por lo tanto, el derecho que se invoca en este delito, va en dirección de proteger por una parte a los derechos de víctima, producto de la violencia, donde es de destacar a la parte pasiva del delito, conocida como víctima, quien es21 «el ser humano que padece de un daño en los bienes jurídicamente protegidos, como son la vida, salud, propiedad, honor, honestidad, etc., por el hecho de otro e incluso por accidentes debidos a factores humanos, mecánicos o naturales, como ocurre en accidentes de trabajo,» y es a dicha persona a quien se le comete el acto de victimizar22, el cual se comprende por «el daño que se produce en la víctima, de someter a engaño o fraude o destrucción».

21 22

Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Debido proceso legal, Diccionario jurídico mexicano, Porrúa, UNAM, México, 1987, p. 820. Cfr. Neuman, Elías, Victimología, Editorial Porrúa, Argentina, 2001, p. 30. Cfr. Villarreal Sotelo Karla, Principios de Victimología, Ed. Oxford, México, 2011, p. 25

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En la misma particularidad, el debido proceso contempla el derecho constitucional de garantía23 del inculpado como posible sujeto activo del delito24, o como el probable responsable de la participación, de algún modo, en la comisión del hecho delictivo, estando entre estos la presunción de inocencia, el aportar pruebas, defensa adecuada, la no incomunicación, etc. Así las cosas, el Código de Procedimientos Penales de Nuevo León, como cuerpo normativo que reguló originalmente el proceso penal, partió de una reforma del año 2004, donde destacaba dos puntos en el contexto del delito de violencia familiar25: Primeramente, el reconocer el derecho de las víctimas y ofendidos por el delito de violencia familiar, donde en su protección es de referir el artículo 303 del mismo ordenamiento penal26, describe que «en el caso de la víctima, el ofendido o el testigo sean menores de edad, o se trate de delitos sexuales, delitos contra la libertad, secuestro o violencia familiar, la diligencia de confrontación se efectuará de tal manera que quien deba de identiicar al inculpado no pueda ser visto por este. Tratándose de los demás delitos caliicados como graves por el Artículo 16 Bis del Código Penal Vigente en el Estado, a criterio de la autoridad competente, la diligencia de confrontación podrá efectuarse en los términos anteriores». Otro de los contextos y en un segundo punto, era el de proporcionar un hogar sustituto o ingresar a una institución de asistencia cuando el presunto responsable hubiera sido quien ejerciera la patria potestad, tutela o custodia legal y no existiese familiar idóneo que se encargare del menor27.

Véase. Constitución Mexicana 2014. Vigente, Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. A.- Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. De los principios generales: I.- El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen; B.- De los derechos de toda persona imputada: I.- A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa; Véase. Hernández Pliego, julio. Programa de Derecho Procesal Penal. Ed. Porrúa. Ed. 13º. México. 2006, p. 78. Véase. García Herrera, C. Código de procedimientos Penales Del Estado de Nuevo León. Legislación de transición. Juicio Oral Penal, Nuevo León, México 2009. p. 261. Cfr. Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León. Publicación inicial: 28/03/1990. Título Cuarto: Preparación del proceso Capítulo séptimo: Confrontación Vigente al 22/Abr/2013. Véase. DIF, N.L. Gobierno de Nuevo León. En el Internado del Centro «Capullos» se alberga en forma temporal a niñas, niños y adolescentes que son sujetos de asistencia social y que se encuentran en situaciones especiales, tales como abandono parcial o total, desamparo, expósito, maltrato físico y/o psicológico, explotación, abuso sexual y

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Por lo anterior, es de señalar que en Nuevo León, se ha tenido un gran progreso legislativo, donde se ha considerado a la violencia familiar como un delito grave, y por lo tanto no prevalecen los usos y costumbres como en otros estados de la república, donde el delito es tomado como parte de un contexto y hasta una forma de vida. Estas acciones, también fueron reguladas y tipiicadas hacia otras conductas antisociales, entre ellas las que se suman a los delitos de lesiones y de índole sexual, como la violación, entre otros. Así también el rechazo a la distinción por razones de género, y todas aquellas que merecen pena privativa de la libertad. Por lo que respecta a la violencia de género, esta se ha vinculado estrechamente con la violencia familiar, o dicho de otra manera, del tema de la violencia familiar se desprende el de violencia de género, que si bien son diferentes, en el contexto de la violencia de género se procura también el derecho de la mujer para una vida libre de violencia en un contexto social tanto como familiar, que es a in de cuentas lo trascendental en esta revisión. Es importante destacar nuevamente, que en el primer enunciado del artículo 4° de nuestra Carta Magna28, ya desde el año de 1974, este había consagrado el camino a la igualdad de género, puesto que dictaba «El varón y la mujer son iguales ante la ley». No obstante, Castro29 ha señalado que la garantía de igualdad plasmada en dicho precepto constitucional, es solo una repetición de las garantías previstas en forma genérica en el Artículo 1°, donde ya el numeral referido establece que todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución, y que estás no permiten discriminación alguna, motivada por origen étnico o nacional, de género, edad, discapacidades, condición social, de salud, religión, opiniones, preferencias, el estado civil, o cualquier otra que

negligencia, con el objetivo que, desde la perspectiva de la resiliencia brindarles atención médica, nutricional, psicológica, social, educativa, recreativa, artística y deportiva y elaborar un diagnóstico interdisciplinario para desarrollar estrategias de intervención para la reintegración a corto o mediano plazo a un ambiente libre de violencia en el respeto pleno de sus derechos siguiendo el principio de subsidiaridad (fam. nuclear, extensa, sustituta, adoptiva e institución). http://archivo.nl.gob.mx/?P=pmf_capullos consultado el 10 febrero, 2015 Cfr. Constitución publicada en el Diario Oicial de la Federación el 5 de febrero de 1917. Texto Vigente. Última reforma publicada DOF 07-07-2014 Véase. Castro, Juventino V. Garantías y Amparo. Editorial Porrúa. 9º. Ed. México 1996, p. 195.

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atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Siguiendo con el pensamiento ideológico sobre la igualdad del mismo autor30, este señala que los seres humanos somos iguales de manera general, ya que nuestras diferencias biológicas, psicológicas, de formación, ideológicas e inclusive económicas nos hacen distintos, y es así que la mayoría de las personas opinan que la esencia del derecho es la igualdad. No obstante, existe una teoría que sostiene que los seres humanos somos desiguales, y ante esto «la igualdad no es un dato, las cosas y los hombres son tan desiguales como un huevo a otro; la igualdad es siempre una abstracción desde un punto de vista determinado de una desigualdad dada»31. De acuerdo a la propuesta anterior, se señala entonces que los seres humanos somos desiguales y poseemos características que nos hacen distintos, tanto física como intelectual, pero se deja en claro que nuestra Constitución Mexicana otorga el mismo valor entre sexos, deiniendo así la igualdad jurídica. De la misma forma, e indistintamente dicha garantía expresa que el Constituyente tiene un especial interés en enunciar la igualdad, lo que implica que los seres humanos somos sujetos de derechos y obligaciones ante cualquier característica física, cultural, de raza, sexo, religión, estatus económico o social. Por lo tanto, es deber del Estado como garante de derechos, independientemente de la materia que se atienda, ya sea penal, civil, laboral o administrativa, que como una obligación consagrada, otorgar una justicia pronta y expedita a aquellos ciudadanos, independientemente de la coniguración que se le estipule. Además, de una interpretación lato sensu de la garantía contenida en el Artículo 17 constitucional32, donde señala la obligatoriedad de velar por las partes que se involucren en el tema de impartición de justicia, describiéndose así: «Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que ijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial» obligando con lo ante s

30 31

Véase. Castro, Juventino V. Garantías y Amparo. Op. Cit. p. 94. Cfr. Von Hippel, Fritz. Palabras introductorias de Von Hippel. En Radbruch, Gustav. El Hombre en el Derecho. Conferencias y artículos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del derecho. Trad. Aníbal del Campo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980, p. 11. Cfr. Constitución mexicana, publicada en el Diario Oicial de la Federación el 5 de febrero de 1917 Texto Vigente Última reforma publicada DOF 07-07-2014

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anotado que tanto los poderes ejecutivo como el judicial asuman su deber como garantes de los derechos humanos en la atención de este tipo de víctimas, sin obviar que incluso ya existen tratados internacionales, de los cuales ya se hizo alusión anteriormente.

5. LA LEGISLACIÓN EN NUEVO LEÓN EN EL TEMA DE VIOLENCIA FAMILIAR Por lo que respecta al estudio y atención de la violencia familiar en Nuevo León, y particularmente en su legislación, se ha caracterizado por su misma evolución. Este proceso se ha dado tanto en la esfera de la sociedad civil, como en la normatividad jurídica, tal es el caso del código penal, de procedimientos penales y del procesal penal de la misma entidad federativa.

5.1. Código Penal En un primer apartado, se expone lo que corresponde al código sustantivo penal, el tema de Violencia Familiar se regula y describe en el Código Penal de Nuevo León33, debiéndose hacer el señalamiento que hasta antes de la reforma, el delito de violencia familiar aunque fuere reiterado, no se consideraba la violencia como tal presentada entre hermanos, primos, sobrinos, entre otros, excluyendo en el mismo las penalidades en casos de parentesco por ainidad. Es decir, aquel que se contrae por el matrimonio. Para los efectos, era imprescindible que emplease el recurrente y habitual uso de la fuerza física, psíquica, o el que una de las partes pudiera ejercer un dominio sobre los otros, para dar por resultado la violencia familiar. En caso contrario se trataba de una disputa o problema aislado. Aludiendo a la reforma del Código Penal respectivo promulgada en diciembre de 201234, esta contemplaba y así deinía a quien comete el delito en especíico:

Cfr. Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, Capítulo VII, Artículo 287 Bis. Cfr. Código Penal para el Estado de Nuevo León. Última Reforma Publicada en el Periódico Oicial, con fecha10 de julio de 2013. Ley publicada en el Periódico Oicial, el lunes 26 de marzo de 1990.

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«Quien habitando o no en el domicilio de la persona agredida, realice acción u omisión, y que ésta última sea grave y reiterada, que dañe la integridad psicológica, física, sexual, patrimonial o económica, de uno o varios miembros de su familia, de la concubina o concubino; siendo esto una adecuación antes que el Código Penal Federal en cuanto al supuesto de habitar o vivir». Lo que es notable, es la concepción de dicho supuesto: «quien habitando o no en el domicilio de la persona agredida», puesto que tal reforma fue anterior a la correspondiente en el Código Penal Federal, ya que esta solo contemplaba al victimario que habitara tal domicilio. Otro aspecto de adaptación social, fue la modiicación donde reemplazó el término concubino por concubinario, al señalar que dicho vocablo es el utilizado en el Código Civil del estado de Nuevo León, por lo cual se buscó dar uniformidad en las normativas de la entidad. Lo anterior, aunque se catalogue recurrente, es el producto de la adecuación a lo que en su inicio no se consideraba como violencia familiar, siendo la presentada entre hermanos, primos, sobrinos, entre otros. De vuelta a la materia penal, se tipiicó el delito de equiparable a la violencia familiar, donde la principal diferencia con el injusto original radicaba en el sujeto activo, que iba a serlo cualquier persona con la que la víctima se encontrara unida fuera de matrimonio, con quien hubiera vivido en matrimonio de hecho, de manera pública y continua.

5.2. Código de Procedimientos Penales de Nuevo León Por lo que corresponde a esta codiicación, como cuerpo normativo que regula el proceso penal, fue en este apartado donde se presentó la reforma del año 2004, destacando lo siguiente en el contexto del delito de violencia familiar35: La protección a las víctimas por violencia familiar, violación, y en este apartado es de referir el artículo 30336, del mismo ordenamiento penal, que describe «en el caso de la víctima, el ofendido o el testigo sean menores de edad, o se trate de delitos sexuales, delitos contra la libertad, secuestro o violencia familiar, la diligencia de confrontación se efectuará de tal manera que quien deba de

Véase. García Herrera, C., Código de procedimientos Penales del Estado de Nuevo León. Legislación de transición. Juicio Oral Penal, Nuevo León, México 2009. p. 261. Cfr. Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León. Publicación inicial: 28/03/1990. Título Cuarto: Preparación del proceso Capítulo séptimo: Confrontación Vigente al 22/Abr/2013.

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identiicar al inculpado no pueda ser visto por este. Tratándose de los demás delitos caliicados como graves por el Artículo 16 Bis del Código Penal Vigente en el Estado, a criterio de la autoridad competente, la diligencia de confrontación podrá efectuarse en los términos anteriores…» Lo anterior tuvo un impacto procesal, al excluir de carearse a la víctima con el inculpado en casos de secuestro, o bien cuando fueren menores de edad o mayores con discapacidades, pudiéndose designar en su caso personas capacitadas para su atención. De acuerdo al desarrollo y avance legislativo, es de apreciar que el Estado de Nuevo León, haya logrado catalogar en dicho cuerpo representativo a la violencia familiar como un delito grave, rechazando la posibilidad de los usos y costumbres como en otros sitios de la república. Además, este delito que ha sido tomado como parte de un contexto y hasta una forma de vida, ya que en esta entidad federativa se encuentra normado y tipiicado además el delito de lesiones y la violencia en todas sus modalidades sin distinción ni preferencia alguna de género, y por lo tanto merece el infractor una pena privativa de la libertad, tanto como el pago de la respectiva reparación del daño. En el mismo orden, es de señalar que en la última reforma publicada en el periódico oicial del estado, el Código de Procedimientos Penales correspondiente, destaca37: a) Reconocer oicialmente el derecho de las víctimas afectadas por el delito de violencia familiar. b) La declaración de la víctima o el ofendido, o del testigo según sea el caso, cuando se trate de violencia familiar, además de otros delitos graves, respecto a que las actuaciones donde estos intervengan, se llevarán a cabo de una manera que la víctima no perciba la presencia del inculpado. c) Las órdenes de protección de emergencia y preventivas, y una vez su ejecución se deberá proceder a la denuncia. d) Cuando se trate de daño a la integridad psicológica, proveniente del delito de violencia familiar, los peritos podrán emitir un dictamen previo como resultado de la primera entrevista.

Cfr. Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, con fecha del 26 de junio de 2013, procura a la víctima del delito de violencia familiar en los siguientes artículos, 124 bis, 244 bis, 369, 449 respectivamente.

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e) Iniciado el procedimiento judicial, no podrá suspenderse entre otras causas la del caso relativo a la suspensión del procedimiento a prueba del procesado y en el supuesto que establece el artículo 287 Bis 1 del Código Penal referente al delito de violencia familiar; y f) El sobreseimiento procederá en lo que implica al delito de violencia familiar solo cuando cumpla con las condiciones y medidas que se le impusieron en la suspensión del procedimiento a prueba y en el supuesto que el activo se someta a un tratamiento integral ininterrumpido dirigido a la rehabilitación médico-psicológica, además de pagar los tratamientos requeridos. De lo revisado hasta este momento, lo que actualmente versa en nuestro derecho procesal, es su fuerza garantista que busca la armonía de los derechos de las víctimas y los imputados, donde se ofrezca certeza jurídica a las partes relacionadas con el proceso legal, y ante dicho ordenamiento jurídico, las víctimas sean amparadas por el nuevo sistema de justicia penal acusatorio, teniendo como fundamento constitucional el Artículo 2038, en cuanto a que «El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación», aplicado en beneicio de las partes en conlicto.

6. LA PENA: CONSECUENCIA DEL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR Una vez revisado la inclusión del delito referido en la parte normativa, es de razonar que toda acción tiene una reacción. En el caso concreto del delito, esto signiica que quien es juzgado y vencido en juicio se hará acreedor a una pena. De acuerdo al Código Penal de Nuevo León39, dicta lo siguiente sobre el delito de violencia familiar: Artículo 287 bis 1.- a quién cometa el delito de violencia familiar, se le impondrá «como pena», de dos a seis años de prisión; perdida de los derechos hereditarios, de alimentos, de patria potestad o de tutela que pudiere tener sobre la persona agredida; se le sujetará a tratamiento integral ininterrumpido dirigido a la rehabilitación médico-psicológica, conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de este código.

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Cfr. Texto vigente Última reforma publicada. DOF 10-02-2014 Código Penal de Nuevo León. 2014 Art. 287 bis.

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También deberá pagar este tipo de tratamientos, hasta la recuperación de la salud integral de la persona agredida. Asimismo, el numeral siguiente, marca el equiparable a la violencia familiar y se sancionará de dos a seis años de prisión al que realice la conducta señalada en el artículo 287 bis en contra de la persona: I. Que haya sido su cónyuge; II. Que haya sido su concubina o concubinario; III. Con quien estuvo unida fuera de matrimonio, aún y cuando no hayan tenido hijos en común; IV. Con quien vivió como marido y mujer de manera pública y continua; o V. Que esté sujeta a la custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado de cualquiera de las personas anteriores, cuando el agresor y el agredido habiten o hayan habitado, convivan o hayan convivido en la misma casa ya sea de éste o de aquél. Además, al que realice la conducta prevista en el párrafo anterior se le sujetará a tratamiento integral ininterrumpido dirigido a la rehabilitación médico-psicológica, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de este código y deberá pagar este tipo de tratamiento a la persona agredida hasta la recuperación de su salud integral. Importante señalar, que el delito de violencia familiar lleva relativamente poco tiempo incorporado al código penal, del cual como se describe en los párrafos anteriores, tiene como consecuencia la pena de prisión, la de mayor gravedad en nuestra legislación mexicana. Por lo tanto, para entender el precepto de dicha pena, siendo ejemplar o no, como una derivación marcada en la legislación, es importante revisarse el término desde su concepto doctrinal y su origen que deriva del latín peonae, lo cual signiica un castigo impuesto por una autoridad legítima al que ha cometido un delito o falta. La pena entonces, es la primera y principal consecuencia del delito, desencadenada por la actualización del supuesto normativo contenido en la disposición penal40. Esta actuación jurisdiccional, tiene ciertas aplicaciones dependiendo de la presencia del delito, como es el caso de la reincidencia, donde la pena cumple la función de prevenir la peligrosidad del autor, es así que la pena,

Véase. Kelsen, Hans. Teoría General del Estado. Trad. del alemán por Luis Legaz Lacambra. 2ª ed., México. 2005. p. 22; Diccionario Jurídico Mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México, Porrúa, México, 2005, p. 2817.

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es un mal que de conformidad con la ley, el Estado impone a quienes con la forma debida, son reconocidos como culpables de un delito. En el mismo orden, Cuello41, señala que la pena es el sufrimiento impuesto por el Estado, en ocasión y ejecución de una sentencia impuesta, al culpable de una infracción penal. Por su parte y bajo la catalogación de Castellanos42, las penas en si se pueden clasiicar en: 1.- Intimidatorias, correctivas y eliminatorias, según se apliquen a los sujetos no corrompidos, a individuos ya maleados pero susceptibles de corrección, o a inadaptados peligrosos. 2.- Por el bien jurídico que afectan, donde atendiendo a su naturaleza, estas han sido: a. Contra la vida: pena capital. b. Corporales: azotes, marcas, mutilaciones. c. Contra la Libertad: prisión, coninamiento, prohibición de ir a lugar determinado. d. Pecuniarias: las que privan de algunos bienes patrimoniales, como la multa y la reparación del daño. e. Contra ciertos derechos: pudiendo ser destitución de funciones, pérdida o suspensión de la patria potestad y la tutela. Ahora bien, los principios rectores de la pena43, se establecen bajo los siguientes principios: a) De necesidad: es la inalidad que indica que sólo se debe privar o restringir de bienes a título de pena, en caso que sea indispensable. b) De personalidad: solamente al culpable de la infracción puede ejecutarse. La pena no puede ser trascendente. c) De individualización: no puede ejecutarse a todos por igual, aunque dos sentencias sean iguales en el momento de la ejecución, debe tomarse en cuenta las peculiaridades individuales del reo.

Véase. Cuello, Calón Eugenio. Penología. Las penas y las medidas de seguridad. Su ejecución. Biblioteca Jurídica de autores españoles y extranjeros. Volumen XXXV. Ed., Reus, Madrid, 1920, p. 137. Cfr. Castellanos, Tena Fernando, Lineamientos de Derecho Penal; Porrúa, México, 1997, pp. 317-321. Cfr. Rodríguez, Manzanera Luis, Penología, Porrúa, México, 2000, pp. 92-96.

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d) De particularidad: se sanciona a un sujeto particular o determinado. También es de observarse que el castigo o pena percibida en el momento de la punición, cumple una doble función, siendo estas44: a) Castigar para prevenir la futura comisión de delitos por parte de la comunidad y el infractor (prevención general). b) Concretar el castigo, lo cual sirve para satisfacer una necesidad social de justicia o de que la justicia se aplique en este sentido. Por ende, la pena es una retribución que se entiende como justa por la comunidad, y a veces, por el propio infractor. Por lo tanto, el in de la pena está en atención a la prevención especial positiva, donde el tratamiento tiene un objetivo distinto de la mera retribución, que es la inalidad principal de la pena, y es así que se lleva al propósito de asegurar al ciudadano un debido proceso, hasta llegar al tiempo determinado de una sanción, otorgando la posibilidad que la autoridad aplique indeinidamente una privación o restricción»45. Es así que el in de la pena, tiene que ver con la cumplimentación de su función compensatoria, en cuanto la pena sirve a la justa retribución del injusto y la culpabilidad, sin perjuicio de que ello satisfa*ga también las exigencias de la comunidad. Pero también debe satisfacer las necesidades de prevención especial, esto es, el tribunal debe considerar a la pena como medio para reconducir al reo hacia una vida ajustada a la ley y ordenada en su desempeño social46. Asimismo, la pena tiene su profunda funcionalidad y se encuentra ligada en destino a una reclusión, como sería el control de los encerrados en prisión47. Es por eso que en comprensión de Von48; la pena no es otra cosa que el tratamiento que el Estado impone al sujeto que ha cometido una acción antisocial o que representa peligrosidad social, y para Quirós Pí-

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Cfr. Villarreal Palos, Arturo, Culpabilidad y Pena, Porrúa, 2ª ed., México, 2001, p. 120. Véase. Fellini, Zulita, La Culpabilidad como Presupuesto de la Pena. En Derecho Penal Online, Revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea, citado el 25 de noviembre de 2008. Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam.com Véase. Sandoval Delgado, Emiliano et. al., Individualización Judicial de la Pena, Ángel Editor, México, 2002, p. 87. Véase. Van Den, Dooren, Sebastián, «La Pena (medida) propia del Estado de control de los peligros». Un ensayo sobre la función política de la prisión preventiva, En Derecho Penal online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea), citado el 25/11/2008. Disponible en Internet: http://www.derechopenalonline.com Véase. Von Liszt, Franz Ritter, Tratado de Derecho Penal, T. II. Editorial Reus, 1929, Madrid, pp. 376 y ss.

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rez49 es la calidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algún perjuicio signiicativo, actual o potencial, a las relaciones sociales. No obstante, siendo el deber del estado como garante de justicia y ejerciendo una acción reguladora, se debe destacar que si bien esta atiende a lo punible del delito, aún cabe acentuar que existen ante esto las denominadas medidas de seguridad, lo cual se encuentra aparejado a la pena en el código Nacional de Procedimientos Penales, las cuales son importantes para la protección y acto de justicia, en este caso a la víctima de violencia familiar. Por ello y aunque bajo la conclusión de Sandoval50, que considera a la pena y medida de seguridad sean coincidentes en los ines de prevención especial, desde este punto de vista no es así, puesto que las medidas de seguridad se han de relejar en una prevención más general, concordando con Klein51, quien históricamente formuló la teoría general de las medidas de seguridad, y quien creó el primer derecho penal codiicado prusiano, tanto como la opinión de Beristaín52, que estableció que las medidas de seguridad y las penas son distintas, en virtud que las primeras no tienen un contenido alictivo como las penas, puesto que atienden más que a la culpabilidad, a la peligrosidad del sujeto, al que se le aplican. A la vez que en cuanto a su duración, esto le corresponde al juez, siendo así, que las medidas de seguridad se basan en la colectividad, más que en la víctima. En el mismo orden de interpretación y determinando que las medidas de seguridad53, tienen como inalidad general la prevención, esta puede ser materializada a través de las siguientes formas: 1. Preventiva general, ubicada en el momento de la amenaza.

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Veáse. Quiróz Pírez, R. Derecho Penal, Ed. Felix Varela, La Habana, 1999, p. 98. Véase. Sandoval Delgado, Emiliano, Individualización Judicial de la Pena, Ángel Editor. México, 2002, p. 89. Veáse. Arostegui Moreno, José, Temas actuales de investigación en ciencias penales, La incidencia de la política criminal en las medidas de seguridad, en el principio de culpabilidad, en la ley del menor y sobre violencia de género, ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, pp. 283-284. Veáse. Beristáin Ipiña, A., Medidas penales en derecho contemporáneo, s/e, Barcelona, 1974, pp. 37 y ss. Veáse. Beristáin Ipiña, A., Op. Cit., pp. 37 y ss.

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2. Retributiva, la que se da en el momento de la individualización de la pena. 3. Preventiva especial, cuando se ejecuta la sanción. Por lo que corresponde al código penal federal, también se establecen las penas y medidas de seguridad que la autoridad judicial podrá imponer de acuerdo al delito cometido54., destacando entre ellas: – Prisión55. – Coninamiento. – Prohibición de ir a lugar determinado. – Sanción pecuniaria. – Amonestación. – Apercibimiento. – Caución de no ofender. – Suspensión o privación de derechos. – Medidas tutelares para menores. De lo antes expuesto y dirigiendo la atención a la víctima del delito de violencia familiar56, se debe señalar que en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos describe en los artículos del 14 al 21, el tipo de penas, los procedimientos, las condiciones, las prerrogativas y algo por demás importante como lo son las medidas de seguridad, encaminadas a la parte activa del delito, que serán consideradas por la autoridad judicial al momento de determinar la pena o medida de seguridad justa y útil para la parte pasiva del delito como consecuencia de la justicia social. Un ejemplo a lo anterior, lo plasma el derecho penal español57, que como respuesta al problema social ya señalado, se atiende a través de la medida cautelar en la denominada «orden de protección» a las víctimas de la

Cfr. Código penal federal, publicado en el Diario Oicial de la Federación el 14 de agosto de 1931 (Últimas reformas publicadas DOF. 14-06-2012. Artículo 24. De acuerdo al Código penal federal. Art. 25. Últimas reformas publicadas: DOF 14-062012. Cfr. Ley General de acceso a las mujeres libres de violencia. Artículo 27.- Las órdenes de protección. Véase. Luaces, Gutiérres, Ana y Vázquez González, Carlos, La respuesta del derecho penal español ante la violencia doméstica, Revista de derecho privado, Biblioteca Jurídica Virtual. Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/ cont/13/dtr/dtr6.htm; p. 13 (Consultado 24 marzo, 2015).

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violencia doméstica, incorporada al ordenamiento jurídico penal español por la ley 27/2003 del 31 de julio. En esta medida, se pretende que a través de una pronta atención el procedimiento sea inmediato, ágil y sencillo y que de esto pueda obtener la víctima una protección que de forma coordinada logre acciones cautelares de naturaleza tanto civil como penal.

6.1. Código Procesal Penal de Nuevo León En el caso particular del código procesal penal vigente en el Estado de Nuevo León, a partir de la reforma constitucional del año 2008, donde se dio la primera adaptación a los juicios de carácter oral, es de señalar que se generó una variación de la víctima, residiéndola en la posición del ofendido, el cual se reconoce en el artículo 13358,, descrita como la persona que resulta perjudicada en forma indirecta, psicológica o patrimonialmente, a consecuencia de conductas consideradas como delitos en la legislación vigente. Esto tiene su base constitucional, al concatenar dichas garantías dentro del proceso penal en donde los derechos de la víctima y del ofendido están señalados en sus párrafos 3° y 4° del artículo 20, adecuándose al marco internacional de acuerdo a los Tratados Internacionales ratiicados y de sustento con el artículo 133. Esto se reieren a: 1.- Recibir desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia; 2.- Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria. La ley ijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño. En la misma secuencia de explicación, en el numeral 13559 del código antes señalado, se declaran los derechos tanto de la víctima como del ofendido.

Véase. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Última reforma publicada en el periódico oicial del Estado. Número 79 del 26 de junio de 2013. Capítulo III, La Víctima. Artículo 133. Nuevo León. 2013 p. 50 Véase. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.

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En los referentes, especíicamente al ámbito de la violencia familiar, es de analizar que también existen víctimas que llevan el mismo perjuicio y afectación que el ofendido, y por ello un punto a resaltar es la restricción de la norma procesal, que enmarca a la procedencia60 de los delitos que deriven hacia acuerdos reparatorios61, conociéndose estos como las convenciones celebradas entre el imputado y la víctima, según marcan los artículos 226 y 22762 del mismo numeral procesal, enfocándose al tema económico y patrimonial aprobadas por el respectivo juez de garantía, donde este tiene la potestad de poner in al proceso penal, bajo los siguientes supuestos: a) Solo aquellos en los que proceda el perdón de la víctima u ofendido; b) Los de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas; c) En los que admitan presumiblemente la sustitución de sanciones o condena condicional; y d) En aquellos cuya pena máxima de prisión no exceda de seis años. No obstante, es de aclarar que son exceptuadas de esta disposición: e) Los delitos de carácter sexual; f) Los cometidos en perjuicio de menores de edad; g) Los de violencia familiar. Dicha actividad procesal se basa en la facultad o autorización que la Constitución otorga a un órgano especíico para ejercer una atribución determinada a través de una función, esto de acuerdo al artículo 16, párrafo primero que señala que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En el párrafo tercero de la misma carta magna, se describe que no podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indi-

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Véase. De acuerdo al código Procesal Penal del Estado de Nuevo León. Op. Cit. Véase.Tavolari O., Raúl, Excepciones al principio de legalidad y salidas alternativas en el nuevo Código Procesal Penal, en Materiales de estudio para estudiantes, Universidad de Chile, Chile, 2000, p. 52. Íbidem. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.

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ciado lo cometió o participó en su comisión. A esto se debe agregar que con las órdenes de protección se logra el prevenir la comisión de un delito, a la vez de evitar zozobra a una posible víctima. Asimismo, deberán otorgarse por la autoridad competente, inmediatamente que conozcan de hechos probablemente constitutivos de infracciones o delitos que impliquen violencia contra las mujeres, las llamadas de emergencia, preventivas y de naturaleza civil63; estas dos últimas tendrán un plazo máximo de 30 días, aunque en las leyes no se determina cuánto tiempo debe transcurrir entre la solicitud y la conirmación de las mismas. Por lo tanto, corresponde a las autoridades jurisdiccionales competentes, valorar las órdenes y la determinación de medidas similares en sus resoluciones o sentencia con motivo de los juicios o procesos que en materia civil, familiar o penal, se estén ventilando en los tribunales competentes. A continuación se presentan los tipos de órdenes de protección, la función y procedimiento de cada una de ellas: De emergencia64. Cuando el agresor o probable responsable debe dejar el hogar conyugal, y no acercarse al domicilio laboral o de estudios de la víctima. Prohibición de intimidar o molestar a la víctima, así como a cualquier integrante de su núcleo familiar. Preventivas. Cuando se retienen o guardan las armas de fuego, o de otro tipo en posesión del agresor y se realiza un inventario de los bienes muebles e inmuebles de propiedad común. Entrega inmediata de objetos de uso personal y documentos de identidad de la víctima y de sus familiares que vivan en el domicilio; y auxilio policiaco de reacción inmediata en favor de la víctima. De naturaleza civil. Se suspende de modo temporal al agresor, el régimen de visitas y convivencia con sus descendientes; además de que se prohíbe enajenar su propiedad si se trata del domicilio conyugal, que en ese momento deberá ser

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Véase. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Vigente Cfr. Real Academia Española, Emergencia. (Del lat. emergens, -entis, emergente). 1. f. Acción y efecto de emerger.2. f. Suceso, accidente que sobreviene.3. f. Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata.4. f. Guat., P. Rico y Ven. En los hospitales, urgencias. 5. f. Guat., P. Rico y Ven. Atención médica que se recibe en la emergencia de un hospital.6. f. P. Rico. Freno de mano.de ~.1. loc. adj. Que se lleva a cabo o sirve para salir de una situación de apuro o peligro.

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posesión exclusiva de la víctima. Además, el embargo preventivo de bienes del agresor y orden de pago de la obligación alimenticia, en forma provisional e inmediata, a cargo del agresor.

6.2. Ley General de acceso de las mujeres a una vida libre de Violencia65 Por otra parte, es de señalar que si bien y tal como se ha revisado existe una serie de prerrogativas constitucionales legales y procesales en favor de la víctima, también en la secuencia de especialización de la ley se encuentra una legislación que normalmente no es invocada en el proceso penal, como lo es la Ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia66, publicada desde el año 2007; pero no fue sino hasta el año 2012 donde el resto de las normativas fueron actualizadas con el in de que su contenido fuera realmente factible para las víctimas. A partir de esta legislación, describe en su artículo 7°, Capítulo I, Título II a la violencia familiar, como: «El acto abusivo de poder u omisión intencional dirigido a dominar, someter, controlar o agredir de manera física, verbal, psicológica, patrimonial, económica y sexual a las mujeres dentro o fuera del domicilio familiar, cuyo agresor tenga o haya tenido relación de parentesco por consanguineidad o ainidad de matrimonio, concubinato o mantengan o hayan mantenido una relación de hecho».

De regreso a las órdenes de protección67, pero dentro de la ley señalada, estas mismas cumplen tener su propósito claro como actos de protección y de urgente aplicación en función del interés superior de la víctima y son fundamentalmente precautorias y cautelares, por lo que deberán otorgarse a través de la autoridad competente, inmediatamente cuando conozcan de hechos probablemente constitutivos de infracciones o delitos que impliquen violencia contra las mujeres, y a la vez serán de oicio tratándose de víctimas menores de edad o incapaces, por lo que se clasiicaban de naturaleza precautoria y cautelar.

Cfr. Art. 28. Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Texto vigente. Última reforma publicada D.O.F. 28 de enero de 2011. Cfr. Diario Oicial de la Federación publica el decreto que expide la Ley General de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia, Artículo 7, del Capítulo I. Título II. 1º. febrero de 2007. Cfr. Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Estado de Nuevo León. Órdenes de Protección Capítulo IV, artículos 18 a 24.

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Este cúmulo de reformas fueron aprobadas el 7 de mayo de 2012, por la LXXII Legislatura del estado de Nuevo León68, se agregaron a in de reconocer una serie de órdenes protectoras en favor de las personas que son víctimas de conductas de violencia familiar, su equiparable y también a lo relativo al hostigamiento sexual, señalando que en atención a la naturaleza y calidad de dichas órdenes, se hizo evidente la necesidad de contar con un procedimiento de carácter sumarísimo que atendiera la necesidad y urgencia de decretar medidas, situación determinante para su adecuada aplicación, pues a través de estas es que se permitirá garantizar y salvaguardar la integridad física y psicológica de las personas que son potencialmente sujetas de violencia por individuos que forman parte de su círculo de familia. Asimismo, las órdenes de protección de emergencia y preventivas tendrán una temporalidad no mayor de 72 horas y deberán expedirse dentro de las 8 horas siguientes al conocimiento de los hechos que las generan, dicho párrafo el Diario Oicial de la Federación en enero del 2013. Es así, que las órdenes de protección buscan favorecer y ofrecer certeza y seguridad a la víctima del delito, donde da la posibilidad de llevar un procedimiento de solicitud ante la autoridad competente69. Es, decir, en estas se requieren al órgano jurisdiccional quien tiene la función de resolver los conlictos, con el contenido de la materia constitucional misma, independientemente de la esfera de aplicación en la impartición de justicia. Por lo antes expuesto, sumando esfuerzo y trabajo en favor de las víctimas de violencia familiar, se cuenta en el Estado de Nuevo León, con el Instituto Estatal de las Mujeres, y a nivel nacional con el Instituto de la Mujer.70, de esta dependencia surge la creación de una ley llamada: «Ley del Instituto Nacional de las Mujeres», mediante esta legislación71se creó una instancia para las mujeres mexicanas, como un organismo público descentralizado de la administración pública federal, con personalidad jurídica,

Véase La incorporación de un Capítulo VI al Título Cuarto, Libro Primero del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León, denominado «Órdenes De Protección», el cual constará de los artículos 222 Bis, 222 Bis 1, 222 Bis 2, 222 Bis 3, 222 Bis 4, 222 Bis 5, 222 Bis 6, 222 Bis 7, 222 Bis 8, 222 Bis 9, 222 Bis 10, 222 Bis 11, 222 Bis 12. Entraron en vigor un mes después, tras ser publicadas en el Periódico Oicial del Estado el 15 de junio de 2012. Véase. Gamas Torruco, José. Derecho constitucional mexicano, Porrúa, 2001, México, p. 335. Cfr. Instituto de la Mujer. El 12 de enero de 2001 se publicó en el Diario Oicial de la Federación, la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres. Idem.

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patrimonio propio y autonomía técnica y de gestión para el cumplimiento de sus atribuciones, objetivos y ines. Actualmente, el Instituto Nacional de las Mujeres opera el Programa Nacional para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, 2009-2012 (Proigualdad). Este programa es especial, porque engloba las acciones de la Administración Pública Federal y establece una plataforma de líneas básicas de acción, a la vez de diseñar objetivos para garantizar los derechos humanos de las mujeres, la no discriminación, el acceso a la justicia y a la seguridad, tanto como fortalecer las capacidades de las mujeres a efecto de potenciar su agencia económica en favor de mayores oportunidades para su bienestar y desarrollo. Uno de los preceptos de la anterior creación, descansa en el señalamiento que para el logro en la igualdad entre mujeres y hombres mexicanos, es necesario contar con instrumentos legales que legitimen cada acción, como la lucha contra la discriminación, el combate a la violencia de género y el ejercicio pleno de los derechos humanos de las mujeres y niñas, garantizando una vida libre de violencia y contribuyendo a la consolidación de la democracia y a la justicia como un bien colectivo, por lo que dentro de este in se abarca salvaguardar la integridad de las personas que son objeto de la violencia, agregando a quienes se encuentren dentro del seno familiar. Es dicha instancia administrativa, donde se especializa la estrategia de las órdenes de protección, las cuales tienen de igual forma que en la legislación local, como objeto el prevenir, interrumpir o impedir la violencia, y para su expedición debe considerarse el riesgo o peligro existente, la seguridad de la víctima y los elementos con que se cuente, en tal sentido que éstas pueden ser también de emergencia, preventivas y de naturaleza civil. Las dos primeras, tienen una duración de setenta y dos horas y las órdenes de naturaleza civil serán tramitadas ante los juzgados de lo familiar, o en su caso, civiles, tal como ya se había señalado en apartados anteriores. Asimismo, en Nuevo León, el 17 de diciembre de 200372, mediante decreto número 20 se expide la Ley del Instituto Estatal de las Mujeres, que se rige bajo los principios de transversalidad, coordinación y vinculación, con el objeto de promover y fomentar las condiciones que posibiliten la no discriminación, la equidad, la igualdad de oportunidades, de trato entre los géneros, de la toma de decisiones y de los beneicios del desarrollo.

Cfr. Instituto Estatal de las Mujeres del Estado de Nuevo León. http://archivo.nl.gob. mx/?P=iem_antecedentes

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Es así, que dichas Instituciones, buscan que las condiciones jurídicas se apliquen con debida celeridad, eicacia y equilibrio, a través de un proceso justo para la víctima del delito de violencia familiar, entre otros que han aquejado por generaciones a este género. Por lo tanto, enseguida se presenta de forma representativa, la función del proceso que conlleva la naturaleza de cada una de las peticiones señaladas anteriormente: De emergencia Preventivas De naturaleza civil Temporalidad1 No mayor de 72 horas, una vez concluido el plazo pueden solici- No se especiica. tarse nuevamente justiicando el riesgo. Deberán expedirse dentro de las siguientes 24 horas al conocimiento de los hechos que las generan. Pueden ser solicitadas en forma verbal o escrita por la afectada de violencia y, en su excepción por cualquier persona, ante un estado de riesgo o cualquier otra circunstancia que impida a la mujer afectada hacerlo personalmente. Una vez radicada la solicitud, deberá ser ratiicada por la afectada en un término de cinco días naturales posteriores al momento en que haya cesado el estado de riesgo o el impedimento de la actuación directa. De emergencia2 Preventivas3 5 Actos • Desocupación por el agre- • Retención y guarda de armas sor, del domicilio conyugal de fuego propiedad del agreo donde habite la víctima, sor o de alguna institución independientemente de la privada de seguridad, indeacreditación de propiedad o pendientemente si las mismas posesión del inmueble, aún se encuentran registradas conen los casos de arrendamiento forme a la normatividad de la del mismo; materia. • Prohibición al probable resEs aplicable lo anterior a las ponsable de acercarse al doarmas punzo cortantes y punmicilio, lugar de trabajo, de zo contundentes que indepenestudios, del domicilio de las dientemente de su uso, hayan y los ascendientes y descensido empleadas para amenadientes, o cualquier otro que zar o lesionar a la víctima; frecuente la víctima; Reingre- • Acceso al domicilio en coso de la víctima al domicilio, mún, de autoridades policíauna vez que se salvaguarde su cas o de personas que auxiseguridad. lien a la víctima a tomar sus pertenencias personales y las de sus hijas e hijos; • Auxilio policíaco de reacción inmediata a favor de la víctima, con autorización expresa de ingreso al domicilio donde se localice o se encuentre la víctima en el momento de solicitar el auxilio.

No se especiica temporalidad Pueden ser solicitadas en forma verbal o escrita por la víctima o afectada.

De naturaleza civil4 • Suspensión temporal al agresor del régimen de visitas y convivencia en sus descendientes; • Prohibición al agresor de enajenar o hipotecar bienes de su propiedad cuando se trate del domicilio conyugal; y en cualquier caso cuando se trate de bienes de la sociedad conyugal; • Posesión exclusiva de la víctima sobre el inmueble que sirvió de domicilio; • Obligación alimentaria provisional e inmediata, y corresponderá a las autoridades federales, estatales y del Distrito Federal, en el ámbito de sus competencias, otorgarlas.

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De emergencia Preventivas De naturaleza civil Competencia6 Corresponderá a las autoridades federales, estatales y del Distrito Serán tramitadas ante los juzgaFederal, en el ámbito de sus competencias, otorgarlas, quienes todos de lo familiar o a falta de marán en consideración: éstos en los juzgados civiles que • El riesgo existente, corresponda7 • La seguridad de la, víctima, y • Los elementos con que se cuente. Para la emisión de estas órdenes de protección, las autoridades deberán tomas en cuenta: • El tiempo que ha durado el ejercicio de la violencia; • Los antecedentes violentos del agresor; • La gravedad del daño causado, por la violencia, • La magnitud del daño causado, y • Cualquier otra información relevante de la condición de la víctima y del agresor. Toda orden de protección que se emita, deberá constar en documento por separado, que contendrá: • Fecha, • Hora, • Lugar, • Vigencia, • Nombre de la persona a quien protege y en contra de quien se expide. • Tipo de orden: • Autoridad que la emite, haciéndose del conocimiento de las autoridades competentes y encargadas de auxiliar en su cumplimiento. Las personas mayores de 12 años de edad podrán solicitar a las autoridades competentes que los representen en sus solicitudes y acciones, a efecto de que las autoridades correspondientes puedan de manera oiciosa dar el otorgamiento de las órdenes. Quienes sean menores de 12 años, sólo podrán solicitar las órdenes a través de sus representantes legales. NOTAS 1

Véase. Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia. Publicada en el Periódico Oicial del Estado, de fecha 20 de septiembre de 2007. Art. 19. Cfr. Código Civil de Nuevo León. Capítulo IV, Titulo sexto, libro primero; de las órdenes de protección. Vigente al 22/abr/2013, capítulo IV de las órdenes de protección. Artículo 323, bis 4. Cfr. Código Civil de Nuevo León. Capítulo IV, Titulo sexto, libro primero; de las órdenes de protección. Vigente al 22/abr/2013 Capítulo IV, de las órdenes de protección. Artículo 323, bis 5. Cfr. Código Civil de Nuevo León. Capítulo IV, Titulo sexto, libro primero; de las órdenes de protección. Vigente al 22/abr/2013, Capítulo IV de las órdenes de protección. Artículo 323, bis 7. Cfr. Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia. Publicada en el Periódico Oicial del Estado, de fecha 20 de septiembre de 2007. Art. 22. Véase. Ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia. Publicada en el Periódico Oicial del Estado, de fecha 20 de septiembre de 2007. Art. 23,24. Cfr. Código Procedimientos Civiles Estado de Nuevo León capítulo VI; órdenes de protección. adicionado, P.O. 15 de junio de 2012. artículo 222 bis IV.

Cuadro 5. Elaboración propia.

De lo anterior, es de destacar que en el Estado de Nuevo León, el ministerio público es quien avala esta orden de protección, pero serán los tribunales —jueces de lo familiar, familiar oral o mixto— quienes la otorgan.

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Una vez hecha la solicitud, el juez73 resolverá de plano atendiendo a lo expresado en la misma, no pudiendo retardar su decisión, bajo pena de responsabilidad74, sin que establezca un plazo especíico. Asimismo, según indica el ordenamiento legal antes descrito, que dichas disposiciones serán decretadas de oicio tratándose de víctimas de cualquier tipo de violencia familiar, o de equiparable a la violencia familiar, o de hostigamiento sexual. En estos casos, la persona en cuyo favor se ordenen gozará de la presunción de necesitarlas, por lo cual no se requerirá la presentación de diverso medio de prueba, teniendo su sustento en el artículo 98 bis del Código adjetivo. Para solicitar lo antes mencionado, puede ser de parte de la víctima o del ofendido, a la vez del ministerio público o de los representantes legales de los menores de 12 años o incapaces en el caso determinado. Así las cosas, las órdenes de protección corresponden a un proceso en el cual la víctima de violencia familiar es protegida por el Estado75, y a partir de ahí sigue otro proceso vinculante y emergente como lo es reparar el daño causado por el agresor y recibido por la víctima. Es entonces que de acuerdo a los alcances del daño deberá atenderse como derecho constitucional inherente de toda víctima, como lo es la restauración y retribución de lo perdido por causa del delito cometido en su persona.

6.3. Norma Oicial Mexicana. Nom-046-SSA2-2005: Violencia familiar, sexual y contra las mujeres Por otra parte, no obstante la descripción legislativa y procesal, cabe otro contexto regulador aplicable a la violencia familiar, como lo es la violencia sexual y violencia contra las mujeres; en virtud que existen ordenamientos legales en México conocidas como normas oiciales mexicanas (NOM's)76.

Véase. Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso,9ª ed., Oxford, México, 2000, p. 151. Véase. Código de Procedimientos Civiles en el Estado. Artículo 222 bis 3. Adicionado, P.O. 15 de junio de 2012. Véase. Laurenzo Copello, P. El modelo de protección reforzada de la mujer frente a la violencia de género: Valoración político-criminal, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Nº 7, Universidad de Granada, 2005, pp. 2 y 3. En http://criminet.ugr. es/recpc/. Véase. En la Ley Federal de Metrología y Normalización, Nueva Ley publicada en el Diario Oicial de la Federación el 1º de julio de 1992 Texto Vigente. Última reforma publicada DOF 09-04-2012 artículo 3, fracción XI.

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Estas son disposiciones generales de tipo técnico, expedidas por dependencias, desde el marco de actividad del poder ejecutivo con el objetivo de establecer reglas, especiicaciones, directrices y características aplicables a un producto, proceso o servicio, teniendo como observancia ser de aplicación obligatoria. Dichos procedimientos reglamentados, son realizados por instancias de profesionales sobre el tema, en este caso de la violencia familiar, y corresponde a la norma cuyo criterio se centra en la atención médica de esta conducta, conocida como la NOM-046-SSA2-200577, la cual atiende a la violencia sexual y contra las mujeres, señalando la prevención y atención, a la vez de integrarse en ella el deber de la atención a casos de violencia familiar que se explica en la parte introductoria de dicha norma como: aquella que se ejerce tanto en el ámbito privado como público, a través de manifestaciones del abuso de poder que dañan la integridad del ser humano. El objetivo de ser de la norma, es la de establecer los criterios a observar en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, así como en la notiicación a la autoridad acerca de tales casos. Otro aspecto a considerar respecto a este tipo de problemática es que si bien cualquier persona puede ser susceptible de sufrir agresiones por parte del otro, es de notar que los niños, niñas y mujeres son sujetos vulnerables dada la condición física a exponerse a dicha violencia familiar y sexual, manifestándose el abuso de poder en función de la edad por lo que hace los menores, y en el caso de las mujeres, el trasfondo se encuentra en la ya admitida inequidad y el abuso de poder en las relaciones de género desde el punto de vista legislativo y jurisprudencial. Por lo tanto, la violencia contra la mujer, tanto la inligida en el seno denominado familiar, como la ejercida por extraños, está basada en el valor inferior que la cultura le otorga al género femenino en relación con el masculino y la consecuente subordinación de la mujer al hombre78. Los incumplimientos ameritan sanciones civiles, administrativas y penales, por lo que puede considerarse que el Estado proporcionará los medios

Cfr. Norma Oicial Mexicana NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención. DOF, México, 16 de abril de 2009. Cfr. LarraurI, M., Qué es una mujer. En Campillo, N., Barberá, E., Relexión multidisciplinar sobre la discriminación sexual, Nau Llires, Valencia, 1993, p. 43.

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para que la norma se cumpla, a la vez de aceptar su responsabilidad en tales acciones, por ser el primer garante de la armonía social.

6.4. Jurisprudencia de impacto sobre la violencia familiar En una última parte, pero no menos importante, se citan tesis de la Corte que destacan en algún momento el debido proceso en el delito de violencia familiar y que tienen como propósito fundar certeza jurídica, para que casos que son puestos a consideración de juzgadores, sean resueltos en igual sentido y así evitar criterios contradictorios, mismas que puedan ser resuelta por Tribunales Colegiados de Circuito, por las Salas o el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por lo tanto, es de suma importancia repasar la actividad procesal penal, y el debido proceso que lo deriva, puesto que existen criterios emitidos directamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que son punto de partida o fundamento, según sea el caso, sobre la revisión previa del in de la pena y sus formas. Una primera, es sobre un análisis y resolución jurisprudencial que señala que la violencia familiar como delito79, no se debe subsumir con el de equiparable a la violación, pues en el mismo informe se llega a la conclusión de que no es factible que se presenten estas dos conductas antisociales, ya que se expone que la conducta sancionada por el primero, no se encuentra comprendida en su totalidad en el segundo. Aunado a que los referidos tipos penales tutelan diversos bienes jurídicos, pues para estimar actualizado el delito equiparable a la violación se requiere la imposición de la cópula a un menor de trece años o mayor de edad, pero que se halle sin sentido, o que por cualquier causa no pudiera resistirse a la acción delictiva —no exigiendo una conducta reiterada— y el bien jurídico que tutela es la seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual de los menores e incapaces, lo cual resulta o bien solo resultaría agravado cuando es cometido por quienes tengan el vínculo de parentesco

Véase. No. De Registro 2000486, [J];) VIOLENCIA FAMILIAR Y EQUIPARABLE A LA VIOLACIÓN AGRAVADA. NO SE ACTUALIZA UN CONCURSO DE NORMAS QUE DEBA SOLUCIONARSE MEDIANTE EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 287 BIS, 287 BIS I Y 287 BIS II DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN.10ª Época; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro VI, Tomo1, marzo de 2012; p. 265.

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o familiaridad con los ofendidos descritos en los artículos 287 bis y 287 bis II; al tratarse otro delito como es el caso de equiparable a la violación. Lo anterior reiere acerca de la posibilidad de error al someter a juicio a un sujeto a proceso, de lo cual puede resultar impune el delito por un error procesal, lo cual se evidencia hasta la resolución a ese nivel de instancia. Otro criterio emanado de un tribunal colegiado, es el donde señala que el Estado de Nuevo León establece que el delito de violencia familiar, es un ilícito que se produce con independencia de que esa propia conducta, pueda a su vez dar lugar a la actualización de un delito diverso80. Por su parte, el artículo 306 de la legislación en cita, prevé el delito de lesiones caliicadas, establece que se aumentará la sanción prevista para el delito básico, cuando éste sea cometido por sujetos activos que tengan vínculos de parentesco o de ainidad con los ofendidos, esto es, ambos preceptos sancionan la agresión que el sujeto activo del delito lleva a cabo sobre un pasivo, con el que tenga vínculo de parentesco, entre otros. Lo antes expuesto, llevó a delimitar la interpretación mediante el principio de non bis in ídem, que bajo la óptica de Trayter81, ésta posee un doble signiicado: «De una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción (Vertiente material). Por otra, es un principio procesal en cuya virtud un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o si se quiere, no dos procesos con el mismo objeto».

Es así en que la misma tesis, proporciona un aseguramiento de que se cumpla con la responsabilidad del sujeto activo por los delitos accionados contra la víctima y que otros delitos como son las lesiones en sus dos modalidades y que estas pueden llegar hasta convertirse en homicidio doloso o culposo, ofreciendo certeza a la víctima, pues cada acción tiene una reacción prevista en el ordenamiento jurídico considerando que se acompañan a un delito otras modalidades delictivas.

Véase Número de registro [TA]; VIOLENCIA FAMILIAR Y LESIONES EN AGRAVIO DE UN PARIENTE. CUANDO CON LA MISMA CONDUCTA SE ACTUALIZAN AMBOS DELITOS, NO PUEDE CONSIDERARSE AGRAVADO EL SEGUNDO, EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, enero de 2007. p. 2391. Cfr. Trayter, Juan Manuel, Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 191.

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Es de agregar otra interesante tesis82, la cual señala a la autoridad del juez, ya que según la legislación del estado de Tlaxcala, en el artículo 8°, tercer párrafo, del Código de Procedimientos Penales del Estado antedicho, adicionado mediante el decreto publicado en el Periódico Oicial de la entidad el 20 de mayo de 2004, al prever que el Juez que conozca de la causa penal, vigilará el cumplimiento de las medidas protectoras a las víctimas de violencia familiar y ordenará la destitución del agente del Ministerio Público que haya conocido de la investigación en caso de no cumplir con las obligaciones de protección a dichas víctimas; contenido que transgrede el referido artículo 14 constitucional, pues no le garantiza una debida audiencia, ni una defensa adecuada, traduciéndose en la posibilidad de destitución por parte del juez de la causa. Lo que es de relevancia, es que si bien el juez excede la potestad al decretar una destitución, lo que en su caso le corresponde al procurador de justicia, con ello se pueden dar actuaciones arbitrarias y confusas dejando en indefensión a la víctima, lo que conlleva a una serie de defectos, donde es preciso en estos casos, de una revisión en la actividad procesal que no abandone el deber ser y hacer en casos de la atención a la violencia en la familia.

7. CONCLUSIÓN Una primera percepción posterior a lo expuesto en este capítulo, es que la familia vista como eje central y rol preponderante en nuestra sociedad, se ha visto históricamente envuelta en desavenencias internas que afectan el orden mismo de su constitución, teniendo como consecuencia a la violencia familiar. Es ahí, en el contexto de la violencia intrafamiliar, donde las codiicaciones adjetivas para la atención a dicho delito no han sido claras, y por ello, en un afán de perfeccionamiento, han tenido que seguir una línea de desarrollo y mejora legislativa, como lo es la Ley de Atención Acceso a las

Véase. No. De Registro 174570, [TJ]; VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. EL ARTÍCULO 8o., TERCER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE TLAXCALA, ADICIONADO MEDIANTE EL DECRETO PUBLICADO EN EL PERIÓDICO OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 20 DE MAYO DE 2004, VIOLA LAS GARANTÍAS DE AUDIENCIA Y DEFENSA ADECUADA.9a. Época; Pleno 86/2006; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIV julio de 2006; p. 820.

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Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es donde tuvieron que especiicarse la conceptualización de la órdenes de protección. Otra vía de subsanar los errores, ha sido desde la plataforma de la administración pública federal, que en lugar de retroalimentar al poder legislativo, ha tenido que resolver las omisiones legislativas por medio de la emisión de normas de operación en especíico. Un aspecto más a observar, es que si bien en el caso de la violencia familiar, y como aplicación del principio de oportunidad expresa la excepción de realizarse un acuerdo reparatorio al delito, en dichos casos la o las víctimas esperan una justicia pronta y expedita, la cual legalmente solo se reiere a una atención médica y psicológica de urgencia, constitucionalmente hablando, pero olvida otra esfera, como lo es la de tipo económico, generando con ello otra indefensión, puesto que lo anterior tendría que promoverse por la vía civil o familiar, dependiendo de la especialidad procesal, lo que si bien es de tipo sumario, implicaría que se requiriese de un representante legal que realizaría el trámite correspondiente, a la vez de correr de los términos de aplicación por parte de la autoridad. Es así, que en el delito de violencia familiar83, dada la evolución y la inclusión en ordenamientos jurídicos de México, esto conlleva una clara consecuencia jurídica, pues estas, por ser provenientes de un daño a los integrantes de una familia, representan una afectación a la sociedad. Bajo este precepto, se deben volver más fuertes los motivos que impliquen penas dirigidas a atacar estas conductas, para con ello se retraigan a los posibles victimarios de los delitos en la medida que son contrarios al bien público, tanto como de los estímulos que inducen a cometerlos. Es entonces por ello que en ese contexto debe versarse la proporcionalidad entre el delito y la pena. En dicho sentido, el delito84 puede dar lugar a la aplicación de una pluralidad de consecuencias jurídicas, cada una de las cuales estará vinculada a aquellos datos o circunstancias fácticas y normativas que perteneciendo al sustractor fáctico unitario del suceso, coniguren dentro de él, una uni-

Véase. Grossman, C.P. et al. Violencia en la familia, la relación de pareja, aspectos sociales, psicológicos y jurídicos 2ª ed., Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1992, p. 68. Véase. Beccaria C., De los delitos y de las penas, estudio introductorio de Sergio García Ramírez, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 225; Véase. Entre otros García M. (Coord) Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo código penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 29 y ss.

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dad parcial del suceso susceptible de ser entendida como una unidad autónoma de sentido y por lo tanto de valoración jurídica especíica. Ante esto, es de señalar a un actor quien tiene una posición muy importante en el nuevo sistema penal acusatorio, siendo el Juez de Control85, ya que tiene su razón de ser en virtud que desde una perspectiva doctrinaria se puede señalar su participación en la necesidad de superar requerimientos, pero aun así no posee la potestad de inluir hacia más allá de lo establecido precedentemente, en virtud que el sistema de justicia penal garantista actual tiene que ver más con el desarrollo práctico, centrándose así en las garantías del imputado. Lo anterior no debe reprimirse, en razón de la historia desarrollada por los jueces tradicionales en materia penal que llevaron a cabo graves y frecuentes acuerdos y resoluciones, provocando con ello un sinnúmero de la Corte donde se admitía la vulneración de los derechos del acusado. Es por ello, que en atención a las víctimas, a este operador de impartición de justicia le debería ser dable el ejercer una potestad de seguridad económica de la o las víctimas de violencia familiar. Tal y como se manifestó anteriormente, por lo que respecta al imputado, la reforma procesal penal se centra en el trato que debe dársele, reconociendo dos principios reguladores los cuales se comprenden y sustentan en el Artículo 20 constitucional, parte A, fracciones I y V, donde se describe entre otros que el objeto del proceso penal es el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen, pero de tal forma que la parte acusadora sea la responsable de presentar las pruebas conducentes para demostrar la culpabilidad que corresponde. Algo no menos importante, se describe en el inciso b) fracción I, donde establece que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa, lo cual apremia al juez de control a dejar las situaciones como están en beneicio de este, más que de las posibles víctimas, a la vez que propicia en el juzgador el limitarse a leer el código penal y el de procedimientos penales, sin hacer la revisión correspondiente a leyes especíicas, ni a norma oiciales, difundiendo la responsabilidad mediante la aclamación de las partes, cuando es menester velar por la seguridad de los ciudadanos.

Cfr. Martínez Cisneros, Germán, El juez de control en México, un modelo para armar. Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 27, México, 2009, p. 183.

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Es por lo tanto, que existe aún más la necesidad de atención al delito de violencia familiar, que aunque se puede considerar se ha logrado un gran avance en la integración de leyes que lo regulan, con leyes pertinentes que blindan la protección a la víctima, y por otro lado nuestra Carta Magna ampara que una vez que se dé la apertura al procedimiento, se otorguen las garantías del inculpado, logrando así la facilidad y el acceso a los órganos encargados de impartir justicia, no se han logrado todos los objetivos hacia la armonía social. Siendo así, el Estado debe seguir dando un seguimiento a la acción del servidor público especializado en los casos de violencia familiar, en la consecución de la capacitación mediante cursos y seminarios, con el in de prestar un servicio profesional tanto a víctimas como agresores. Asimismo, es necesario continuar trabajando sobre el tema de la violencia familiar, revisando y evaluando los avances logrados, la eicacia en el debido proceso, las medidas administrativas y legislativas que se han aplicado, los avances en la modiicación de patrones culturales que aún permiten la existencia de estereotipos y prácticas violentas y discriminatorias; avanzando en el estudio e investigación sobre el fenómeno de la violencia intrafamiliar en nuestro país y analizando los obstáculos que impidan o puedan impedir tanto la disminución de casos de violencia familiar, como la erradicación de la misma. Y una última consideración en este capítulo, es en el mismo sentido del deber, en extender el reforzamiento hacia las medidas relativas en la difusión de información en materia de violencia familiar, considerando los dispositivos de auxilio existentes en nuestra legislación y sobre todo, el cumplir con los preceptos constitucionales en el campo de la justicia, que indican que en todo proceso imperen mecanismos y procedimientos justos, expeditos y eicaces, aplicando a estos, el debido proceso en los casos que involucren al delito de violencia familiar.

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Convención de Belém Do Pará, aprobada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994. Véase Resolución AG/DOC.3115/94. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de las Naciones Unidas, La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, Artículo 16.3, 1948. Estatuto de La Corte Interamericana de Derechos Humanos aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979. 2007. Institutos Instituto de la Mujer. El 12 de enero de 2001 se publicó en el Diario Oicial de la Federación, la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres. Instituto Estatal de la Mujer en Nuevo León. En Nuevo León, el 17 de diciembre de 2003, mediante decreto número 20 se expide la Ley del Instituto Estatal de las Mujeres, Desarrollo Integral de la Familia de Nuevo León. Consulta electrónica Fellini, Zulita, La Culpabilidad como Presupuesto de la Pena. En Derecho Penal Online, Revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea, citado el 25 de noviembre de 2008. Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam.com Laurenzo Copello, P. El modelo de protección reforzada de la mujer frente a la violencia de género: Valoración político-criminal, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Nº 7, Universidad de Granada, 2005, pp. 2 y 3. En http://criminet. ugr.es/recpc/. Luaces, Gutiérres, Ana y Vázquez González, Carlos, La respuesta del derecho penal español ante la violencia doméstica, Revista de derecho privado, Biblioteca Jurídica Virtual. Disponible en Internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/ cont/13/dtr/dtr6.htm; p. 13 (Consultado 24 marzo, 2015). Morales Hernández, María Rocío, El delito de violencia familiar, aspectos procesales. México, 2006, p. 795. Consultado a través de: www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2288 Consultado, con fecha 2 diciembre, 2013. Programa Sectorial de Seguridad Pública 2012-2015 p. 38, La violencia familiar en el estado de Nuevo León para el año 2011 ha presentado una tendencia a la alza con un total de 8 mil 744 casos en relación al año 2010 en el cual se presentaron 7 mil 910 casos, analizando un periodo de tres años (2009, 2010 y 2011). Consultado el 22 enero 2014 en http://www.nl.gob.mx/pics/pages/programas_sectoriales_base/ps_seguridad_publica_2010 2015_2.pdf Van Den, Dooren, Sebastián, «La Pena (medida) propia del estado de control de los peligros». Un ensayo sobre la función política de la prisión preventiva, En Derecho Penal Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea), citado el 25/11/2008. Disponible en Internet: http://www.derechopenalonline.com

El debido proceso en los procedimientos administrativos MIRIAM M. IVANEGA SUMARIO: 1. Debido proceso y tutela judicial efectiva. El alcance a los procedimientos administrativos; 2. Debido proceso adjetivo y sustantivo; 3. Breve referencia a la legislación nacional argentina; 4. Las llamadas faltas objetivas o de plano en el procedimiento administrativo y la afectación del debido proceso; 5. La reformatio in pejus; 6. Derecho disciplinario y derecho penal. Los efectos del debido proceso.

1. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. EL ALCANCE A LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS La identiicación del derecho al debido proceso con la tutela judicial efectiva, es atribuida a la inluencia de la jurisprudencia y doctrina española, criterio que ha sido cuestionado en virtud que aquel derecho rige en todos los procesos y procedimientos arbitrales, disciplinarios, militares, etcétera, mientras que la tutela judicial efectiva se restringe a los procesos jurisdiccionales. En apoyo a este enfoque, se sostiene que la jurisprudencia internacional europea e interamericana reconoce el debido proceso como un derecho que protege a todo justiciable en todo proceso y procedimiento1. Coincidimos con este enfoque, entendiendo que en una relación género-especie, el debido proceso comprende el derecho al proceso —y, por ende, a la tutela judicial efectiva— y el derecho en el proceso, lo que implica el conjunto de garantías que lo protegen en la defensa de sus otros derechos. Ahora bien, estos criterios deben ser considerados no sólo respecto del procedimiento administrativo general, sino de todo procedimiento que

Prats, Eduardo Jorge, Derecho Constitucional, Vol. II, Santo Domingo, Ius Novum, 2012, 2ª edición. También: Muñoz (h.), Ricardo Alberto La tutela administrativa efectiva, LA LEY 2012-B, 919.

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aplique un órgano administrativo e incluso de los que se desarrollen en los órganos legislativo y judicial2. El contenido de estas garantías procesales es objeto de continuo análisis por parte de la Comisión y la Corte IDH3. Este Tribunal viene reconociendo que aquellas se presentan tanto en procesos en los que se deinan responsabilidades penales, como en otros de índole judicial o administrativo. Los principios de jurisdiccionalidad, contradictorio, inviolabilidad de la defensa, publicidad del proceso e impugnación o revisión son, a ese tenor, entendidos como garantías. En consecuencia, todos los órganos estatales deben cumplir con el debido proceso legal tanto en el ejercicio de funciones jurisdiccionales como administrativas y legislativas4. Ingresa en esos cánones de interpretación la ejecución de las sentencias, como lo sostuvo aquella Corte en el caso «Furlan y familiares vs. Argentina», del 31 de agosto de 2012, al reiterar que el procedimiento de ejecución de las sentencias debe ser regido por los estándares especíicos que permitan hacer efectivos los principios, inter alia, de tutela judicial, debido proceso, seguridad jurídica, independencia judicial y Estado de Derecho. En coincidencia con el TEDH insiste en que, «para lograr plenamente la efectividad de la sentencia, la ejecución debe ser completa, perfecta, integral y sin demora»5.

Canosa, Armando, «El debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo», en Procedimiento y proceso administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, p. 50. Opiniones Consultivas Nº OC-11/1990 (supra nota Nº 2, p. 28) y Nº 17/2002 sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Casos: «Tribunal Constitucional c/Perú», sentencia del 31 de enero de 2001, Serie C-Nº 71, p. 70; «Baena, Ricardo y otros c/Panamá», sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C-Nº 75, p. 125; «Ivcher Bronstein c/Perú», sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C-Nº 74, p. 103. «Claude Reyes y otros c/Chile», sentencia del 19 de setiembre de 2006, Serie C-Nº 151, pp. 120 y 122. Cita como referencia: caso «Mejía Idrovo c/Ecuador», párrafo 105, citando TEDH, caso «Cocchiarella c/Italia» (Nº 64886/01), «G.C.», sentencia del 29 de marzo de 2006, párrafo 89, y caso «Gaglione y otros c/Italia» (Nº 45867/07 y otros), sentencia del 21 de diciembre de 2010. Final, 20 de junio de 2011, párrafo 34. A la luz de la jurisprudencia consolidada del TEDH, el retraso en la ejecución de la decisión de justicia puede constituir una violación del derecho a ser juzgado dentro un plazo razonable protegido por el Artículo 6º, párrafo primero de la Convención Europea de Derechos Humanos, ya que dicha ejecución «debe ser considerada parte integral del proceso a los ines del Artículo 6º».

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Con sustento en el Artículo 25.2.c) de la Convención Americana, consideró que el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos de ejecución sean accesibles para las partes, sin obstáculos ni demoras indebidas, a in de que logren alcanzar su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Y para asegurar la puntual ejecución de las sentencias, la necesidad de que no exista interferencia por los otros poderes del Estado6, garantizándose el carácter vinculante y obligatorio de las decisiones de última instancia. Bajo esta óptica y con relación al procedimiento administrativo, la exigencia de un control judicial sustantivo posterior de las decisiones administrativas no releva a los órganos de la Administración de cumplir las reglas adjetivas del debido proceso, por lo que coincidimos en que la violación de ella no resulta susceptible de ser saneada posteriormente7. Es decir, rechazamos la llamada «teoría de la subsanación».

2. DEBIDO PROCESO ADJETIVO Y SUSTANTIVO Respecto entre ambo, la doctrina argentina considera que el primero está conformado por los procedimientos judiciales o administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa —referidas a la libertad individual— sea formalmente válida, mientras que el debido proceso sustantivo se vincula con una garantía de ciertos contenidos o materia de fondo justos8. En este último, se destaca la razonabilidad como principio de validez universal, aplicable tanto al legislador, como al administrador, al juez, e incluso a particulares, que se incorpora a nuestro derecho como garantía, por vía del derecho norteamericano, como parte del debido proceso en sentido sustantivo9.

Con cita del caso «Mejía Idrovo c/Ecuador», párrafo 106. Cfr. Comité Consultivo de Jueces Europeos, Opinión Nº 13 (2010), On the role of judges in the enforcement of judicial decisions, Conclusiones. Caso «Matheus c/Francia», párrafo 58 y siguientes. Ver, en ese sentido, Thea, Federico C., «Las garantías del debido proceso en la toma de decisiones públicas», en LL Suplemento de Derecho Administrativo, pp. 15/17. Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, Astrea, 1970, pp. 11/12. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo I, Buenos Aires, p. VI-28.

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El concepto «adjetivo» en comparación con las Enmiendas V y XIV de la Constitución americana se refería a determinadas notas: a) juicio oral; b) prohibición de hacer declarar a una persona contra sí misma en causas criminales; c) obligación del instructor de carear al acusado con los testigos; d) prohibición de juzgar dos veces al mismo individuo por el mismo acto; e) prohibición de afectar derechos individuales por leyes retroactivas; f) obligación de establecer formalidades de notiicación y audiencia al procesado en todo juicio o procedimiento contencioso penal, civil o administrativo10. Los Artículos 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incluyen una serie de garantías procesales, acceso a la jurisdicción, intervención del juez natural, independiente e imparcial, presunción de inocencias, igualdad y equidad, inviolabilidad de la defensa en juicio y decisión justa. Se trata de una garantía irrenunciable que no queda satisfecha por el cumplimiento de meros formalismo exigidos por el derecho de defensa. Por el contrario, su utilidad reviste la misma importancia que aquél. Ello implica que las decisiones de la autoridad pública deben estar debidamente fundadas y ajustadas a parámetros mínimos de razonabilidad. Bajo ese marco, se entiende que el objetivo del debido proceso legal es que el individuo pueda proteger de manera efectiva y eicaz sus derechos. «Es decir, el proceso tiene que ser idóneo para el ejercicio y goce de los derechos. La consecución de este propósito debe guiar la interpretación de cada una de las garantías procesales que lo integran»11. El debido proceso adjetivo ha sido entendido con un enfoque amplio, al comprender el respeto de las distintas normas de la Constitución Nacional a las que debe ajustarse el órgano administrativo, esto es, implica la adecuación del accionar de la Administración a los postulados de la Ley Fundamental. En ese sentido, la Administración pública debe ajustar sus procederes de forma y de fondo a lo que marcan las normas superiores de la Constitución Nacional, para lograr la observancia plena del debido proceso administrativo, que aparece como una categoría o, si se quiere, como una especie del género debido proceso12.

10 11 12

Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, op. cit., p. 26. Thea, Federico C., op. cit., p. 14. Barra, Rodolfo C., Contrato de Obra Pública, Tomo II, Buenos Aires, Ábaco, 1986, p. 669.

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Gordillo explica que, desde el punto de vista adjetivo, el debido proceso legal se reiere al derecho a ser oído dado que el particular necesita conocer las actuaciones —derecho a la vista y fotocopia de un expediente— hacerse asistir o representar por letrado, ofrecer y producir prueba de descargo, controlar la producción de la prueba de cargo y de descargo, alegar sobre ella, presentar escritos, etcétera. Todo ello en forma previa al dictado de la resolución sobre los derechos o intereses que afectan o puedan afectar a la persona de la que se trate. Comprende también el derecho a que la decisión que se dicte sea suicientemente motivada, resuelva todas las cuestiones propuestas y no resuelva las cuestiones no propuestas, se haga cargo de los principales argumentos del interesado, entre otras cuestiones. Estos recaudos de validez del acto administrativo pueden igualmente ser encuadrados dentro de la garantía del debido proceso en sentido sustancial, o garantía de razonabilidad13. Esas dimensiones del debido proceso no están desvinculadas. La concepción de que el cumplimiento de todas las garantías en un proceso es ajeno a la justicia o injusticia de una sentencia, es criticada en el entendido de que esa separación llevaría a que tal garantía se convierta en ilusoria. Como señala la Corte IDH, no son efectivos los recursos que, «por las condiciones generales del país o por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios»14. Por ello, de nada serviría garantizar el acceso a la justicia, que su tramitación fuera regular, si la decisión inal es absurda, arbitraria o contraria a los valores superiores o derechos fundamentales. Es decir, no resulta posible que las garantías procesales sean aplicadas o interpretadas con abstracción de la dignidad humana, la igualdad, etcétera. En deinitiva, el respeto por el debido proceso sustantivo implica una decisión conforme a un mínimo de justicia material (respeto por los valores superiores del ordenamiento, derechos fundamentales y bienes jurídicos protegidos constitucionalmente) y conforme a la equidad15. Por último, una breve referencia a los recursos administrativos como derecho de los ciudadanos frente a decisiones adversas. El Artículo 8.2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos establece ese derecho en los casos de personas inculpadas de un delito, pero en la línea argumental

14 15

Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo I, op.cit, pp. VI-30/31. Opinión Consultiva Nº OC-9/1987, del 6 de octubre de 1987. Prats, Eduardo Jorge, Derecho Constitucional, Vol. II, op. cit., pp. 276/277.

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que ha venido sosteniendo la Corte IDH es indudable que los efectos de esa tutela trascienden el ámbito judicial-penal. En el procedimiento administrativo, la discusión se centra en la exigencia del «agotamiento de la vía administrativa» como condición previa y «fatal» al acceso a la justicia, condicionamiento que meritó un nuevo análisis entendiéndose que los recursos administrativos no deben servir para impedir la llegada a la justicia, por eso han de conigurar una opción para el ciudadano. Exigir como requisito judicial previo la interposición de un recurso o reclamo infringe el Artículo 29, inc. a) de la Convención Americana, «en tanto se interpreta una garantía (recurso administrativo efectivo) para desconocer otra garantía (recurso judicial efectivo)»16.

3. BREVE REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN NACIONAL ARGENTINA La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (N° 19.549), contempla el debido proceso adjetivo, en el artículo 1°, inc. f), dividiéndolo en tres subprincipios, cuyo contenido se ha visto reinterpretado a partir de la transparencia y la publicidad de los actos de las autoridades públicas. – El derecho a ser oído. La vista de las actuaciones Concreción del principio de transparencia pública, subyace en el derecho a ser oído la publicidad, el acceso a la información pública y la participación ciudadana. Es un verdadero derecho fundamental procesal, es el «derecho al contradictorio» que involucra los derechos a ser informado en el transcurso del procedimiento, a impugnar los actos administrativos, a participar en la formación de reglamentos. Es decir, traduce la idea de que «Administración escucha al ciudadano»17. Comporta la recepción plena del derecho de defensa constitucional y su proyección en el procedimiento administrativo implica que la defensa deba ser oportuna, entendiéndose como tal en forma previa al dictado del acto y también a posteriori en la etapa recursiva. Incluso ha de extenderse a todo aquel que, no siendo parte originaria del procedimiento, sea citado o

Gutiérrez Colantuono, Pablo, Administración pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pp. 227/228. Prats, Eduardo Jorge, Derecho Constitucional, Vol. II, op. cit., pp. 360/361.

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se presente en forma espontánea, cuando se estime que el acto a dictarse puede afectar sus derechos18. Asimismo, este subprincipio se relaciona con la publicidad y con ella, la vigencia del instituto de «la vista», es decir, el acceso irrestricto al expediente administrativo por parte del interesado. La vista tiende a asegurar al particular el derecho al debido proceso legal adjetivo (como garantía) y el control preventivo de legalidad que asegura el in del interés público que persigue como objetivo inmediato y directo de la actividad administrativa, desde el punto de vista del régimen exorbitante o de la justicia legal19. Por eso, no es mera formalidad: debe involucrar la leal información, a efectos de resultar posible una participación útil20. El artículo 38 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo (aprobado por el Decreto Nº 1.759/1972 —t.o.1991—) instituye esta igura. Salvo las excepciones y limitaciones legales debidamente justiicadas por la Administración, solicitada la vista, debe ser concedida en forma automática, sin que quepa discrecionalidad alguna en ese sentido21. Tienen legitimación para peticionar en ese sentido, la parte interesada en el expediente administrativo, su apoderado o letrado patrocinante. En virtud de esa normativa, la Procuración del Tesoro de la Nación ha denegado el otorgamiento de vista a quien no acreditó un interés legítimo, considerando que si la pretensión de la interesada se hallaba desprovista de tutela directa en el ordenamiento jurídico, la posibilidad de acceder a su solicitud revistaba el carácter de atribuciones discrecionales de la Administración inherentes a la organización del servicio a su cargo22. En cuanto a los terceros, se hace necesario considerar si el acto administrativo que se dicta puede afectar sus derechos. En este supuesto, correspondería acceder a un pedido de vista de las actuaciones para evitar que se dicte una resolución que pueda ser oponible a ellos sin su intervención23.

19 20

21 22 23

Canosa, Armando, «El debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo», op. cit., p. 58. Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) Dictámenes: 245:84 y 247:564. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo I, op. cit., p. IV-5. Ib. PTN, Dictámenes: 201:179; 206:328. Sobre la vista en los contratos administrativos, ver Ivanega Miriam M., «Instrumentos de participación ciudadana en la formación de los contratos administrativos», Revista

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En el procedimiento administrativo general, las limitaciones que obstaculizan el ejercicio de este derecho están contempladas en el citado Reglamento, que prevé la negativa cuando las actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, hayan sido declarados reservados o secretos mediante decisión fundada24. Es indudable que la resolución que se dicte en esa dirección debe estar debida y suicientemente motivada, a efectos de evitar un uso abusivo que implique la violación del debido proceso. La declaración de reservadas, secretas o conidenciales deben ser situaciones excepcionales y justiicadas en razones de interés público, de interpretación restrictiva25. La caliicación de reservado no puede recaer sobre piezas del expediente que puedan impedir de un modo directo el derecho de defensa. Es paradigmático el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Oxley», donde el Procurador General de la Nación, a cuyo dictamen remitió la Corte, sostuvo: «En la esfera de la seguridad parece propio que prime el secreto y el sigilo, más en el del natural proceder administrativo es principio esencial e insoslayable de nuestro sistema republicano el de la publicidad de los actos […]. El agente público —el ciudadano en general— debe estar siempre salvaguardado de arbitrariedad […] y nunca puede ver frustrado su legítimo derecho por acusaciones o declaraciones abstractas y mucho menos secretas, respecto de las cuales no puede defenderse, pues ello implicaría exponerlo a posibles abusos de la autoridad pública que quedarían al margen de todo control»26. Sin perjuicio de esta normativa, la interpretación del contenido del principio de transparencia, obliga a ijar nuevos horizontes tanto respecto de la exigencia de la legitimación, como del alcance del subprincipio aquí tratado. En ese sentido, la vigencia del acceso a la información —que implica los derechos a requerir, consultar y recibir información pública27— impide el

24 25 26 27

de Desarrollo Público, Contratos Administrativos II, Rubinzal Culzoni, 2007-2. PTN, Dictámenes: 234:426. PTN, Dictámenes: 114:166; 192:24; 222:86. Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), Fallos: 306:370. En la República Argentina, el Decreto Nº 1.172/2003, emanado del Poder Ejecutivo Nacional, es una norma que deine al acceso a la información como una instancia de participación ciudadana por la cual toda persona ejercita su derecho a requerir, consultar y recibir información.

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ocultamiento de las formas en que los funcionarios ejecutan sus obligaciones legales y constitucionales28. Este derecho es constitutivo de la libertad de expresión, forma parte del derecho a peticionar ante las autoridades y deriva del sistema republicano de gobierno. Son numerosos los instrumentos y decisiones internacionales que lo consagran. Por ejemplo, la Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada y ratiicada por la República Argentina mediante Ley N° 24.759); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada y ratiicada por la Ley N° 26.097); la Declaración de Chapultepec adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión —México, 1994—; los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información; la Declaración y el Plan de Acción de la Cumbre de las Américas de Quebec de 2001; la Declaración de la Cumbre de las Américas de Nuevo León de 2004. La Asamblea General de las Naciones Unidas también dictó diversas disposiciones sobre «Acceso a la Información Pública: Fortalecimiento de la Democracia»: AG/Res. 1932 (XXXIII-O/03) del 10-6-2003; AG/ Res. (XXXI V-O/04) del 8-6-2004; AG/Res. 2121 (XXXV-O/05) del 7-62005; AG/Res. 2252 (XXXVI-O/06) del 6-6-2006; AG/Res. 2288 (XXXVIIO/07); y AG/Res. 2418 (XXXVIII-O/08) del año 2008. La CorteIDH considera que la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su Artículo 13 protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información con el control estatal29. Integrante de la libertad de pensamiento y de expresión, esa Corte termina consagrando el principio de la «máxima divulgación», el que en palabras del Tribunal, establece la presunción de que toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones. – El derecho a ofrecer y producir prueba El derecho a la prueba es insoslayable en todo proceso o procedimiento, pues a través de los medios probatorios que se aportan, las airmaciones de las partes pasan a ser certezas30.

29 30

Ver Ivanega, Miriam M., «La participación y el control ciudadano en los procesos de formación y ejecución contractual», en AA VV, Cuestiones de Contratos Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2007; y PTN, Dictámenes: 247:564. Caso «Claude Reyes y otro c/Chile», decisión del 19 de septiembre de 2006. Prats, Eduardo Jorge, Derecho Constitucional, Vol. II, op. cit., pp. 347/349.

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El particular tiene derecho a probar los hechos que sustenten tácticamente su pretensión y la Administración deberá producir la prueba que resulte necesario para el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, todo ello conforme al artículo 1°, inc. f) de la Ley Nº 19.549 y el artículo 48 de su Reglamento31. Abarca diversas facultades: el derecho a que el procedimiento se abra a prueba, a proponer los medios de prueba, que éstos sean admitidos, a que la prueba sea practicada en tiempo oportuno y objeto de valoración por parte de quien decide, a controlar su producción y presentar alegatos. Rige en este ámbito la doctrina del «fruto del árbol venenoso» de la Suprema Corte de Estados Unidos (casos «Siverthorne Lumber Co v/United State» —251 U.S. 385, 1920— y «Brown v. Illinois» —422 U.S. 590, 1975—). Las Constituciones de Colombia, Portugal y República Dominicana establecen la nulidad de toda prueba obtenida violando la ley. – El derecho a ofrecer y producir prueba. Derecho a una decisión fundada La obligación de fundar las decisiones administrativas, encuentra su base constitucional en el citado principio de transparencia y en el derecho a peticionar; por lo tanto, se trata de una exigencia que trasciende la esfera particular del procedimiento. Insistimos en que es un deber de la Administración pronunciarse en forma clara, precisa, coherente, expresando la relación entre la causa, la inalidad y el objeto, privilegiando la verdad material y los principios generales del derecho. Por ello, la equidad, la razonabilidad, la buena fe, encuentran su concreción en el acto que decide sobre la petición y los derechos del particular.

4. LAS LLAMADAS FALTAS OBJETIVAS O DE PLANO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA AFECTACIÓN DEL DEBIDO PROCESO La aplicación de una sanción disciplinaria se sujeta a que se sustancie un procedimiento administrativo destinado a investigar la actuación del agente, en el cual se garantice el derecho de defensa y, más especíicamente, el derecho al debido proceso adjetivo. También, durante el transcurso

Ver PTN, Dictámenes: 236:91.

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del procedimiento deben efectivamente quedar demostradas las conductas que, apreciadas objetivamente, coniguran una concreta violación de deberes y obligaciones a cargo del agente y que, por ende, justiican el reproche disciplinario32. En este orden de ideas, los presupuestos que conforman el debido proceso constituyen una exigencia de la validez constitucional del sumario disciplinario. De allí que durante su desarrollo deben efectuarse todas las actuaciones que posibiliten el ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna, incluyendo la impugnación de las decisiones adoptadas. Así, se concretarán las garantías sustanciales y procesales para la protección de los derechos fundamentales y las libertades de los empleados públicos33. El objetivo fundamental de este principio es la defensa y preservación del valor material de la justicia y, en consecuencia, debe sujetarse a los procedimientos previamente establecidos ajenos al arbitrio de la Administración. En el caso de los procedimientos disciplinarios, este contenido traduce una protección al agente público de eventuales conductas abusivas de las autoridades administrativas34. Por estas razones, insistimos en la inconstitucionalidad de las denominadas «faltas objetivas», también llamadas «de plano», que consisten en conductas irregulares que se coniguran automáticamente de reunirse los extremos legales (caso de las inasistencias injustiicadas) y que dan lugar a una sanción automática, sin previa instrucción sumarial35.

34 35

CACAyTCBA, «Zito, Mabel Noemí c/GCBA s/revisión de cesantías o exoneraciones de emp. pub.», del 10-7-2009. Mejía Acosta, Karolina y Mejía Ossman, Jaime, Temática jurisprudencial del proceso disciplinario, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2009, pp. 244/245; con cita de jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana; entre otros, Sentencia C-095, del 18 de marzo de 1998; C-556, del 31 de mayo de 2001; y C-641, del 13 de agosto de 2002. Ibidem. Ponemos como ejemplo el Artículo 35 de la Ley Nº 25.164, que establece: «La aplicación de apercibimiento y suspensión hasta el máximo de cinco (5) días, no requerirá la instrucción de sumario. Las suspensiones que excedan de dicho plazo serán aplicadas previa instrucción de un sumario, salvo que se funden en las causales previstas en los incisos a) y b) del Artículo 31. La cesantía será aplicada previa instrucción de sumario, salvo que medien las causales previstas en los incisos a), b) y c) del Artículo 32». El Artículo 31, incs. a) y b) hace referencia a: «a) Incumplimiento reiterado del horario establecido. b) Inasistencias injustiicadas que no exceden de diez (10) días discontinuos en el lapso de doce meses inmediatos anteriores y siempre que no coniguren abandono de tareas». Y el Artículo 32, a los casos de: «a) Inasistencias injustiicadas que excedan de 10 (diez) días discontinuos, en los 12 (doce) meses inmediatos ante-

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Entendemos que, en todos los casos en los que un agente público es pasible de una sanción, debe permitírsele el ejercicio de su defensa, máxime si está frente a una medida expulsiva. La coniguración «automática» de la irregularidad que conlleva una aplicación directa de la sanción no puede ir en menoscabo de los derechos individuales, debiéndose reconocer, como mínimo, la posibilidad de que el infractor tome conocimiento previo de los hechos y conductas imputables y, en su caso, presente un descargo brindando las explicaciones que estime pertinentes. En concordancia con ello, «antes del dictado de la sanción expulsiva, si bien no era necesaria la instrucción de un sumario administrativo […], sí lo era correr una vista al agente para permitirle efectuar su descargo […]. El derecho a ser oído y a producir pruebas de descargo, considerados como aspectos fundamentales de la garantía de la defensa, deben ser aplicados e interpretados razonablemente […], de lo que se sigue que debe darse al interesado la oportunidad de expresar sus razones antes de la emisión del acto administrativo»36. Creemos aplicable, lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la República Argentina, en el sentido de que las normas sustanciales de la garantía de la defensa deben ser observadas en toda clase de

riores. b) Abandono de servicio, el cual se considerará consumado cuando el agente registrare más de cinco (5) inasistencias continuas sin causa que lo justiique y fuera intimado previamente en forma fehaciente a retomar sus tareas. c) Infracciones reiteradas en el cumplimiento de sus tareas, que hayan dado lugar a treinta (30) días de suspensión en los doce meses anteriores». En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el Artículo 51 de la Ley Nº 471 indica que quedan exceptuados del procedimiento de sumario previo: «[…] las sanciones previstas en los incisos a) y b) del Artículo 46, en los incisos a) y b) del 47 y en los incisos b) y d) del Artículo 48». En lo que nos interesa, el Artículo 47 expresa que son causales para la sanción de apercibimiento y suspensión: «a) incumplimiento reiterado del horario establecido, sin perjuicio de tenerse como antecedente a los ines de la evaluación anual de desempeño; b) inasistencias injustiicadas en tanto no excedan los diez días de servicios en el lapso de doce meses inmediatos anteriores y siempre que no conigure abandono de servicio». En el Artículo 48 se establece que son causales para la cesantía: «[…] b) inasistencias injustiicadas que excedan los quince días en el lapso de los doce meses inmediatos anteriores; c) infracciones y faltas reiteradas en el cumplimiento de sus tareas». CCA Nº 1 Santa Fe, «Vega, Pablo César c/Municipalidad de Esperanza s/Recurso Contencioso Administrativo», del 27-12-2007, AyS, T. 11, p. 315; CCA de la 1ra. Nominación de Córdoba, «Oliva, Marcelo Alejandro c/Municipalidad de Río Ceballos s/plena jurisdicción», del 17-4-2012, en LLC, julio de 2012, p. 658.

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juicio, sin diferenciar entre causas criminales, juicios especiales o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos37. En síntesis, las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria; la coniguración de las faltas objetivas no puede constituir una excepción a esta regla. En todos los supuestos de responsabilidad disciplinaria, resulta indispensable que el agente en cuestión sea notiicado de la existencia del procedimiento que se le sigue, tenga oportunidad de ser oído y de probar los hechos que considere conducentes a su descargo38.

5. LA REFORMATIO IN PEJUS Esta igura implica el agravamiento de la situación de un particular, en oportunidad de resolverse una impugnación por él interpuesta39. Los autores que la rechazan, hacen referencia a su peligrosidad por constituir un instrumento de coacción de los particulares, para evitar que interpongan recursos ante la amenaza de empeorar aún más su situación jurídica40. Con fundamento en el principio de igualdad, Marienhoff entiende que su procedencia implicaría desvirtuar el principio de estabilidad del acto administrativo —aún el irregular— que generó derechos subjetivos en cumplimiento, de acuerdo con el Artículo 17 de la Ley Nº 19.549.

37 38 39

CSJN, Fallos: 198:98; 310:1797; 316:1133. CSJN, Fallos: 324:3.593. En materia penal, la Corte ha sostenido: «La garantía contemplada por el Artículo 18 de la Constitución Nacional fue extendida por la Corte no sólo al ámbito estricto de la jurisdicción apelada, sino que alcanza también al 'juicio de reenvío' y, como consecuencia, en aquellos casos en los que el imputado provoca por medio de su recurso la nueva realización del juicio, la sentencia que de él resulte tiene el límite de la reformatio in pejus, por lo cual el dictado de una nueva condena no puede colocarlo en una situación peor que la que ya tenía con la anterior». CSJN, Fallos: 329:1.447. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, FDA, 2010, p. II-25.

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Además, en el procedimiento recursivo rige el principio de que el órgano competente para resolver en deinitiva debe circunscribirse al examen y resolución de las cuestiones planteadas por los interesados41. Otra crítica también se basa en los principios de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, así como en que sólo sería posible si una ley expresamente lo permite. Rechazan su aplicación las legislaciones italiana, australiana, española (a partir de la Ley Nº 30/1992) y chilena42. A contrario, su admisión se funda la verdad material o verdad jurídica objetiva, y en que la posibilidad de incluir como objeto del acto administrativo cuestiones no propuestas por los interesados (según la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) justiica la admisión de la reformatio in pejus, sin perjuicio del respeto de los derechos adquiridos43. También se la acepta, si con su aplicación ella se logra la debida adecuación al derecho de un acto administrativo. En cambio, la rechaza frente a una norma que expresamente la prohíba con relación al acto dictado44. Hutchinson indica que en las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo no se la admite ni se la prohíbe expresamente, aun cuando surgiría implícitamente. Se basa en el Artículo 7º, inc. c), vinculado al objeto del acto administrativo, y en el Artículo 17, que alude a la potestad revocatoria de oicio del acto administrativo irregular. En este caso, considera que si un acto nulo debe ser revocado de oicio, ¿por qué no puede revocarlo la Administración si es nulo, aun cuando el particular recurriera otro aspecto del acto? ¿Por qué puede modiicar la situación del particular en el caso de la revocación de oicio y no hacerlo cuando éste recurre?45. Por último, se entiende que el procedimiento administrativo diiere sustancialmente del proceso judicial y que, por ello, a partir de la aplicación del principio dispositivo, en éste se descarta unánimemente la reformatio in

Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, 5ª edición actualizada, p. 781. Villarruel, María Susana, «La reformatio in pejius en el procedimiento administrativo», en AA VV, Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2007, p. 183 y sigs. Comadira, julio R., Procedimientos administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 53. Ver los autores que comparten esta posición doctrinaria en la nota Nº 187 de su obra. Escola, Héctor, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 230 y sigs. Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Astrea, 2003, 7ª edición actualizada y ampliada, p. 358.

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pejus. En cambio, en el ámbito administrativo prevalece el principio de la verdad jurídica material u objetiva reconociéndose a la Administración la facultad de adoptar todas las medidas tendientes a determinar la verdad real, más allá de las pruebas aportadas por los interesados o terceros afectados46. A este argumento, se agregó el de la facultad revocatoria de oicio por la Administración; una vez otorgada, sería contradictorio negar al órgano administrativo la posibilidad de modiicar el acto en el ámbito recursivo —aun cuando resultare irregular si con ello agrava la situación del recurrente—, exigiéndole que inicie un nuevo. Resulta también una lagrante violación al principio de economía, amén de que no se proporcionaría beneicio alguno a los particulares, que pueden ver, de todos modos, empeorada su situación. «[…] Si bien puede resultar 'peligrosa' la admisión de la reformatio in pejus en el procedimiento administrativo, ello no se debe en modo alguno a que importe un instrumento de coacción tendiente a que los particulares damniicados se priven de interponer recursos, sino a que, en virtud de no existir un trámite reglado para que se lleve a cabo, puede en alguna ocasión verse menoscabado el derecho de defensa»47. Este escollo sería solucionado, mediante la notiicación al afectado de las razones que pueden llevar al órgano decisor a resolver de modo más gravosa su situación y brindarle un plazo razonable para que efectúe su descargo.

6. DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL. LOS EFECTOS DEL DEBIDO PROCESO Abordar este vínculo implica dilucidar la relación entre ambas ramas del derecho y luego, analizar si cabe aplicar los principios del derecho penal a la materia disciplinaria administrativa. Respecto de la primera cuestión, la teoría penalista identiica el poder disciplinario con el poder punitivo general del Estado.

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Ésta es la posición de María Susana Villarruel, que adhiere al criterio de Hutchinson. Villarruel, María Susana, «La reformatio in pejius en el procedimiento administrativo», op. cit., p. 183 y sigs.

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Por eso, entiende que el derecho disciplinario es una parte del derecho penal. Así, las faltas disciplinarias son una categoría de delitos cometidos por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, identiicadas como penas en el sentido de la ley penal. Los actos disciplinarios pasan a convertirse en sentencias dictadas por la autoridad administrativa. La diferencia entre ambas categorías radica solamente en la importancia de la trasgresión y la medida de la pena, pues en el caso del derecho disciplinario son más leves que en el derecho penal48. En ambos supuestos, se autoriza al Estado a restringir derechos cuya titularidad es de los particulares, en la medida en que se compruebe la comisión de un ilícito o de una infracción, según el caso49. Más allá de las críticas que se formularon contra esta teoría extrema (basadas en la regla del non bis in idem, en los efectos de la prescripción en uno y otro caso, entre otras cosas), en la actualidad se siguen rechazando los enfoques que justiican que la Administración se arrogue facultades para ejercer poder punitivo; «no se trata de discutir técnicas legislativas ni expositivas, sino de evitar que los Poderes Ejecutivos exploten una confusión para violar la expresa prohibición constitucional de imponer pena (Artículos 23, 29 y 109, Constitución Nacional). Las confusiones se potencian cuando se pretende la existencia misma de un supuesto derecho penal administrativo […]»50. En esa línea argumental, no es posible referirse a un derecho disciplinario ocupado de las normas que prescriben sanciones destinadas a integrantes de un organismo público, cuyo objeto es proveer la solución de conlictos para permitir el buen funcionamiento administrativo. Este criterio restrictivo considera que las sanciones que consisten en pequeñas multas o descuentos, las multas reparadoras para la Administración, los apercibimientos y llamados de atención e incluso suspensiones por plazos razonables, pueden ser aplicadas por la autoridad administrativa respetando el principio de proporcionalidad y con control judicial. Pero la exclusión (baja, cesantía, exoneración), la interdicción y la inhabilita-

Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Vol. I., Buenos Aires, Bibliografía Omeba, 1963, pp. 242/243. Ver CACAyTCBA, causa «Plácido, Rita Celia c/GCBA Impugnación actos administrativos», junio de 2004, voto del Dr. Carlos Balbín. Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 206.

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ción son, en realidad, penales, y por lo tanto, no pueden ser decididas en el ámbito administrativo51. Es indudable que entre ambas ramas del derecho siempre existió un estrecho vínculo: en primer lugar, porque conforme a los criterios expuestos, la regulación disciplinaria administrativa se subsumió en el estudio del derecho penal, pero también porque la pretendida independencia de la rama disciplinaria no se opone a la aplicación directa de los principios del derecho penal. Ya aludimos a Merkl y la naturaleza penal de la potestad sancionadora de la Administración, incluyendo dentro de ésta a la disciplinaria, criterio contrario al de Otto Mayer, que deiende las particularidades del derecho disciplinario como un derecho criminal especial, con inalidades y fundamentos distintos. Para quienes justiican un derecho disciplinario autónomo, la diferencia está dada en la conveniencia de delimitar las fronteras de actuación de la autoridad administrativa. Ello no impide que este ius punendi disciplinario, al igual que en materia penal, exija que la prerrogativa estatal se enmarque en las garantías del debido proceso, es decir, el respeto de un conjunto de garantías procedimentales que evitan la arbitrariedad administrativa y que, a su vez, aseguran el acceso a la justicia, la presunción de inocencia, el derecho de contradicción52. Por ello, la crítica a la asimilación entre los regímenes se sustenta en que el traslado irrazonable de institutos del derecho penal al ámbito disciplinario trajo como consecuencia cierto caos para la construcción de una dogmática autónoma, generando por el contrario, planteos argumentativos ilógicos e inconexos. No es posible interpretar al derecho disciplinario acudiendo a la tradición jurídica en materia penal, ámbito en el cual el concepto de injusto es entendido prevalentemente como norma objetiva de valoración, a partir de la que, «en consideración a la función principal del derecho penal de protección de bienes jurídicos, importa deinir la lesión o puesta en peligro de esos bienes que al Estado interesa proteger». En cambio, el injusto disciplinario se identiica con la norma subjetiva de determinación, pues el derecho disciplinario apunta hacia el estableci-

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Ídem, pp. 207/208. Rincón Córdoba, Jorge I., Derecho administrativo laboral, op. cit., pp. 578/579.

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miento de directrices o modelos de conducta, consagrando deberes, cuya transgresión comporta la comisión de falta disciplinaria53. Doctrina colombiana, siguiendo estudios españoles, explica que la distinción entre ambas se resume en tres aspectos: a) diversidad cualitativa entre ilícitos disciplinarios y penales, dado que buscan ines distintos; b) diferenciación cualitativa entre pena y sanción; y c) diferenciación cuantitativa, pues delito y falta disciplinaria tienen naturaleza jurídica idéntica, pero expresan grados diferentes de importancia y, así, el derecho penal conoce las infracciones más graves y el disciplinario examina los hechos cuantitativamente menores54. Aquellos que siguen a Nieto García se inclinan por encuadrar al derecho disciplinario dentro de la categoría del derecho punitivo del Estado, que comprende por igual al derecho penal y al administrativo sancionador. De esta postura, principalmente defendida en Colombia, se deriva que sin subordinarse al derecho penal, se nutre de sus principios así como de los propios del derecho administrativo, sin perjuicio de que construya sus categorías dogmáticas. Además de las especiicidades que presenta el régimen disciplinario en ese país, como la posibilidad de que los particulares sean sancionados disciplinariamente, su naturaleza jurídica particular se ediica dogmáticamente en la teoría de las relaciones de sujeción especial. Otra óptica de análisis desarrolla la doctrina administrativa, que rechaza estos criterios. Sayagués Laso, por ejemplo, ha diferenciado la materia disciplinaria de la penal, explicando que la sanción en este último caso, se impone mediante acto jurisdiccional que hace cosa juzgada, mientras que la sanción disciplinaria se aplica mediante un acto administrativo. La sanción penal es imperativa luego de constatado debidamente el hecho punible; en cambio, la Administración posee un ámbito de discrecionalidad para imponer sanciones disciplinarias que el juez penal no posee. En deinitiva, la sanción disciplinaria no excluye la penal ni ésta a aquélla, pues tutelan órdenes

Gómez Pavajeau, Carlos A., Dogmática del derecho disciplinario, Bogotá, UEC, 2007, pp. 248-251 En cuanto a la diferencia cuantitativa, Forero Salcedo disiente al explicar que varias sanciones disciplinarias en Colombia resultan más gravosas que las penales, por ejemplo, la destitución de un funcionario y su inhabilidad permanente conforme a le Ley Nº 734 de aquel país. Forero Salcedo, José Rory, «Bases teóricas del derecho disciplinario en España y en Colombia», en AA VV, Colección Jurídica Disciplinaria, Vol. I, Colombia, Ediciones Nueva Jurídica, 2012, pp. 87/150.

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jurídicos distintos y persiguen inalidades diferentes: una, la de asegurar el buen servicio administrativo y la otra, la represión penal55. En esa interpretación, la naturaleza del régimen disciplinario no comporta el castigo de actos delictivos, sino la sanción aplicable al agente por incumplimiento de un deber impuesto por relaciones jurídicas creadas estatutariamente56. A su vez, el derecho penal reprime las conductas tipiicadas en el Código Penal y el derecho administrativo disciplinario castiga a los agentes por la violación de sus deberes como tales, en pos del buen funcionamiento de la Administración pública. Son distintas las inalidades de uno y otro, y también distintas las conductas que se penan. Por tanto, el sumario administrativo disciplinario es independiente de la causa penal que se origine en los mismos hechos y el sobreseimiento o la absolución en sede penal no producen necesariamente la inexistencia de falta disciplinaria. Ello es así porque protegen diferentes bienes jurídicos: lo disciplinario no busca la prevención o represión de la delincuencia, sino el orden necesario para el correcto ejercicio de las funciones administrativas y procura, así, prevenir o evitar que los agentes incumplan con sus deberes. Pero estas diferencias que ha distinguido la doctrina del derecho administrativo ¿justiican la existencia de una rama autónoma? Aquí, cabe abordar el otro plano de análisis, que a nuestro criterio prescinde de los grados de autonomía de las ramas del derecho. Éste consiste en atender el alcance de los derechos y garantías de los agentes públicos y considerar si resultan aplicables los principios del derecho penal. Vemos que dentro de la concepción administrativista se sostiene que no corresponde trasladar las garantías y principios del derecho penal a las relaciones de empleo público, pues la protección otorgada por las normas constitucionales es de otra especie. En esos vínculos no pesa sobre la Administración el deber de respetar las garantías penales, sino la estabilidad del empleo público impuesta en las Constituciones57. De este enfoque

Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, Editorial Barreiro y Ramos, 1974, 4ª edición, p. 325 y sigs. Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1976, p. 844. Voto del Dr. Luis Lozano en la causa «Urfeig, Norberto s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Urfeig, Norberto c/Consejo de la Magistratura s/revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.'», del TSJCBA, del 20-7-2007.

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se deriva que sólo corresponde aplicar el régimen disciplinario a quienes gozan de esa garantía. Sin descartar el valor de este criterio, insistimos en que para lograr sus objetivos toda organización utiliza diferentes medios e instrumentos, uno de los cuales lo constituye el sistema disciplinario, el cual —no obstante revestir tal carácter— no puede afectar las garantías constitucionales de los agentes públicos. La protección de la estabilidad y, por ende, del trabajador y de la propia Administración pública, puede ser uno de los pivotes sobre el cual se sustenta el régimen disciplinario, pero su concreción debe enmarcarse en aquellos principios y garantías; incluso respecto de la exigencia de tipicidad, cuya aplicación es uno de los puntos centrales del conlicto entre derecho penal y derecho administrativo en materia disciplinaria, como ya se expuso. En este razonamiento incluimos a quienes critican la separación entre procedimiento sancionador y proceso penal, explicando que en éste la atención se ubica en las herramientas que protegen a la persona frente al poder público, aspecto que dio lugar a que en el estudio del proceso penal se pusiera énfasis en determinadas garantías, como el plazo razonable, la igualdad de armas, la imparcialidad, la doble instancia, entre otros. Esta evolución no tuvo recepción en materia de sanciones administrativas, que en la construcción de sus principios se separó del derecho penal, predicándose un sistema propio, lo que resulta cuestionable58. Si bien la evolución de la jurisprudencia llevó a que se veriicara el traslado de las garantías del derecho penal a los tipos legales sancionatorios de la Administración, se continuó justiicando la separación entre el procedimiento sancionador y el proceso penal en la protección de diferentes bienes jurídicos, aspecto que impedía dar uniformidad a las garantías aplicables. En ese razonamiento se censuran esos criterios, pues no corresponde atender al bien perseguido, sino al derecho individual en juego. Así, toda privación de un derecho frente un hecho ilícito es expresión del poder punitivo estatal, lo que obliga a aplicar las garantías que fueron pensadas para proteger a los individuos contra los eventuales excesos en el ejercicio del poder59.

Gutiérrez Colantuono, Pablo, Administración pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, p. 155. Ídem, pp. 156/157.

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En este sentido, la doctrina de la Corte IDH, con relación al Artículo 9º de la Convención (vinculado a la prohibición de imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito) entendió aplicables sus normas a la materia sancionatoria administrativa. «[…] las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa veriicación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La caliicación de un hecho como ilícito y la ijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Éstos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva»60. El TEDH también es fuente recurrente respecto a la extrapolación de las garantías judiciales de los tratados internacionales al procedimiento y proceso disciplinarios. Se recuerdan las causas «Engel»61 —vinculada a las demandas de soldados bachilleres contra Holanda por el contenido de sanciones disciplinarias que infringían sus derechos humanos— y «Deweer»62 —en la cual considera que los límites entre el derecho disciplinario, penal y sancionatorio administrativo son tenues, con lo cual las sanciones aplicadas por autoridades administrativas tienen un carácter punitivo que las hace merecedoras de la aplicación del Artículo 6º del CEDH—.

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Sentencia del 2 de febrero de 2001, in re «Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá)». Ver otro enfoque sobre este caso en el voto de Dr. Luis Lozano en la causa «Urfeig, Norberto s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Urfeig, Norberto c/Consejo de la Magistratura s/revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.'», del TSJCBA, del 20-7-2007 (en particular, punto 5º). TEDH, caso «Engel c/Holanda», sentencia del 8 de junio de 19876. TEDH, caso «Deweer c/Bélgica», sentencia del 27 de febrero de 1980.

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En nuestra opinión, ambas disciplinas y procesos se unen bajo el denominador común de la garantía del debido proceso, cuya ampliación permite predicarla respecto de todo tipo de sanción disciplinaria, incluso las menores, como el apercibimiento. Ello comprende también las denominadas faltas objetivas, en las que cabe descartar la imposición directa de la sanción, sin un mínimo de defensa que permita al agente articular los medios de defensa adecuados63. En deinitiva, el debido proceso en materia disciplinaria involucra garantías procedimentales para el agente, a más de conigurar el deber para la Administración de facilitar los medios para que esa garantía se concrete. Por lo tanto, aun cuando estamos frente a dos manifestaciones del ius punendi estatal, diferenciadas por los ines, conductas previstas y ámbito dentro del cual se despliegan, lo cierto es que los derechos de los agentes públicos se ubican en un plano que no permite diferenciarlas.

Los supuestos más comunes son las llamadas faltas objetivas, como las inasistencias sin justiicar en las que los estatutos autorizan a la Administración a que, una vez constatada la falta, se aplique directamente la sanción correspondiente.

El proceso debido ALFREDO HERNÁNDEZ LUNA SUMARIO: 1. Una visión de proceso y Estado; 2. Naturaleza del proceso debido; 3. Proceso e igualdad.

1. UNA VISIÓN DE PROCESO Y ESTADO El proceso es una institución pública ya que las leyes que lo proveen tienen ese carácter y son creadas por el Poder Legislativo para preservar la paz y armonía del desenvolvimiento de las relaciones entre las personas, es decir crear Seguridad. El Estado, a quien le es conferido el monopolio de la administración de justicia a través de la Ley fundamental (Constitución Federal Artículo 17), se le impone también la obligación de observar las normas que rigen el proceso, porque el «Proceso Debido» es garantía de los Gobernados; las personas están obligadas a acudir ante los órganos jurisdiccionales a reclamar la restitución de sus derechos lesionados, a su vez aquel de quien se reclama una lesión jurídica debe ser llamado ante el órgano jurisdiccional, por ello el proceso es una institución pública, en la que como parte de sus formalidades que a la vez de ser Derecho Humano y Garantía Constitucional, es un Principio General del Derecho, como lo es «La Audiencia». Pero la ley al tener como función la creación de derechos y obligaciones, lo hace en cuanto a igualar a todas las personas, por ello en el proceso encontramos que la base fundamental no puede ser otra que ubicar a las partes contendientes en igualdad de circunstancias, equilibrando sus capacidades, ya que una función básica de la ley, es crear la igualdad, no importando la forma de ser o funcionar, ni del estatuto jurídico de alguna de las partes en el proceso. Ese principio de igualdad sostiene los llamados principios de dualidad de posiciones y contradicción o audiencia, pero a su vez de dichos principios derivan otros que deben observarse para dar seguridad a las partes y en este sentido también dichos principios que son generales se pueden enunciar pero nunca será válido tenerlos como de menor jerarquía; que existan algunos que son o puedan tener el carácter de más generales no

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implica que demeriten en importancia a los más particulares, porque deberá haber armonía entre unos y otros. Aún cuando Giorgio Del Vecchio1 no se reiere en especial a los principios generales del proceso, «al referirse a los principios generales de derecho airma que entre lo general y lo particular del derecho debe haber armonía que no cree incongruencias. Manifestando que, si bien se mira, el legislador sólo ha establecido un requisito, en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y las normas particulares del derecho; que entre unos y otros no haya ninguna desamornía o incongruencia. Este requisito se funda esencialmente en la naturaleza del sistema jurídico, el cual debe constituir un todo único y hom*ogéneo, un verdadero organismo lógico, capaz de suministrar una norma segura —no ambigua y menos aún contradictoria—, para toda posible relación de convivencia. La congruencia intrínseca de las diversas partes que componen el sistema, debe resultar demostrada y conirmada en cada momento, confrontando las normas particulares entre sí, y también con los principios generales que con ellas se relacionan; solo de este modo podrá el jurista adueñarse del espíritu interno del sistema y proceder de acuerdo con él en las aplicaciones particulares, evitando errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de ésta o aquella norma».

2. NATURALEZA DEL PROCESO DEBIDO Para encontrar lo más general como principio procesal tendríamos que atender básicamente a las disposiciones de la Constitución Federal y el legislador al crear las leyes procesales tendrá que adecuar dichas leyes a los principios que se establecen en la ley fundamental, porque existiendo un sistema jurídico (sistema normativo) del cual la Constitución tiene la supremacía, ya que sus preceptos y las leyes reglamentarias de sus preceptos son el inobjetable «Orden Público» es necesario que las demás leyes que de ella emanan como creadoras de disposiciones particulares tendrán que crearse en armonía a los principios generales, sometiéndose a las Disposiciones de «Orden Público» como son las disposiciones Constitucionales, sustentados básicamente en la norma fundamental, porque sólo así se evitaría la ambigüedad o contradicción.

«Del Vecchio Giorgio. Los Principios Generales del Derecho. México. Orlando Cardones Editores, S.A. de C.V. 1988. P. 55».

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Podríamos airmar que lo que hace a ciertos principios tener el carácter de generales es que se encuentran reconocidos de forma tal que se constituyen como garantías y no sólo como principio, y porque sirven primordialmente para establecer cuáles son las reglas en las que el sistema normativo debe sustentarse, luego entonces, aún cuando exista división por materias, para el derecho, el proceso es una institución pública y el derecho procesal es derecho público, y todo proceso tiene esa característica, por lo que no atenderá especíicamente a la división por materias sino a su propia calidad, estableciendo en el sistema de norma a aquellos principios que deben de regir primordialmente en el sistema normativo y a los cuales todas las leyes procesales ordinarias deberán sujetarse para formar parte armónica del sistema legal regido por dichos principios que dan la garantía a la existencia del «Proceso Debido». Recordemos que la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia 47/952 ha dejado claramente establecido que las formalidades esenciales del proceso conforme al artículo 14 Constitucional son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. «FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.La garantía de audiencia establecida en el artículo 14 Constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, la libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga “se cumplas las formalidades esenciales del procedimiento”. Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos; 1).- La notiicación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2).- La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se inque la defensa; 3).- La oportunidad de alegar; 4).- El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir el in de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado».

Como observamos, al emitir dicha jurisprudencia, la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación está evitando que haya contradicción de principios racionales que generen o puedan generar preceptos que a su vez resulten contradictorios al artículo 14 Constitucional, porque interpreta que de una norma de garantías individuales solo deriven formalismos tendientes a que la garantía o garantías sean respetadas, es decir, de las garantías consti-

«Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, diciembre de 1995. Página 133».

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tucionales no pueden ni deben derivar contragarantías, a esto le podemos denominar «Genética Constitucional».

3. PROCESO E IGUALDAD El proceso como institución, siguiendo los lineamientos del monopolio de la Administración de Justicia que tiene el Estado desarrollada a través de sus Tribunales, rige tanto en el ámbito de conlictos de gobernado vs gobernado como en el ámbito de conlictos de gobernado vs administración pública. Esto es así, pues aún cuando las entidades de Gobierno tienen atributos de imperio como son «actio» y «ejecutio» la ley también desarrolla para el proceso debido lineamientos de equilibrio, mediante los cuales se asegurarán que tanto las facultades y obligaciones, que la Ley conceda o impone a los contendientes, los plazos procesales, los medios procesales, como toda actuación en un proceso se realizará en el plano de igualdad y por ello, el debido proceso también se encuentra permeado por el principio de «igualdad ante la ley» que al proceso llegará como el principio de «igualdad de las partes en proceso». La claridad de dicha igualdad como principio general del derecho, garantía constitucional y derecho humano se observa en nuestro sistema normativo, positivado con gran claridad en los artículos 3 y 4 del Código Federal de Procedimientos Civiles. «3.- Las relaciones recíprocas de las partes, dentro del proceso, con sus respectivas facultades y obligaciones así como los términos, recursos y toda clase de medios que este Código concede para hacer valer, los contendientes, sus pretensiones en el litigio, no pueden sufrir modiicación, en ningún sentido, por virtud de leyes o estatutos relativos al modo de funcionar o de ser especial de una de las partes, sea actora o demandada. En todo caso, debe observarse la norma tutelar de la igualdad de las partes dentro del proceso, de manera tal que su curso fuera el mismo aunque se invirtieran los papeles de los litigantes». «4.- Las instituciones, servicios y dependencias de la Administración Pública de la Federación y de las entidades federativas, tendrán dentro del procedimiento judicial, en cualquier forma en que intervengan, la misma situación que otra parte cualquiera;…»

Conforme al principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley de Amparo al ser reglamentaria de disposiciones constitucionales es extensión misma de la Constitución y goza de sus misma jerarquía, por lo

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cual, sus disposiciones son de «Orden Publico» por lo que, respetando los principios generales de derecho que son además garantías constitucionales y derechos humanos en este caso, el «proceso debido» establece balances entre las partes de dicho Juicio de Amparo, el cual guarda congruencia y pertenencia con los preceptos Constitucionales que reglamenta. El artículo 119 de la Ley de Amparo en vigor establece que en dicho proceso son admisibles toda clase de pruebas, con excepción de la prueba confesional por posiciones. «119.- Serán admisibles toda clase de pruebas, excepto la confesional por posiciones…»

Como se observa, existe un balance en el contenido de la norma transcrita, puesto que la confesional se excepciona sin hacer distinción es decir que, siendo un proceso en el que un particular puede cuestionar actos de Autoridad esta excepcionada la confesional por posiciones pero no solo a cargo del a autoridad, sino también a cargo de los particulares, de tal forma que tampoco la Autoridad al acudir a juicio siendo emplazada en él y por ser parte en su carácter de «autoridad responsable» tampoco puede ofrecer la confesional por posiciones a cargo de los particulares, es claro que la confesión expresa que derive de las manifestaciones que las partes hagan dentro del proceso o a través de sus actuaciones es una prueba admisible. Tenemos que insistir en que el proceso es una institución pública y en su calidad de garantía y derecho humano al señalarse esta institución con su regulación en la ley de amparo, nos permite establecer con claridad que ningún ordenamiento secundario que regule proceso alguno de los diversos que existen tanto para los ámbitos locales de los Estados o de la propia Federación pueden otorgar menos atributos procesales o superiores ventajas a cualquiera de las partes en dichos procesos y es claro que no siempre se cumple con dicho balance. Un ejemplo claro de la inconsistencia o antinomia que existe en el sistema de normas mexicano transgresor del «orden público» se advierte en el Procedimiento Contencioso Administrativo. El segundo párrafo del artículo 40 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece lo siguiente: «40.- En los Juicios que se tramiten ante el Tribunal, serán admisibles toda clase de pruebas, excepto la confesión de las autoridades mediante absolución por posiciones y la petición del informe…»

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La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus leyes reglamentarias establecen garantías mínimas, no garantías máximas, por ende, dichas garantías no deben ser suprimidas por los ordenamientos secundarios, sin embargo, el segundo párrafo del artículo 40 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo contiene supresión a dichas garantías y ello indudablemente en alteración al proceso debido que dentro de sus bases fundamentales establecen la igualdad de las partes en proceso que debería y debe tener en todos los ordenamientos del sistema de normas procesales mexicanas el respeto a lo que establecen los artículos 3 y 4 del Código Federal de Procedimientos Civiles que traduce con claridad los lineamientos mínimos o elementales de lo que podemos deinir contundentemente como «proceso debido». Es inobjetable que rompiendo el balance o equilibrio de la «Igualdad de las Partes en Proceso» en el Contencioso Administrativo Federal los particulares no pueden someter a la Autoridad a la Confesional por Absolución de Posiciones, pero ellos si pueden ser sometidos al desahogo de dicha prueba. Lo anterior no es justiicable de forma alguna porque en el Proceso Contencioso al igual que en el Proceso de Amparo, los particulares cuestionan la ilegalidad o validez de actos o resoluciones de Autoridad. El «proceso debido» no tiene complejidad, realmente quienes lo hacen complejo son aquellos que no gustan de respetar las partes fundamentales que le conforman ya por arbitrariedad, ya por maniiesta ignorancia a los principios que lo rigen.

El derecho fundamental a la buena administración pública y el derecho al debido proceso JAIME RODRÍGUEZ-ARANA1 SUMARIO: 1. Introducción; 2. El derecho ciudadano a la buena administración pública en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Persona; 3. Especial referencia a la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes de los Ciudadanos en relación con la administración pública; 4. El derecho al debido proceso en el marco del derecho fundamental de la persona a una buena administración pública; 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN La buena Administración pública es un derecho de los ciudadanos, nada menos que un derecho fundamental, y, también, además de una obligación inherente a la esencia de los Poderes públicos, un principio de actuación administrativa. Los ciudadanos tienen derecho a exigir determinados patrones o estándares en el funcionamiento de la Administración. Y la Administración, está obligada, en toda democracia, a distinguirse en su actuación cotidiana por su servicio objetivo al interés general. El principio, y obligación, de la buena Administración pública, vincula la forma en que se deben dirigir las instituciones públicas en una democracia avanzada. Dirigir en el marco de la buena Administración pública supone asumir con radicalidad que la Administración pública, existe y se justiica, en la medida en que sirve objetivamente al interés general. Las instituciones públicas en la democracia no son de propiedad de sus dirigentes, son del pueblo que es el titular de la soberanía. El responsable tiene que saber, y practicar, que ha de rendir cuentas continuamente a la ciudadanía y que la búsqueda de la calidad en el servicio objetivo al interés general debe presidir toda su actuación.

Catedrático de Derecho Administrativo, Presidente de la Sección Española del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, Presidente del Foro Internacional de Derecho Administrativo.

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Hoy es frecuente que las nuevas Constituciones en los diferentes países del globo incorporen como nuevo derecho fundamental el derecho a la buena Administración pública. Por una poderosa razón: porque la razón de ser del Estado y de la Administración es la persona, la protección y promoción de la dignidad humana y de todos sus derechos fundamentales. En el presente, momento de profunda crisis en tantos sentidos, la indignación reinante también se canaliza hacia la exigencia de una buena Administración pública que trabaje sobre la realidad, desde la racionalidad y, centrada en el ser humano, actúe con mentalidad abierta, buscando el entendimiento haciendo gala de una profunda sensibilidad social. Estudiaremos las características más sobresalientes del derecho fundamental de la persona a la buena Administración, partiendo esencialmente del Ordenamiento europeo en materia de derechos fundamentales que es, en este momento, la principal Carta de los derechos humanos. Y, por supuesto, de manera especial, nos referiremos a la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes de los Ciudadanos ante la Administración Pública recientísimamente aprobada en el seno del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) donde se reconoce el principio del debido proceso como principio fundante del derecho fundamental a la buena Administración pública. Principio, por supuesto, y también derecho derivado del derecho a la tutela administrativa efectiva, parte integrante del derecho fundamental a la buena Administración pública. El derecho fundamental a la buena Administración incorpora, como veremos, un conjunto derechos subjetivos entre los que el derecho al debido proceso ocupa un lugar estelar, un lugar central.

2. EL DERECHO CIUDADANO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA CARTA EUROPEA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA El Derecho Administrativo del Estado social y democrático de derecho es un Derecho del poder público para la libertad solidaria, un Ordenamiento jurídico en el que las categorías e instituciones públicas han de estar, como bien sabemos, orientadas al servicio objetivo del interés general. Atrás quedaron, afortunadamente, consideraciones y exposiciones basadas en la idea de la autoridad o el poder como esquemas unilaterales desde los que plantear el sentido y la funcionalidad del Derecho Administrativo.

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En este tiempo en que nos ha tocado vivir, toda la construcción ideológica montada a partir del privilegio o de la prerrogativa va siendo superada por una concepción más abierta y dinámica, más humana también, desde la que el Derecho Administrativo adquiere un compromiso especial con la mejora de las condiciones de vida de la población a partir de las distintas técnicas e instituciones que componen esta rama del Derecho Público. El lugar que antaño ocupó el concepto de la potestad o del privilegio o la prerrogativa ahora lo ocupa por derecho propio la persona, e ser humano, que asume un papel central en todas las ciencias sociales, también obviamente en el derecho administrativo. En efecto, la consideración central del ciudadano en las modernas construcciones del Derecho Administrativo y la Administración pública proporciona el argumento medular para comprender en su cabal sentido este nuevo derecho fundamental a la buena Administración pública establecido en el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales. La persona, el ciudadano, el administrado o particular según la terminología jurídico administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso frente a un poder que intenta controlarlo, que le prescribía lo que era bueno o malo para él, al que estaba sometido y que infundía, gracias a sus fenomenales privilegios y prerrogativas, una suerte de amedrentamiento y temor que terminó por ponerlo de rodillas ante la todopoderosa maquinaria de dominación en que se constituyó tantas veces el Estado. La perspectiva abierta y dinámica del poder, ordenado a la realización de la justicia, a dar a cada uno lo suyo, lo que se merece, ayuda sobremanera a entender que el principal atributo de la Administración pública sea, en efecto, un elemento esencial en orden a que la dirección de la cosa pública atienda preferentemente a la mejora permanente e integral de las condiciones de vida del pueblo en su conjunto, entendido como la generalidad de los ciudadanos. Tratar sobre buena Administración pública constituye una tarea que ha de estar presidida por los valores cívicos, y correspondientes cualidades democráticas, que son exigibles a quien ejerce el poder en la administración pública a partir de la noción constitucional de servicio objetivo al interés general. Poder que debe moderado, equilibrado, realista, eicaz, eiciente, socialmente sensible, cooperativo y atento a la opinión pública. Existen Administraciones públicas porque, con antelación, existen intereses comunes, generales, que atender convenientemente. Y existen asuntos de interés general como la sanidad o la educación, porque las personas

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en conjunto, e individualmente consideradas, precisan de ellos. Por tanto, es la persona y sus necesidades colectivas quienes explican la existencia de instituciones supraindividuales ordenadas y dirigidas a la mejor satisfacción de esos intereses comunitarios de forma y manera que su gestión y dirección se realicen al servicio del bienestar general, integral, de todos, no de una parte, por importante y relevante que esta sea. La buena Administración pública parte del derecho ciudadano, fundamental para más señas, a que sus asuntos comunes y colectivos estén ordenados de forma y manera que a su través se mejoren las condiciones de vida de las personas. Las Administraciones públicas, desde esta perspectiva, han de estar conducidas y manejadas por una serie de criterios mínimos, llamados de buena administración. La buena Administración pública es un derecho ciudadano de naturaleza fundamental. ¿Por qué se proclama como derecho fundamental por la Unión Europa? Por una gran razón que reposa sobre las más altas argumentaciones del pensamiento político: en la democracia, las instituciones políticas no son de propiedad de políticos o altos funcionarios, sino que son del dominio popular, de los ciudadanos, de las personas de carne y hueso que día a día, con su esfuerzo por encarnar los valores cívicos y las cualidades democráticas, dan buena cuenta del temple democrático en la cotidianeidad. Por ello, si las instituciones públicas son de la soberanía popular, de dónde proceden todos los poderes del Estado, es claro que han de estar ordenadas al servicio objetivo del interés general. Desde el punto de vista normativo, es menester reconocer que la existencia positiva de este derecho fundamental a la buena administración parte de la Recomendación núm. R (80) 2, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 11 de marzo de 1980 relativa al ejercicio de poderes discrecionales por las Autoridades administrativas así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia. Entre el Consejo de Europa y la Jurisprudencia comunitaria, desde 1980, se fue construyendo, poco a poco, el derecho a la buena Administración pública, derecho que la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de diciembre de 2000 recogería en el artículo 41. Antes del comentario de este precepto, me parece pertinente señalar dos elementos de los que trae causa: la discrecionalidad y la jurisprudencia. En efecto, la discrecionalidad, se ha dicho con acierto, es el caballo de Troya del Derecho Público (HUBER) por la sencilla razón de que su uso

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objetivo nos sitúa al interior del Estado de Derecho y su ejercicio abusivo nos lleva al mundo de la arbitrariedad y del autoritarismo. El ejercicio de la discrecionalidad administrativa en armonía con los principios de derecho es muy importante. Tanto como que un ejercicio destemplado, al margen de la motivación que le es inherente, deviene en abuso de poder, en arbitrariedad. Y, la arbitrariedad es la ausencia del derecho, la anulación de los derechos ciudadanos en relación con la administración. Por lo que respecta a la jurisprudencia, debe tenerse en cuenta que normalmente los conceptos de elaboración jurisprudencial son conceptos construidos desde la realidad, algo que es en sí mismo relevante y que permite construir un nuevo derecho fundamental con la garantía del apoyo de la ciencia que estudia la solución justa a las controversias jurídicas. El artículo 41 de la Carta constituye un precipitado de diferentes derechos ciudadanos que a lo largo del tiempo y a lo largo de los diferentes Ordenamientos han caracterizado la posición central que hoy tiene la ciudadanía en todo lo que se reiere al Derecho Administrativo. Pues bien, dicho precepto dispone: «1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: – El derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente. – El derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto a los intereses legítimos de la conidencialidad y del secreto profesional y comercial. – La obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua».

Los ciudadanos europeos tenemos un derecho fundamental a que los asuntos públicos se traten imparcialmente, equitativamente y en un tiempo razonable. Es decir, las Instituciones comunitarias han de resolver los asuntos públicos objetivamente, han de procurar ser justas —equitativas— y, inalmente, han de tomar sus decisiones en tiempo razonable. En otras palabras, no cabe la subjetividad, no es posible la inequidad y no se puede caer en la dilación indebida para resolver. En mi opinión, la

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referencia a la equidad como característica de las decisiones administrativas comunitarias no debe pasar por alto. Porque no es frecuente encontrar esta construcción en el Derecho Administrativo de los Estados miembros y porque, en efecto, la justicia constituye, a la hora del ejercicio del poder público, cualquiera que sea la institución pública en la que nos encontremos, la principal garantía de acierto. La referencia la razonabilidad del plazo para resolver incorpora un elemento esencial: el tiempo. Si una resolución es imparcial, justa, pero se dicta con mucho retraso, es posible que no tenga sentido, que no sira para nada. El poder se mueve en las coordenadas del espacio y del tiempo y éste es un elemento esencial que el derecho comunitario destaca suicientemente. La razonabilidad se reiere al plazo de tiempo en el que la resolución pueda ser eicaz de manera que no se dilapide el legítimo derecho del ciudadano a que su petición, por ejemplo, se conteste en un plazo en que ya no sirva para nada. El derecho a la buena Administración pública es un derecho fundamental de todo ciudadano comunitario a que las resoluciones que dicten las instituciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto al fondo y al momento en que se produzcan. Dicho derecho según el citado artículo 41 incorpora, a su vez, cuatro derechos. El primero se reiere al derecho a que todo ciudadano comunitario tiene a ser oído antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente. Se trata de un derecho que está reconocido en la generalidad de las legislaciones administrativas de los Estados miembros como consecuencia de la naturaleza contradictoria que tienen los procedimientos administrativos en general, y en especial los procedimientos administrativos sancionadores o aquellos procedimientos de limitación de derechos. Es, por ello, un componente del derecho a la buena Administración pública que el derecho comunitario toma del Derecho Administrativo Interno. El segundo derecho derivado de este derecho fundamental a la buena Administración pública se reiere, de acuerdo con el párrafo segundo del citado artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales, al derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la conidencialidad y del secreto profesional y comercial. Nos encontramos, de nuevo, con otro derecho de los ciudadanos en los procedimientos administrativos generales. Claro está, existen límites derivados del derecho a la intimidad de otras personas así como del secreto profesional y comercial. Es decir, un expe-

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diente en que consten estrategias empresariales no puede consultado por la competencia en ejercicio del derecho a consultar un expediente de contratación que le afecte en un determinado concurso. El tercer derecho que incluye el derecho fundamental a la buena administración es el más importante: el derecho de los ciudadanos a que las decisiones administrativas de la Unión europea sean motivadas. Llama la atención que este derecho se reiera a todas las resoluciones europeas sin excepción. Me parece un gran acierto la letra y el espíritu de este precepto. Sobre todo porque una de las condiciones del ejercicio del poder en las democracias es que sea argumentado, razonado, motivado. El poder público que se basa en la razón ética es legítimo. El que no se justiica es sencillamente arbitrario. Por eso todas las manifestaciones del poder debieran, como regla motivarse. Su intensidad dependerá, claro está, de la naturaleza de los actos de poder. Si son reglados la motivación será menor. Pero si son discrecionales, la exigencia de motivación será mayor. Es tan importante la motivación de las resoluciones públicas que bien puede airmarse que la temperatura democrática de una Administración es proporcional a la intensidad de la motivación de los actos y normas administrativos. En una sentencia más reciente, de 15 de octubre de 2010, el Tribunal Supremo precisa el alcance de la motivación que exige nuestra Constitución señalando que tal operación jurídica «se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia especíica y concreta de los hechos y los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita reconocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por los tribunales de lo contencioso administrativo». Además, tal obligación de la Administración «se engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros de la Unión Europea, que ha logrado refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones». En el apartado tercero del precepto se reconoce el derecho a la reparación de los daños ocasionados por la actuación u omisión de las instituciones comunitarias de acuerdo con los principios comunes generales a los derechos de los Estados miembros. La obligación de indemnizar en

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los supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual de la Administración está, pues, recogida en la Carta. Lógicamente, el correlato es el derecho a la consiguiente reparación cuándo las instituciones comunitarias incurran en responsabilidad. La peculiaridad del reconocimiento de este derecho, también fundamental, derivado del fundamental a la buena administración, reside en que, por lo que se vislumbra, el régimen de funcionalidad de este derecho se establecerá desde los principios generales de la responsabilidad administrativa en derecho comunitario. La cuestión del derecho a la indemnización cuando el Estado, como consecuencia del funcionamiento de sus servicios, haya provocado daños a los ciudadanos es un tema polémico. En realidad, una Administración que debe indemnizar con cantidades millonarias es una mala Administración por causar con frecuencia daños a los ciudadanos, por mucho que esté reconocido el derecho a la justa indemnización. Es mejor Administración aquella que indemniza menos porque ocasiona menos daños a los ciudadanos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos en general. El apartado cuarto del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dispone que toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa lengua. Por su parte, la jurisprudencia ha ido, a golpe de sentencia, delineando y conigurando con mayor nitidez el contenido de este derecho fundamental a la buena administración atendiendo a interpretaciones más favorables para el ciudadano europeo a partir de la idea de una excelente gestión y administración pública en beneicio del conjunto de la población de la Unión Europea. Debe tenerse presente, también, que el artículo 41 del denominado Código Europeo de Buena Conducta Administrativa de 1995 es el antecedente del ya comentado artículo 41 de la carta de los Derechos Fundamentales. Es más, se trata de una iel reproducción. El artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de diciembre de 2000 es, ciertamente, la referencia normativa más importante que existe en el seno de la UE en la materia. Hasta el punto que el Código de Buena Conducta Administrativa de la UE, dirigido a las instituciones y a los órganos de la Unión Europea, aprobado por resolución del Parlamento Europeo de 6 de septiembre de 2001, es un instrumento de concreción precisamente del derecho fundamental a la buena administración.

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En la introducción que hace el Defensor del Pueblo Europeo al Código el 5 de enero de 2005, en el epígrafe dedicado a la naturaleza jurídica se recuerda literalmente el contenido del citado artículo 41 de la Carta y se recuerda que el Defensor del Pueblo Europeo investiga posibles casos de mala administración en las actividades de las instituciones y órganos de la Unión. La referencia a las instituciones y órganos de la Unión debe entenderse en sentido amplio puesto que las decisiones y las declaraciones de voluntad de las instituciones y los órganos se realizan, bien unilateralmente, bien colectivamente o multilateralmente, de forma y manera que la buena o la mala administración se reiere obviamente a os titulares o al titular de la potestad en cada caso. Según el Código, y el propio Parlamento Europeo, que se han inspirado en el informe del Defensor del Pueblo Europeo de 1997, es mala administración la que se produce cuándo un organismo público no obra de conformidad con las normas o principios a los que debe obligatoriamente atenerse. La propia Carta dispone en su artículo 43 que todo ciudadano de la UE o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio iscal en un Estado miembro tiene derecho a someter al Defensor del Pueblo de la Unión los casos de mala administración en la acción de las instituciones u órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Siendo el precepto impecable, tiene un pequeño problema, que es el referido al uso del término acción para signiicar las actuaciones que pueden ser objeto de reclamación por haber lesionado este derecho fundamental. En lugar de acción, y para evitar problemas interpretativos, de manera que las omisiones y las inactividades también puedan desencadenar la reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo, debió haberse utilizado la expresión actuación, que incluye tanto decisiones expresas, como presuntas o inactividades, junto a vías de hecho. También se recuerda en la introducción que estamos glosando, que el propio Parlamento de la UE, a través de una resolución contemporánea al mismo Código, entendió que para la determinación o comprobación de si se da un supuesto de mala administración es preceptiva la actuación del Defensor del Pueblo, dando con ello efecto al derecho de los ciudadanos a una buena administración tal y como está redactado en el artículo 41 de la Carta.

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Es decir, el Defensor del Pueblo es quien en principio toma en consideración las reglas y principios establecidos en el Código al examinar los casos de mala administración. Es tal la relevancia del derecho fundamental a la buena Administración pública, que el parlamento Europeo solicitó a la Comisión Europea que le presentara un reglamento en el que se concretaran las obligaciones que para las instituciones y órganos de la UE se derivaran de este derecho ciudadano. Tal reglamento, se dice en la introducción del defensor del Pueblo Europeo, sería de vital importancia pues subrayaría el carácter vinculante de las reglas y principios contenidos en el Código, que así se aplicarían de forma uniforme y consistente por todas las instituciones y órganos de la UE promoviendo así la transparencia. Esta apreciación del Defensor del Pueblo Europeo acerca de la naturaleza jurídica del contenido del Código me parece fundamental. Por una razón sencilla, si las reglas y principios del Código, de eminente carácter ético no son de general observancia para todas las instituciones y órganos de la UE, entonces nos encontraríamos con unas consecuencias contradictorias en sí mismas. En efecto, si el Código no tuviera consecuencias jurídicas, sus principios y normas de conducta serían meras guías voluntarias para el quehacer público en las instituciones y órganos de la UE, cuándo constituyen evidentes principios básicos y fundamentales de la propia actuación administrativa. Su lesión y conculcación, en la medida en que constituyen transgresiones de la esencia misma de la función pública, de la función de servicio objetivo al interés general, deben ser sancionadas. Si la dimensión ética de la función pública no tiene relevancia jurídica, no podremos garantizar que el comportamiento de autoridades y funcionarios se ajuste y se oriente a las más elementales reglas y criterios del servicio público. Mientras formalmente no se apruebe dicho reglamento, el Defensor del Pueblo Europeo sigue trabajando en orden a transformar el Código en Derecho Administrativo Europeo. Tal objetivo es de gran trascendencia pues de esta manera existiría un cuerpo normativo uniforme para todas las instituciones y órganos de la UE en lo que se reiere a los principios que rigen sus relaciones con los ciudadanos. En este sentido, la elaboración en 2012, por parte del Defensor del Pueblo Europeo, de los principios de la función pública de la UE es una muy

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buena herramienta pues ayuda a dar mayor difusión y conocimiento a los principios básicos establecidos en el Código que se derivan del fundamental derecho a la buena administración establecido en el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales. Por lo que se reiere al aludido Código Europeo de Buena Conducta, aprobado por el Parlamento Europeo en septiembre de 2001, poco tiempo después de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales (diciembre de 2000), es necesario señalar que es un instrumento magníico para que el Defensor del Pueblo compruebe la existencia de casos de mala administración cuándo así se le solicite, cumpliendo cabalmente de esta manera la función de control externo de la actuación de las instituciones y órganos de la UE que tiene encomendad. En efecto, esta función la realiza el Defensor del pueblo de acuerdo con el artículo 195 del Tratado de la CE y con el Estatuto del propio Defensor. La virtualidad del Código es que permite a los ciudadanos de la UE conocer en la realidad práctica en qué consiste este derecho fundamental, que signiica en concreto y en qué casos se lesiona por parte de las Autoridades de la unión. Aunque el Defensor del Pueblo asegura, enero de 2005, que muchos países se han inspirado en el Código para redactar los Códigos nacionales y que se ha hecho una extensa e intensa labor de difusión, lo cierto y verdad es que la simple opinión que existe en la ciudadanía acerca de la UE y de sus instituciones es suiciente elocuente del conocimiento real que tienen los pueblos europeos de este derecho fundamental y de sus consecuencias. El Código señala en su artículo 1 que las instituciones y órganos de la UE, obviamente representados o encarnados en personas individuales o colectivas, deben respetar los principios establecidos en el Código en sus relaciones con el público. Más que respetar, lo que deben es cumplir diligentemente las obligaciones y deberes que marca el Código, y que son corolarios necesarios del derecho fundamental a la buena administración que asiste a todo ciudadano de la UE. El Código es de aplicación, artículo 2, a todos los funcionarios y agentes de la UE de acuerdo con el Estatuto de la función pública europea y el régimen jurídico aplicable a los agentes de la Unión. El Código utiliza el término funcionario para designar a los funcionarios de la UE en sentido estricto y a los agentes de la UE a los que es de aplicación. Funcionarios y agentes podríamos denominar al personal al servicio de la Administración pública de la UE.

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Sin embargo, como precisa el precepto, el Código también se extiende, es lógico, a otras personas que trabajen para la Administración comunitaria como son los contratados en régimen de Derecho privado, expertos de Administraciones nacionales en comisión de servicios así como becarios. Es decir, las obligaciones y deberes que se derivan del derecho fundamental a la buena administración se reieren a todas las personas que de forma directa o indirecta laboran para la Administración comunitaria, incluso a becarios y expertos nacionales en comisión de servicios. Tal extensión de las obligaciones es coherente con el alcance y signiicado de estas obligaciones y deberes, que gravan la conducta de aquellas personas que reciben su retribución de los fondos públicos comunitarios, con independencia de su categoría profesional. El Código precisa, en el artículo 2, que entiende por público, por ciudadano, por el sujeto con el que se relaciona la Administración pública comunitaria. Entiende por público a toda persona física o jurídica, independientemente de que residan o tengan su domicilio en un Estado miembro. Es decir, el autor del Código maniiesta un entendimiento muy amplio, como debe ser, del signiicado y alcance del término público. También en el artículo 2 precisa dos cuestiones terminológicas. Nos dice que por institución hay que entender institución y también órgano, y por funcionario, funcionario y agente de las Comunidades Europeas. Por lo que se reiere al ámbito material de aplicación, el Código contiene los principios generales de buena administrativa aplicables a todas las relaciones entre las instituciones y el público en el artículo 3. Capítulo aparte merecen los principios que rigen las relaciones entre los funcionarios y la institución, que se encuentran en el Estatuto de la función pública comunitaria. No se entiende bien la mención que el artículo realiza a que tales principios generales se pueden dispensar si existen disposiciones especíicas en la materia. Pueden ser desarrollados, eso sí, pero inaplicables por existir normas especíicas parece un tanto contradictorio. ¿Es qué estos principios pueden ponerse entre paréntesis o declarase inaplicables para casos especíicos? ¿Es qué los principios de ausencia de discriminación, proporcionalidad, ausencia de abuso de poder, imparcialidad, independencia, objetividad, conianza legítima, coherencia, asistencia, justicia, imparcialidad, racionalidad, cortesía, respuesta, acuse de recibo, identiicación del funcionario competente, audiencia, motivación, celeridad, acceso a la información…?

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También el Código, como no podía ser de otra manera, prescribe el principio de juridicidad al disponer en su artículo 4 que el funcionario actuará de conformidad con la legislación y aplicará las normas y procedimientos establecidos en la legislación comunitaria. En concreto, el funcionario velará porque las disposiciones que afecten a los derechos o intereses de los ciudadanos estén basados en la ley y que su contenido cumpla la legislación. Se trata, pues, de la enunciación del principio de legalidad en su versión más formal. Salvo que interpretemos el término legislación en un sentido amplio, que no es fácil, tal y como está redactado, podríamos colegir que hay una referencia al derecho. El principio de juridicidad se reiere a la ley y al derecho. En el artículo 5 empiezan las referencias a los principios generales de buena conducta administrativa, que constituyen un corolario necesario, no se puede perder de vista, del derecho fundamental a la buena administración del que disponen los ciudadanos de la UE. El primero de estos principios generales es el de igualdad o, en términos negativos, ausencia de discriminación. El principio se plantea en el marco de la tramitación de las solicitudes del público y en el ámbito de la toma de decisiones. En ambos casos, el funcionario debe garantizar el principio de igualdad de trato, que implica que los ciudadanos que se encuentren en la misma situación procedimental serán tratados de igual manera, de manera similar dice el Código. En el caso de que se produzca alguna diferencia de trato, está deberá ser justiicada, motivada convenientemente en función, dice el Código, de las características pertinentes objetivas del caso. Es decir, la motivación debe estar fundada sobre la realidad, sobre las características pertinentes del caso y, lo que es más importante, debe hacerse objetivamente. El contenido del principio de ausencia de discriminación, en particular, implica que el funcionario evitará toda discriminación injustiicada entre miembros del público por razones de nacionalidad, sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o creencias, opiniones políticas o de cualquier tipo, pertenencia a una minoría nacional, propiedad, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. Estas listas tan largas deberían evitarse pues en el futuro no sería extraño que surja una nueva causa de discriminación por lo que es mejor usar fórmulas más amplias que den cabida a cualquier forma de discriminación por la causa que fuere. Un principio general, también del Derecho, es el de proporcionalidad. El Código en su artículo 6 lo deine así: al adoptar decisiones el funcio-

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nario garantizará que las medidas sean proporcionales al in perseguido, evitando toda forma de restricción de los derechos de los ciudadanos así como la imposición de cargas cuándo éstas y aquellas no sean razonables con respeto al objeto perseguido. Además, al adoptar decisiones, el funcionario respetará el justo equilibrio entre los intereses individuales y el interés público general. Es decir, las decisiones deben estar en consonancia con el in establecido en las normas que le sirven de cobertura y con el interés general concreto. El interés general al que deben estar supeditadas todas las decisiones de los funcionarios tiene dos dimensiones. Por un lado, los principios y criterios del Estado social y democrático de Derecho que han de estar proyectados en las normas que sirven de cobertura a dichas medidas. Y, por otra, la realidad concreta en que se encarna el interés general porque el interés general solo tiene sentido para el Estado de Derecho si se nos presenta de forma concreta y con la motivación y justiicación que sea menester según el grado de discrecionalidad ínsito en la potestad desde la que se dicta la decisión. Igualmente, la referencia que hace al justo equilibrio entre el interés particular y el interés general debe entenderse como operación de contraste jurídico realizada sobre el caso concreto, sobre la realidad. En otras palabras, es muy adecuada esta expresión de justo equilibrio que utiliza el autor del Código en esta materia porque, en mi opinión, constituye un iel relejo de una de las características que mejor deine el sentido de las ciencias sociales en este tiempo: el pensamiento compatible o complementario. El poder en el Estado de Derecho sólo tiene sentido se ejerce al servicio objetivo del interés general. Por eso, el artículo 7 se reiere al principio de ausencia de abuso de poder. Precisamente porque el poder público es una institución que se justiica en la medida en que se dirige a posibilitar el libre y solidario desarrollo de las personas. La persona es el centro y la raíz del Estado y los poderes públicos que las normas atribuyen a los titulares, individuales o colectivos, se justiican en la medida en que su ejercicio vaya dirigido a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos, no de las condiciones de vida de los gobernantes. Por eso el artículo 7 dispone con toda claridad que los poderes se ejercerán únicamente de acuerdo con la inalidad para la que han sido otorgados por las disposiciones pertinentes, evitando el uso de dichas potestades para objetivos sin fundamento legal o que no estén motivados por un interés público.

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Es decir, el poder debe ejercerse en función del in previsto en la norma, que no puede ser otro que de interés general, obviamente, y también por razones de interés público explícitas, que obviamente habrán de argumentarse convenientemente. Insisto, en los casos en que el poder se funde sobre razones de interés general, éste ha de estar perfectamente delimitado en la realidad y argumentado en lo concreto suicientemente. La imparcialidad y la independencia son también dos principios básicos que deben distinguir la actuación de los funcionarios comunitarios y, por ende, a las mismas instituciones europeas. En virtud de la imparcialidad, dice el artículo 8 que el funcionario se abstendrá de toda acción arbitraria que afecte adversamente a los ciudadanos, así como de cualquier trato preferente por cualesquiera motivos. En mi opinión, una interpretación literal, pegada a la letra de este parágrafo del precepto, nos llevaría a una conclusión absurda: que una acción arbitraria que no afecte negativamente a los ciudadanos de la Unión podría ser posible. Una acción arbitraria es una acción irracional y, como ya sabemos, el quehacer administrativo de la unión Europea, por mor del artículo 41 de la Carta, debe estar motivado. Y una acción motivada excluye radicalmente la arbitrariedad que es, insisto, contraria a la misma Carta y, por tanto, como más adelante comentaremos, al artículo 18 del Código. La imparcialidad exige que no se tome partido a favor de ninguna persona, física o jurídica, porque todas son iguales ante la ley y hacia todas se debe ofrecer el mismo y correcto trato. A la independencia de los funcionarios se reiere el artículo 8 en su último parágrafo en estos términos: «la conducta del funcionario nunca estará guiada por intereses personales, familiares o nacionales, ni por presiones políticas. El funcionario no participará en una decisión en la que el mismo, o un familiar cercano, tenga intereses económicos». El funcionario sólo debe guiarse por razones de interés general. Además, cuándo advierta que una determinada decisión a la que está llamado a participar colisiona con asuntos personales o familiares, deberá abstenerse. Corolario necesario del derecho a una buena Administración pública es el principio de objetividad. La subjetividad suele estar en la base de la mala administración, de las decisiones arbitrarias, que son todas aquellas en las que existe una ausencia de racionalidad. El principio de objetividad en el Código está redactado, artículo 9, en términos de principio de relevancia, que es una consecuencia concreta de la objetividad: «al adoptar sus decisiones, el funcionario tendrá en cuenta los factores relevantes y otorgará a

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cada uno de los mismos su propia importancia en la decisión, excluyendo de su consideración todo elemento irrelevante». Si entendemos que la objetividad supone racionalidad porque lo objetivo es lo que se puede argumentar desde la lógica, lo que se puede fundar desde las más elementales reglas de la razón, el principio de relevancia reclama al funcionario que identiique el o los asuntos relevantes en cada decisión, resolviendo desde esos parámetros y excluyendo las cuestiones accesorias o tangenciales. Este principio tiene mucha importancia porque hasta ahora en muchos casos los funcionarios resolvían o dictaban medidas o decisiones administrativas en las que por razones, subjetivas, o por sinrazones, basándose en argumentos peregrinos o accesorios. Los precedentes administrativos siempre han sido muy importantes en la praxis administrativa, así como el principio de conianza legítima, corolario necesario del principio de buena fe proyectado sobre el derecho administrativo. Es lógico que haya una cierta continuidad en las políticas públicas y que los criterios de regularidad y, valga la reiteración, y de continuidad sigan fundando el régimen de los servicios públicos así como de los llamados servicios de interés general. Las decisiones administrativas gozan de la presunción de legitimidad, que exige, cuándos e dictan al amparo de potestades discrecionales una debida justiicación. En otras palabras, que la expresiones de voluntad de la Administración, también de la comunitaria, generan razonables expectativas que, salvo por acreditadas razones de interés general, habrán de ser cumplidas por los funcionarios. El artículo 10 del Código se ocupa de este tema al señalar que el funcionario será coherente en su propia práctica administrativa, así como en la actuación administrativa de la institución, lo que implica que el funcionario debe respetar el precedente administrativo existente en la institución, salvo que existan razones fundadas, en cuyo caso deberá, dice el artículo glosado, expresar ese fundamento por escrito. Coherencia, precedente administrativo, racionalidad, son términos relacionados con el quehacer de las Administraciones públicas, que en sus actuaciones no disponen, ni mucho menos, de la autonomía de las personas físicas, pues están vinculadas a las normas y a los procedimientos. El principio de conianza legítima está contemplado también en este precepto, concretamente en el párrafo segundo: el funcionario respetará las legítimas y razonables expectativas de sus actuaciones ante los ciudada-

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nos. El límite de este principio se encuentra en la legitimidad y la racionalidad de las expectativas generadas. Si éstas fueran ilegales o arbitrarias, nos encontraríamos con una grave lesión de este principio, que el Código denomina «legítimas expectativas, consistencia y asesoramiento». En los dos primeros párrafos de este precepto, el Código se reiere a la conianza legítima y en el tercero al principio de asesoramiento, que es un principio que se deriva de la centralidad del ser humano y, por ende, del derecho fundamental a la buena administración: si fuera necesario, el funcionario asesorará a los ciudadanos acerca de cómo debe presentarse un asunto de su competencia, así como sobre el modo en que se debe actuar mientras se trate ese asunto. Consecuencia de la equidad que el artículo 41 de la Carta exige a los funcionarios y a las instituciones en el principio de justicia, establecido en el artículo 11: «el funcionario actuará de manera imparcial, justa y razonable». Imparcialidad, justicia y racionalidad, tres principios que conforman el alma de la Administración. Están indeleblemente unidos entre sí. La buena Administración pública exige un trato cortés, educado, de los funcionarios a los ciudadanos, y viceversa también evidentemente. El artículo 12 trata este principio denominado de cortesía, principio que es tratado en un sentido muy amplio, pues bajo la rúbrica general de cortesía, se hace referencia a la diligencia, a la corrección y a la accesibilidad a los ciudadanos. Quizás fuera más adecuado referirse al principio de servicio al ciudadano, que es más general. La referencia a la diligencia alude a trabajo bien hecho, a trabajo realizado con profesionalidad, lo que nos llevaría también a enunciar, cosa que el Código no hace, a este principio, que es desde luego un principio de ética muy importante, tanto que es capital y central para comprender el sentido y alcance del sentido ético del quehacer administrativo de los funcionarios de la UE. En este punto, el autor del Código ubica el deber de respuesta, que es una obligación, legal por supuesto, pero que tiene un fuerte contenido ético. Así, podemos leer en el párrafo primero de este artículo que al responder a la correspondencia, llamadas telefónicas y correo electrónico, el funcionario tratará en la mayor medida posible de ser servicial y responderá a las preguntas que se le plantean de la manera más completa y exacta posible. En efecto, el principio de servicio imprime una forma de trabajar de los funcionarios a disposición de los ciudadanos, por lo que su entero quehacer administrativo debe estar presidido por este principio, de manera que en sus relaciones con los ciudadanos, también cómo es lógico con sus

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subordinados, siempre debe conducirse con este sentido de servicio permanente. Una consecuencia del principio de servicio es que al ciudadano deben ahorrársele todos los trámites innecesarios. El párrafo segundo del artículo 12 dispone que si el funcionario advierte que un asunto sometido a su consideración no es de su competencia, deberá orientar al ciudadano en cuestión al funcionario realmente competente. Sin embargo, sería más sencillo para el ciudadano, que fuera el propio funcionario el que internamente remita el asunto al competente haciéndoselo saber así al ciudadano solicitante. Esta solución me parece más coherente con el principio de servicio porque indicar al ciudadano a quien debe dirigirse supone tantas veces continuar un peregrinaje administrativo, a veces sin in. ¿Y si el funcionario comete un error que afecta negativamente a los derechos o intereses legítimos de un ciudadano? El párrafo tercero del artículo 12 viene a dar por bueno ese inteligente dicho que reza así: rectiicar es de sabios. En estos casos, el artículo señala que el funcionario presentará sus excusas, tratará de corregir los efectos negativos resultantes de su error de la forma más rápida posible e informará al interesado de las posibilidades de recurso de conformidad con el artículo 19 del código. En consonancia con el artículo 41 de la Carta, el Código garantiza que los ciudadanos que se dirijan a las instituciones comunitarias en una de las lenguas del Tratado recibirán una respuesta en dicha lengua (artículo 13). En este mismo sentido, de facilitar a los ciudadanos los trámites ante la UE, el artículo 14 del Código dispone que de toda reclamación o petición de los ciudadanos ante las instituciones de la UE se entregará a dichos ciudadanos un acude de recibo en un plazo máximo de dos semanas, salvo que en este plazo se pueda enviar una contestación pertinente o salvo en los casos en los que las reclamaciones o peticiones resulten impertinentes, bien por su número excesivo o por ser repetitivas o absurdas. El acuse de recibo, señala el párrafo segundo de este precepto, especiicará el nombre y número de teléfono del funcionario competente para tramitar el asunto así como del servicio al que dicho funcionario pertenece. Tal disposición permite que el derecho que asiste a todo ciudadano a conocer el estado de los procedimientos administrativos en que sea interesado sea efectivo, pues de esta manera los ciudadanos pueden relacionarse con el funcionario responsable y preguntar sobre el curso de sus reclamaciones o pedidos. El principio de servicio al ciudadano y de facilitación de los trámites se concreta en el artículo 15 del Código, en el que se establece que si un

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escrito o reclamación es dirigida a una institución que no sea competente para su tramitación, dicha unidad deberá ponerla en conocimiento del órgano competente advirtiendo de tal circunstancia al ciudadano solicitante indicándole además la identidad y el teléfono del funcionario competente al que se ha hecho llegar el expediente. Una vez que el funcionario competente empiece la instrucción del expediente deberá, en caso de existir errores u omisiones en la solicitud, comunicarlo al interesado facilitándole que pueda subsanar dichos errores u omisiones. El derecho de audiencia y de hacer observaciones durante el procedimiento se encuentra reconocido en el artículo 16 del Código. El funcionario deberá garantizar este derecho, facilitando, además, que se respeten los derechos de defensa del interesado porque en el procedimiento administrativo, como señalamos con anterioridad, rige el derecho a la tutela administrativa efectiva. El derecho de audiencia se complementa, como corolario necesario, con el derecho que asiste a todo ciudadano interesado en el procedimiento administrativo, siempre que la decisión afecte a sus derechos e intereses, de hacer observaciones y comentarios por escrito y, de ser necesario, a formular observaciones orales con anterioridad a la adopción de la decisión administrativa. El derecho a la buena Administración pública del artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales incluye el derecho a que las decisiones se adopten en plazo razonable. Por eso, el artículo 17 del Código reconoce este derecho a la decisión en plazo razonable, sin demoras y, en caso de ser necesario, antes de un período de dos años a contar desde el momento en el que conste la recepción del escrito de solicitud. Este mismo derecho, sigue diciendo el precepto, se aplica también a la respuesta a cartas de los ciudadanos dirigidas a las instituciones comunitarias así como a las respuestas a notas administrativas que el funcionario haya enviado a sus superiores jerárquicos solicitando instrucciones relativas a las decisiones que deban adoptar. En el parágrafo segundo del artículo se contemplan los casos de expedientes complejos en los que no sea posible resolver en el plazo anteriormente indicado. En estos casos, el Código dispone que el funcionario competente informe al ciudadano autor del escrito en el más breve plazo de tiempo posible, signiicando que en estos casos la decisión administrativa deberá comunicarse a dicho ciudadano en el plazo más breve posible. El derecho a la buena Administración pública del artículo 41 de la Carta incluye la obligación para los funcionarios de motivar sus decisiones. Este

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derecho-deber a la motivación de las decisiones, uno de los más importantes como señalamos con anterioridad, está regulado en el artículo 18. En este precepto se señala que toda decisión de las instituciones de la UE que pueda afectar desfavorablemente a los derechos e intereses de los ciudadanos deberá indicar los motivos en que esté basada, exponiendo claramente los hechos pertinentes y el fundamento jurídico de la decisión. En este sentido, el funcionario, según dispone el párrafo segundo del artículo, evitará adoptar decisiones basadas en motivos breves o genéricos que no contengan un razonamiento concreto. Es decir, la motivación de ser clara, concreta y con expresa referencia al supuesto individual al que se reiere. Cuándo las decisiones afecten a un número elevado de ciudadanos, según el parágrafo tercero del artículo 18, y no sea, por tanto, posible comunicar detalladamente los motivos de la decisión, se procederá a partir de respuestas normalizadas aunque el funcionario, en un momento posterior, facilitará al ciudadano que expresamente lo solicite una motivación individual. El principio de servicio a los ciudadanos incluye, es lógico, que se les facilita la información relativa a los recursos y reclamaciones, con mención de las autoridades ante las que se deben presentar así como los plazos para hacerlo, que están a su disposición frente a las resoluciones administrativas que afecten desfavorablemente a los derechos e intereses de los ciudadanos, tal y como dispone el artículo 19 del Código. Las notiicaciones de las decisiones que afecten desfavorablemente a los derechos e intereses de los ciudadanos deberán ser comunicadas por inmediatamente a su adopción, absteniéndose el funcionario de comunicar dichas resoluciones a otras fuentes antes que al ciudadano afectado, tal y como prescribe el artículo 20. El artículo 21 establece el principio del respeto a la vida privada y a la integridad de las personas, a la protección de los datos personales con ocasión de los procedimientos y decisiones administrativas, materia en la que se han de observar las normas comunitarias dictadas al efecto, evitando el funcionario especialmente el tratamiento de datos personales con ines no justiicados o la transmisión de tales datos a personas no autorizadas. El acceso a la información es otra manifestación del principio y del derecho a la buena administración. Tal materia ocupa el artículo 22 del código, que impone a los funcionarios el deber de facilitar a los ciudadanos la información que soliciten, incluida la información acerca de cómo iniciar un procedimiento en el ámbito de su competencia.

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Por supuesto, la información suministrada por el funcionario debe ser clara y comprensible. Si la información se solicita oralmente y es demasiado complicada o demasiado extensa, el funcionario, párrafo segundo del artículo 22, indicará a la persona afectada que formule la petición por escrito. En caso de que la materia objeto de la información sea conidencial, el funcionario, párrafo tercero, deberá indicar al peticionario los motivos por los que no puede comunicar dicha información. Cuándo se soliciten informaciones de las que no sea competente el funcionario que reciba tales peticiones, deberá indicar al solicitante de las mismas el nombre y teléfono del funcionario competente y, si fuera el caso, los datos de la institución competente o responsable para tratar dicha información (párrafo cuarto). Finalmente, el funcionario, dependiendo del tema de la solicitud, dirigirá a la persona solicitante de la información al servicio de información al público de la institución competente (párrafo quinto). El principio de servicio y de facilitación aconsejaría en este supuesto que sea el propio funcionario el que internamente haga llegar la solicitud de información a dónde corresponda, comunicando dicha circunstancia al solicitante. En el mismo sentido, el artículo 23 se reiere al acceso de los ciudadanos a los documentos y archivos administrativos, señalando que en estos casos, dichas solicitudes se tratarán de acuerdo con el derecho comunitario. El derecho de acceso a la información sólo será efectivo si los archivos en los que obran las informaciones están ordenados y bien tratados. Por eso el artículo 24 manda a los departamentos de las instituciones a mantener los adecuados archivos de correspondencia de entrada y salida de los documentos que reciban y de las medidas que se adopten. Finalmente, cada institución procurará informar a los ciudadanos de sus derechos y, cuándo sea posible, lo hará electrónicamente, publicándolo en su página web. Además, la propia Comisión europea, en nombre de todas las instituciones de la UE publicará y distribuirá el Código entre los ciudadanos en forma de folleto (artículo 25). El Defensor del pueblo Europeo es la institución competente para conocer de las reclamaciones frente a lesiones o incumplimientos establecidos en este Código dice el artículo 26, por lo que adquiere una gran relevancia en orden a la garantía del derecho a la buena administración y a la preservación de los principios éticos de la función pública en Europa. Una cuestión central en la materia es la referente a la autoridad que ha de investigar las denuncias de mala administración de las instituciones europeas. Pues bien, de acuerdo con el artículo 195 del Tratado de Roma y del Estatuto del Defensor del Pueblo, resulta que esta tarea es de compe-

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tencia del propio Defensor del Pueblo. Una deinición de mala administración nos la ofrece el informe del Defensor del año 1997: «se produce mala administración cuándo un organismo no obra de acuerdo con las normas o principios a los que debe estar sujeto». Deinición que es demasiado general e imprecisa, por lo que habrá de estarse a los parámetros jurídicos señalados en el artículo 41 de la Carta, de manera que habrá de observarse, además de la lesión de las normas del servicio de los principios generales que presiden la actividad de las instituciones públicas, sí efectivamente se contraviene la equidad, la imparcialidad, la racionalidad en los plazos, la contradicción, la motivación, la reparación o el uso de las lenguas oiciales. En in, el reconocimiento a nivel europeo del derecho fundamental a la buena Administración pública constituye, además, un permanente recordatorio a las Administraciones públicas, de que su actuación ha de realizarse con arreglo a unos determinados cánones o estándares que tienen como elemento medular la posición central del ciudadanos. Posición central del ciudadanos que ayudará a ir eliminando de la praxis administrativas toda esa panoplia de vicios y disfunciones que conforman la llamada mala administración.

3. ESPECIAL REFERENCIA A LA CARTA IBEROAMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS EN RELACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El 10 de octubre de 2013 el CLAD (Centro latinoamericano de Administración para el Desarrollo), iel a su tradición, aprobó en su seno la llamada Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública (CIDYDCAP). El borrador me fue encargado por la secretaría general del CLAD y, con las mejoras introducidas por los responsables de función pública de la región, pienso que constituye el relejo del compromiso que existe en esta parte del mundo en relación con una Administración pública más humana, más justa, más cercana a la ciudadanía, a la que debe servir en sus necesidades públicas. No es exageración alguna airmar que en buena medida el texto de la Carta es un precipitado de la mejor doctrina que existe en este lado del hemisferio, de la que por cierto, los europeos hemos de estar más pendientes. En efecto, esta Carta, como el lector podrá observar de su lectura, reconoce el derecho fundamental a la buena Administración pública. En este

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sentido, va más allá que lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico europeo pues el contenido de este documento del CLAD trasciende, y supera, la regulación europea establecida en el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Persona. En el preámbulo, la Carta (CIDYDCAP) airma que «El Estado Social y Democrático de Derecho otorga una posición jurídica a la persona, un estatus de ciudadano en sus relaciones con la Administración Pública. En efecto, ahora los ciudadanos ya no son sujetos inertes, simples receptores de bienes y servicios públicos; son protagonistas principales de los asuntos de interés general y disponen de una serie de derechos, siendo el fundamental el derecho a una buena Administración Pública, a una Administración Pública que promueva la dignidad humana y el respeto a la pluralidad cultural. En efecto, la Administración Pública, en sus diferentes dimensiones territoriales y funcionales, está al servicio de la persona atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente con calidad y calidez». Este parágrafo primero del preámbulo reconoce, como no podía ser de otra manera, la funcionalidad del ciudadano en el modelo del Estado social y democrático de Derecho. Si el Estado es la comunidad política jurídicamente articulada sobre un territorio para garantizar y promover el libre desarrollo de la persona, es lógico, todavía más, es una exigencia, la existencia de un auténtico derecho fundamental, de un auténtico derecho humano, el de la buena administración pública. Por otra parte, si reconocemos, como implícitamente admite la Carta (CIDYDCAP), que los poderes del Estado son de la titularidad y propiedad ciudadana, es lógico que quienes los ejercen temporalmente por mandato del pueblo, a él deban permanentemente dar cuenta del encargo recibido. De ahí que como señala el parágrafo segundo de la Carta, «Los poderes del Estado derivan del consentimiento de los ciudadanos, debiéndose buscar un equilibrio entre dichos poderes como entre derechos y deberes de las personas. En su representación, legisladores, ejecutivos y jueces ejercen el poder que les corresponde. Como administradores y gestores de estos poderes del Estado, deben rendir cuenta permanentemente de su ejercicio ante toda la ciudadanía a través de los diferentes mecanismos que los ordenamientos jurídicos nacionales establecen» La aspiración a una Administración Pública que contribuya a un mejor servicio objetivo al interés general no es algo propio de este tiempo. Es una exigencia de la misma existencia de la Administración Pública, y desde siempre, de una u otra forma, se ha tratado de poner a disposición

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de los habitantes de un aparato administrativo comprometido con el libre y solidario desarrollo de las personas. En este sentido, el preámbulo de la Carta (CIDYDCAP) sigue señalando que «en el marco del complejo Gobierno-Administración Pública, núcleo en el que se realiza la deinición e implementación de las políticas públicas propias del Poder Ejecutivo, ha ido cobrando especial relieve en los últimos tiempos la obligación de las instancias públicas de proceder a una buena Administración Pública, aquella que se dirige a la mejora integral de las condiciones de vida de las personas. La buena Administración Pública es, pues, una obligación inherente a los Poderes Públicos en cuya virtud el quehacer público debe promover los derechos fundamentales de las personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas armonicen criterios de objetividad, imparcialidad, justicia y equidad, y sean prestadas en plazo razonable». He aquí una caracterización de la buena Administración Pública como obligación de los Poderes Públicos, una caracterización más amplia y completa que la establecida en el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Persona de 8 de diciembre de 2000. Una simple comparativa de las dos versiones enseña que en la Carta Iberoamericana aparece la nota de la objetividad y la de la justicia, algo que no acontece en la Norma europea, que se concentra en la imparcialidad, equidad y el plazo razonable. La propia Carta (CIDYDCAP) subraya la capitalidad del ser humano como centro y raíz del Estado, y por ende de la Administración Pública: «Desde la centralidad del ser humano, principio y in del Estado, el interés general debe estar administrado de tal forma que en su ejercicio las diferentes Administraciones Públicas hagan posible el libre y solidario desarrollo de cada persona en sociedad. Es decir, hace a la condición de la persona, es inherente al ser humano, que el Gobierno y la Administración del interés general se realice en forma que sobresalga la dignidad y todos los derechos fundamentales del ciudadano». En este parágrafo se justiica sólidamente el carácter de derecho humano del derecho a la buena Administración Pública, un derecho del que forman parte un conjunto de derechos derivados o derechos integrantes, que, como el derecho fundamental, deben gozar de la mayor protección jurisdiccional. La buena Administración Pública puede ser concebida como obligación de los Poderes Públicos, como derecho humano y, también, como no, como principio general del Derecho Público y de la Ciencia de la Admi-

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nistración Pública. Extremo que explica también claramente el preámbulo de la Carta (CIDYDCAP): «La buena Administración Pública adquiere una triple funcionalidad. En primer término, es un principio general de aplicación a la Administración Pública y al Derecho Administrativo. En segundo lugar, es una obligación de toda Administración Pública que se deriva de la deinición del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente de la denominada tarea promocional de los poderes públicos en la que consiste esencialmente la denominada cláusula del Estado social: crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan su cumplimiento y facilitando la participación social. En tercer lugar, desde la perspectiva de la persona, se trata de un genuino y auténtico derecho fundamental a una buena Administración Pública, del que se derivan, como reconoce la presente Carta, una serie de derechos concretos, derechos componentes que deinen el estatuto del ciudadano en su relación con las Administraciones Públicas y que están dirigidos a subrayar la dignidad humana». En realidad, la caracterización de la buena Administración, sea cuál sea su funcionalidad concreta, responde, eso lo sabemos muy bien los conocedores de la Constitución del Reino de España, «a la principal tarea de la Administración Pública: el servicio objetivo al interés general: La buena Administración Pública, sea como principio, como obligación o como derecho fundamental, no es ciertamente una novedad de este tiempo. La Administración Pública siempre ha estado, está, y seguirá estando, presidida por el muy noble y superior principio de servir con objetividad al interés general. Ahora, con más medios materiales y más personal preparado, tal exigencia en el funcionamiento y estructura de la Administración Pública implica que el conjunto de derechos y deberes que deinen la posición jurídica del ciudadano esté más claramente reconocido en el ordenamiento jurídico y, por ende, sea mejor conocido por todos los ciudadanos». (Preámbulo CIDYDCAP) En el Estado democrático, los intereses generales, es bien sabido, ya no son objeto de deinición patrimonial o monopolística por parte del Estado o de la Administración Pública. Más bien, tal deinición se produce en el marco de un proceso dinámico de diálogo e interacción entre Poderes Públicos y agentes ciudadanos. De esta manera se evita esa versión unilateral, de fuerte sabor iluminista, a partir de la cual el funcionario público, que tantas veces se considera dueño y señor de los procedimientos y las instituciones, termina por pensar, y actuar consecuentemente, como soberano del interés general. Por eso, la Carta (CIDYDCAP) señala también

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en su preámbulo, que «La Administración Pública debe estar al servicio objetivo de los intereses generales. Unos intereses que en el Estado Social y Democrático de Derecho ya no se deinen unilateralmente por las Administraciones Públicas. Por el contrario, los Poderes Públicos deben salir al encuentro de los ciudadanos para que de forma integrada y armónica se realice la gran tarea constitucional de la construcción democrática, profundamente humana, solidaria y participativa, de las políticas públicas. Una función que en este tiempo debe diseñarse desde las coordenadas de la participación social, tal y como se puso de relieve en la precedente Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública adoptada en Estoril el 1 de diciembre de 2009 por la XIX Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno a iniciativa precisamente del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo». El derecho fundamental a la buena Administración Pública y sus derechos componente, junto a los deberes de los mismos ciudadanos, deben ser objeto de autoconocimiento por los habitantes pues en la media en que las personas sean conscientes realmente de su posición medular en el sistema político y administrativo, entonces es posible que estemos en el momento de la verdadera reforma administrativa, que sin participación ciudadana, no es más que un precipitado de diversas dimensiones tecnocráticas por muy plurales y multidimensionales que sean. Por eso, la Carta (CIDYDCAP) señala con nitidez en el preámbulo que «En la medida que la ciudadanía ponga en valor su condición central en el sistema público, más fácil será que pueda exigir un funcionamiento de calidad de las Administraciones públicas. Si el ciudadano reclama ordinariamente, y de forma extraordinaria cuando sea menester, los derechos que se derivan del fundamental a una buena Administración Pública, el hábito de la rendición de cuentas y de la motivación de todas las decisiones de los poderes del Estado será una realidad». En efecto, la rendición de cuentas como exigencia ciudadana es ciertamente distinta que la rendición de cuentas como expresión del quehacer de los entes públicos. Es más, una Administración que asume con habitualidad la motivación de sus decisiones, que es reacia a la oscuridad y que busca siempre y en todo atender objetivamente las necesidades colectivas de los habitantes, es una Administración profundamente democrática que se legitima en función de la calidad de la justiicación de su actuación. En deinitiva, como señala acertadamente la Carta (CIDYDCAP), «El estatuto del ciudadano en relación con la Administración Pública está compuesto por el derecho fundamental a la buena administración y sus derechos componentes, así como por los deberes que deinen también la

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posición jurídica del ciudadano. Derechos y deberes son expresiones de la naturaleza dinámica y activa que hoy el Estado Social y Democrático de Derecho demanda de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas». En efecto, el reconocimiento del derecho fundamental a una buena Administración Pública, así como sus derechos integrantes, sería incompleto si no se hiciera referencia a los deberes y obligaciones que graban sobre los propios ciudadanos. Como señala el preámbulo de la Carta (CIDYDCAP), «Todas las Constituciones Iberoamericanas hacen referencia, desde una perspectiva general, a los deberes de los ciudadanos a cumplir las leyes, a promover el bien común y a colaborar con los poderes públicos en aras de la consecución del interés general. Y en las principales leyes administrativas de la región encontramos referencias expresas a dichos deberes aplicados a la relación con la Administración Pública en el marco del procedimiento administrativo». En la Carta (CIDYDCAP), antes de la caracterización del derecho fundamental a la buena Administración Pública y de sus derechos componentes, se hace referencia a los principio por una elemental razón. El derecho humano a la buena Administración se levanta sobre el solar de los principios básicos del Derecho Administrativo y de la Administración y, los derechos componentes, como se puede colegir fácilmente, se encuentran en buena medida desperdigados por las diferentes leyes administrativas de la región. Así también lo ha entendido la Carta (CIDYDCAP) cuándo en la parte inal del preámbulo señala que «Por lo que se reiere a los principios sobre los que descansa el derecho fundamental de la persona a una buena Administración Pública, máxima expresión de la función de digniicación humana propia de los Poderes Públicos, es menester tener presente que todas las leyes administrativas que se han promulgado en Iberoamérica disponen de relevantes elencos y repertorios. Igualmente, muchos de los denominados derechos componentes del derecho fundamental a una buena Administración Pública están recogidos en las principales normas que regulan el régimen jurídico de la Administración Pública y el procedimiento administrativo en los diferentes países iberoamericanos». La Carta (CIDYDCAP) no es una Norma jurídica de obligatorio cumplimiento, tal y como lo expresa el último parágrafo del preámbulo: «La presente Carta constituye un marco de referencia que posibilita, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en las legislaciones de cada uno de los países de la región, una ordenación de los derechos y deberes del ciudadano en relación con la Administración Pública, los cuales pueden adecuarse

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a las particularidades de las normas relacionadas a la Administración Pública y a la idiosincrasia de cada uno de los países iberoamericanos». «La Carta de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública tiene como inalidad el reconocimiento del derecho fundamental de la persona a la buena Administración Pública y de sus derechos y deberes componentes. Así, los ciudadanos iberoamericanos podrán asumir una mayor conciencia de su posición central en el sistema administrativo y, de esta forma, poder exigir de las autoridades, funcionarios, agentes, servidores y demás personas al servicio de la Administración Pública, actuaciones caracterizadas siempre por el servicio objetivo al interés general y consecuente promoción de la dignidad humana». En el punto 1 de la Carta (CIDYDCAP), transcrito al principio de este párrafo, se expone con meridiana claridad su objeto, que no es otro que dar carta de naturaleza de derecho humano, con todas sus consecuencias, al derecho fundamental de la persona a una buena Administración Pública. Un derecho humano que obligará a que todas las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su naturaleza, se caractericen por el servicio objetivo al interés general y consecuente promoción de la dignidad humana. Es más, una actuación administrativa que no se oriente al servicio objetivo del interés general nunca podrá promover la dignidad humana. A renglón seguido comienza la exposición de los principios, que deben entenderse, como dispone el punto 2 de la Carta (CIDYDCAP), en «el marco del respeto de los postulados del buen funcionamiento de las instituciones públicas y de la observación estricta del Ordenamiento Jurídico», contexto en el que debe airmarse que «la Administración Pública sirve con objetividad al interés general y actúa con pleno sometimiento a las leyes y al Derecho, especialmente en sus relaciones con los ciudadanos, de acuerdo con los principios expuestos en los siguientes preceptos, que constituyen la base del derecho fundamental a la buena Administración Pública en cuanto este está orientado a la promoción de la dignidad humana» (punto 2) El principio de servicio objetivo a los ciudadanos se proyecta, según lo dispuesto en el punto 2, «a todas las actuaciones administrativas y de sus agentes, funcionarios y demás personas al servicio de la Administración Pública, sean expresas, tácitas, presuntas, materiales —incluyendo la inactividad u omisión— y se concreta en el profundo respeto a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, que habrá de promover y facilitar permanentemente. La Administración Pública y sus agentes, funcionarios y demás personas al servicio de la Administración Pública deben estar a

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disposición de los ciudadanos para atender los asuntos de interés general de manera adecuada, objetiva, equitativa y en plazo razonable». En el apartado 3 se deine el principio promocional de los poderes públicos, que «se dirige a la creación de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad de los ciudadanos iberoamericanos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan su cumplimiento y fomentando la participación ciudadana a in de que los ciudadanos contribuyan activamente a deinir el interés general en un marco de potenciación de la dignidad humana». Este principio, como sabemos, es la expresión administrativa de la cláusula del Estado social y democrático de Derecho. En el punto 4 se hacer referencia al principio de racionalidad, que «se extiende a la motivación y argumentación que debe caracterizar todas las actuaciones administrativas, especialmente en el marco del ejercicio de las potestades discrecionales». Este principio es uno de los más importantes para la existencia de una Administración comprometida realmente con la democracia y el Estado de Derecho pues en buena medida se puede airmar que el compromiso con los derechos humanos de una Administración Pública se mide por la calidad y rigor de las motivaciones de sus decisiones. En el apartado 5 se trata del principio de igualdad de trato, en cuya virtud «todos los ciudadanos serán tratados de manera igual, garantizándose, con expresa motivación en los casos concretos, las razones que puedan aconsejar la diferencia de trato, prohibiéndose expresamente toda forma de discriminación cualquiera que sea su naturaleza». Este principio debe facilitarse especialmente a las personas con capacidades especiales o diferentes: «Las Administraciones Públicas deberán realizar los ajustes tecnológicos y físicos necesarios para asegurar que este principio llegue efectivamente a los ciudadanos con especiales diicultades, especialmente a las personas con capacidades especiales o capacidades diferentes». En el apartado 6 se hace referencia al principio de eicacia, «en cuya virtud las actuaciones administrativas deberán realizarse, de acuerdo con el personal asignado, en el marco de los objetivos establecidos para cada ente público, que siempre estarán ordenadas a la mayor y mejor satisfacción de las necesidades y legítimas expectativas del ciudadano.» La Administración Pública debe ser guiada en atención a objetivos en los que los ciudadanos han de tener presencia en el marco de las preferencias electorales que ha de concretar el Gobierno salido de las elecciones. Sin objetivos es difícil que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales.

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La eicacia según la Carta (CIDYDCAP) también se ordena a eliminar y remover las diicultades que impiden que las actuaciones administrativas cumplan los ines previstos. Así en el mismo punto 6, la Carta (CIDYDCAP) dispone que «las Autoridades buscarán que los procedimientos y las medidas adoptadas logren su inalidad y, para ello, procurarán remover de oicio los obstáculos puramente formales y evitarán las dilaciones y los retardos, buscando la compatibilidad con la equidad y el servicio objetivo al interés general. En esta materia será de aplicación, de acuerdo con los diferentes ordenamientos jurídicos, el régimen de responsabilidad del personal al servicio de la Administración Pública.». En la medida en que se identiique al funcionario responsable de cada procedimiento, será más sencillo derivar la responsabilidad que en que pudiera incurrir como consecuencia de dilaciones y retardos indebidos, sin justiicación alguna. El principio de eiciencia atiende a la consecución de los objetivos establecidos con el menor coste posible, y según el apartado 7, «obliga a todas las autoridades y funcionarios a optimizar los resultados alcanzados en relación con los recursos disponibles e invertidos en su consecución en un marco de compatibilidad con la equidad y con el servicio objetivo al interés general.». Es decir, la eiciencia debe tener presente, para alcanzar los resultados esperados, los recursos, personales y materiales, disponibles en un marco en el que la equidad y el servicio objetivo al interés general sean criterios determinantes. Esto es así porque la Administración no es una organización que se mueva por el lucro o el beneicio económico, sino por la rentabilidad social. De acuerdo con el principio de economía, apartado 8, «el funcionamiento de la Administración Pública estará guiado por el uso racional de los recursos públicos disponibles (…) de manera que el gasto público se realizará atendiendo a criterios de equidad, economía, eiciencia y transparencia». El gasto público debe, pues, realizarse en un contexto de equilibrio y complementariedad entre los principios de eicacia, eiciencia y equidad, siempre de forma transparente. En virtud del principio de responsabilidad, según el punto 9, «la Administración Pública responderá de las lesiones en los bienes o derechos de los ciudadanos ocasionados como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de interés general de acuerdo con el ordenamiento jurídico correspondiente.». Como es lógico, la Carta (CIDYDCAP) no entra en la cuestión de si las lesiones deben ser consecuencia del funcionamiento anormal o irregular de los servicios públicos, optando por la regla general de la responsabilidad por actuaciones administrativas que lesionen, sin más, los bienes o derechos de los ciudadanos.

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Los ciudadanos son los dueños y señores del poder público y por ende quienes lo ejercen en su nombre deben dar cuentas a la ciudadanía permanentemente de cómo lo administran. Por eso, en el punto 10, de acuerdo con el principio de evaluación permanente de la Administración Pública, «ésta, tenderá a adecuar su estructura, funcionamiento y actividad, interna y externa, a la identiicación de oportunidades para su mejora continua, midiendo de forma objetiva el desempeño de sus estructuras administrativas.». En el apartado 11, se impone a la Administración Pública que asegure la «universalidad, asequibilidad y calidad de los servicios públicos y de interés general con independencia de la ubicación geográica de los ciudadanos y del momento en que estos precisen el uso de dichos servicios por parte de las Administraciones Públicas con presencia territorial.». En el caso de los servicios públicos va de suyo, y en el caso de los servicios de interés general es consecuencia de propia naturaleza de estos servicios que exigen que el Estado, a través de los medios más pertinentes, preserve también la continuidad de estos servicios garantizando su universalidad, asequibilidad y calidad. El ethos de la Administración Pública es obvio pues se dedica al servicio objetivo del interés general. No sólo estructuralmente sino también a través de las personas que laborar en su interior. De ahí que el apartado 12 se reiera al principio de ética, «en cuya virtud todas las personas al servicio de la Administración pública deberán actuar con rectitud, lealtad y honestidad, promoviéndose la misión de servicio, la probidad, la honradez, la integridad, la imparcialidad, la buena fe, la conianza mutua, la solidaridad, la transparencia, la dedicación al trabajo en el marco de los más altos estándares profesionales, el respeto a los ciudadanos, la diligencia, la austeridad en el manejo de los fondos y recursos públicos así como la primacía del interés general sobre el particular.». La cláusula del Estado democrático implica la participación y presencia ciudadana en el análisis y evaluación de las políticas públicas. Por eso el punto 13 de la Carta (CIDYDCAP) hace referencia al principio de participación, «en cuya virtud los ciudadanos, en el marco de lo dispuesto en la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública, podrán, según la legislación interna de cada país, estar presentes e inluir en todas las cuestiones de interés general a través de los mecanismos previstos en los diferentes ordenamientos jurídicos de aplicación. Igualmente, se propiciará que los ciudadanos participen en el control de la actividad administrativa de acuerdo con la Legislación administrativa correspondiente». Debe subrayarse que la Carta deja la puerta abierta a la función de

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control de la actividad administrativa general por parte ciudadana, lo que obviamente se regulará en la legislación general administrativa de cada país. Dicha participación, como es lógico, tiene una relevancia especial cuándo se reiere a la elaboración de las normas administrativas. De ahí que la parte inal de este apartado señala que «de igual manera, la Administración Pública facilitará que los ciudadanos interesados participen, individual o colectivamente, también a través de sus legítimos representantes, en el procedimiento de elaboración de las normas administrativas que puedan afectarles.» En el punto 14, consecuencia también de la función de servicio a la ciudadanía que acompaña a la Administración en todo su quehacer, se hace referencia a los «principios de publicidad y claridad de las normas, de los procedimientos y del entero quehacer administrativo en el marco del respeto del derecho a la intimidad y de las reservas que por razones de conidencialidad o interés general, que serán objeto de interpretación restrictiva». Consecuencia de lo expuesto en el parágrafo anterior es, como dispone la Carta (CIDYDCAP) en este punto, que «las autoridades procurarán dar a conocer a los ciudadanos y a los interesados, de forma sistemática y permanente, según las diferentes legislaciones de cada uno los países de la región, sus actos, contratos y resoluciones, mediante comunicaciones, notiicaciones y publicaciones, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de forma masiva tal información.». En el apartado 15, se reconocen los «principio de seguridad jurídica, de previsibilidad, claridad y certeza normativa, en cuya virtud la Administración Pública se somete al Derecho vigente en cada momento, sin que pueda variar arbitrariamente las normas jurídicas.». La claridad de las normas administrativas trae consigo, como señala más adelante este apartado que «la Administración Pública procurará usar en la elaboración de las normas y actos de su competencia un lenguaje y una técnica jurídica que tienda, sin perder el rigor, a hacerse entender por los ciudadanos.»

La denominada actividad administrativa de policía, ordenación o limitación especialmente, demanda la aplicación del principio de proporcionalidad, establecido en el punto 16 de la Carta (CIDYDCAP), en cuya virtud « las decisiones administrativas deberán ser adecuadas al in previsto en el ordenamiento jurídico, dictándose en un marco de justo equilibrio entre los diferentes intereses en presencia y evitándose limitar los derechos de

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los ciudadanos a través de la imposición de cargas o gravámenes irracionales o incoherentes con el objetivo establecido». La Administración actúa, bien lo sabemos, en virtud de normas. Por eso, apartado 17 de la Carta (CIDYDCAP), el principio de ejercicio normativo del poder «signiica que los poderes deberán ejercerse, única y exclusivamente, para la inalidad prevista en las normas de otorgamiento, prohibiéndose el abuso o exceso de poder, sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o para lesionar el interés general». En virtud del «principio de objetividad, fundamento de los principios de imparcialidad e independencia, las autoridades y funcionarios, así como todas las personas al servicio de la Administración Pública, deberán abstenerse de toda actuación arbitraria o que ocasione trato preferente por cualquier motivo, actuando siempre en función del servicio objetivo al interés general, prohibiéndose la participación en cualquier asunto en el que él mismo, o personas o familiares próximos, tengan cualquier tipo de intereses o en los que pueda existir conlicto de intereses según el ordenamiento jurídico correspondiente.» (Apartado 18) El principio de buena fe también se proyecta sobre la Administración Pública, por lo que el punto 19, señala que en su virtud, «las autoridades y los ciudadanos presumirán el comportamiento legal y adecuado de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes». La Administración Pública, como está al servicio de los ciudadanos, debe facilitar todo lo que pueda las relaciones de éstos con el Poder público. Por eso, el punto de 20 dispone que «de acuerdo con el principio de facilitación los ciudadanos encontrarán siempre en la Administración Pública las mejores condiciones de calidez, amabilidad, cordialidad y cortesía para la tramitación y asesoramiento de los asuntos públicos que les afecten». En este sentido, las innovaciones tecnológicas han de estar orientadas a esta inalidad, por lo que, como establece la Carta (CIDYDCAP) al inal de este apartado, «en estos casos, el uso de las TICS facilita la tramitación de numerosos procedimientos y permite de forma puntual conocer en cada momento el estado de la tramitación así como solventar las dudas que puedan tener los interesados». La resolución de los asuntos públicos en plazo razonable justiica el principio de «celeridad, en cuya virtud las actuaciones administrativas deberán realizarse optimizando el uso del tiempo, resolviendo los procedimientos en un plazo razonable que será el que corresponda de acuerdo con la dotación de personas y de medios materiales disponibles y de acuerdo con el

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principio de servicio objetivo al interés general, así como en función de las normas establecidas para tal in». (punto 21) La centralidad del ciudadano y su condición capital en el sistema política y administrativo, en cuanto dueño y señor de los poderes públicos, justiica el principio de transparencia y acceso a la información de interés general: establecido en el apartado 22: «el funcionamiento, actuación y estructura de la Administración Pública deberá ser accesible a todos los ciudadanos, de manera que éstos, de acuerdo con la protección del derecho a la intimidad y de las declaraciones motivadas de reserva por razones de interés general, puedan conocer en todo momento, gracias a la existencia de archivos adecuados, la información generada por las Administraciones Públicas, por las organizaciones sociales que manejen fondos públicos y por todas aquellas instituciones que realicen funciones de interés general de acuerdo con la legislación respectiva». Las nuevas tecnologías, dice la Carta (CIDYDCAP), tienen también gran importancia para facilitar dichos principios: «Las Autoridades deberán impulsar de oicio los procedimientos y procurarán usar las TICS a los efectos de que los procedimientos se tramiten con diligencia y sin dilaciones injustiicadas de acuerdo con los enunciados de la Carta iberoamericana del Gobierno Electrónico. Igualmente, se procurará potenciar el uso de estándares abiertos para facilitar la difusión y reutilización de la información pública o de interés general». (apartado 22 in ine) En este tiempo, las técnicas de limitación y ordenación a las que la Administración Pública puede someter las actividades de las personas deben respetar el principio establecido en el punto 23: el principio de protección de la intimidad, «de forma que las personas al servicio de la Administración Pública que manejen datos personales respetarán la vida privada y la integridad de las personas de acuerdo con el principio del consentimiento, prohibiéndose, de acuerdo con los ordenamientos jurídicos correspondientes, el tratamiento de los datos personales con ines no justiicados y su transmisión a personas no autorizadas». Finalmente, apartado 24, el principio de debido proceso implica que «las actuaciones administrativas se realizarán de acuerdo con las normas de procedimiento y competencia establecidas en los ordenamientos superiores de cada uno de los países miembros, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción». Tal principio, fundante del derecho administrativo, se convierte en derecho derivado del derecho a la tutela administrativa efectiva, a la vez parte integrante del derecho fundamental a la buena administración pública.

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Tras señalar el punto 25 que «los ciudadanos son titulares del derecho fundamental a la buena Administración Pública, que consiste en que los asuntos de naturaleza pública sean tratados con equidad, justicia, objetividad, imparcialidad, siendo resueltos en plazo razonable al servicio de la dignidad humana», la Carta reconoce que «el derecho fundamental a la buena Administración Pública se compone, entre otros, de los derechos señalados en los artículos siguientes, que se podrán ejercer de acuerdo con lo previsto por la legislación de cada país». Estos derechos componentes que señala Carta (CIDYDCAP), se encuentran en los apartados subsiguientes y, son, de forma resumida los siguientes. 1.

Derecho a la motivación de las actuaciones administrativas.

Derecho a la tutela administrativa efectiva. Derecho que implica el reconocimiento de las garantías propias del derecho al debido proceso, al debido procedimiento administrativo que expondremos en el epígrafe siguiente.

Derecho a una resolución administrativa amparada en el ordenamiento jurídico, equitativa y justa, de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y términos que el procedimiento señale.

Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las legislaciones administrativas de aplicación, en los registros físicos o informáticos.

Derecho a no presentar documentos que ya obren en poder de la Administración Pública, absteniéndose de hacerlo cuando estén a disposición de otras Administraciones públicas del propio país.

Los ciudadanos tienen derecho a no presentar documentos cuando éstos se encuentren a disposición de la Administración Pública.

Derecho a ser oído siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente.

Derecho de participación en las actuaciones administrativas en que tengan interés, especialmente a través de audiencias y de informaciones públicas.

Derecho a servicios públicos y de interés general de calidad.

10. Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios públicos y de responsabilidad administrativa. 11. Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo.

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12. Derecho a presentar quejas, reclamaciones y recursos ante la Administración Pública. 13. Los ciudadanos podrán denunciar los actos con resultado dañoso que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos producidos por los entes públicos en el ejercicio de sus funciones. 14. Derecho a conocer las evaluaciones de gestión que hagan los entes públicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el ordenamiento jurídico correspondiente. 15. Derecho de acceso a la información pública y de interés general, así como a los expedientes administrativos que les afecten en el marco del respeto al derecho a la intimidad y a las declaraciones motivadas de reserva que habrán de concretar el interés general en cada supuesto en el marco de los correspondientes ordenamientos jurídicos. 16. Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administración Pública. 17. Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de interés general. 18. Derecho a ser tratado con cortesía y cordialidad. 19. Derecho a conocer el responsable de la tramitación del procedimiento administrativo. 20. Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten. 21. Derecho a ser notiicado por escrito en los plazos y términos establecidos en las disposiciones correspondientes y con las mayores garantías, de las resoluciones que les afecten. 22. Derecho a participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios públicos o de interés general. 23. Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la Administración Pública y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el ordenamiento jurídico respectivo. La Carta (CIDYDCAP), recuerda también, que el ejercicio del derecho fundamental a la buena Administración Pública, supone el ejercicio de deberes, pues sin deberes no puede haber derechos. En concreto, la Carta se reiere a los siguientes:

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En primer lugar, los ciudadanos deberán acatar con lealtad la Constitución, las Leyes así como el entero Ordenamiento jurídico con arreglo a las exigencias de un Estado de Derecho. En segundo término, los ciudadanos habrán de actuar siempre de acuerdo con el principio de buena fe, tanto en el uso de la información obtenida de la Administración Pública, la cual deberá ser utilizada con interés legítimo, como así también abstenerse del uso de maniobras dilatorias en todo procedimiento o actuación en relación con dicha Administración Pública. Tercero, los ciudadanos tienen la obligación de ser veraces en todas sus relaciones con la Administración Pública, evitando toda airmación o aportación falsa o temeraria a sabiendas. En cuarto lugar, los ciudadanos deben ejercer con la máxima responsabilidad los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico, absteniéndose de reiterar solicitudes improcedentes o impertinentes o de presentar acciones que representen erogaciones innecesarias de los recursos del Estado. Quinto, los ciudadanos observarán en todo momento un trato respetuoso con las autoridades, funcionarios y con todo el personal al servicio de la Administración Pública. Y, en sexto y último término, los ciudadanos deberán colaborar siempre y en todo momento al buen desarrollo de los procedimientos y actuaciones administrativas, cumpliendo diligentemente todas las obligaciones razonables y justas que les impone el ordenamiento jurídico, especialmente en materia tributaria, reconociendo los costos establecidos para la atención demandada. Finalmente, como colofón, la Carta (CIDYDCAP) dispone que el derecho fundamental de la persona a la buena administración pública y sus derechos componentes disfrutarán la protección administrativa y jurisdiccional de los derechos humanos previstos en los diferentes ordenamientos jurídicos.

4. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA PERSONA A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Uno de los derechos componentes del derecho a la buena administración pública es el derecho a la tutela administrativa efectiva. Es decir, al

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igual que en el proceso judicial existe un derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el ámbito administrativo, la Administración también está vinculada por la Ley y el Derecho, y, por ende, el ciudadano tiene derecho a un procedimiento administrativo debido en los términos que ahora vamos a brevemente exponer. En la dimensión judicial, la tutela efectiva se proyecta sobre el acceso a la jurisdicción, sobre el proceso mismo y también, por supuesto, sobre la sentencia y su ejecución. Pues bien, análogamente, el administrado, el ciudadano parte de un procedimiento administrativo, debe disfrutar de protección jurídica cuándo accede al procedimiento, durante el procedimiento y inalmente en el marco de la resolución administrativa que pone in al procedimiento así como en su ejecución. Tal derecho a la tutela efectiva administrativa, es la expresión administrativa del derecho al debido proceso. El procedimiento administrativo debe reconocer todas las garantías sustanciales y formales que le son propias a los ciudadanos como consecuencia de su derecho a una buena administración. Derecho que, como hemos estudiado desde la perspectiva europea e iberoamericano, incorpora toda una serie de principios y derechos concretos que permite airmar la plena vigencia en el orden administrativo del derecho al debido proceso, quizás, mejor del derecho al debido procedimiento administrativo. Más en concreto, en el procedimiento administrativo, especialmente en el sancionador y en todos aquellos en los que la Administración se proponga castigar presuntos ilícitos administrativos, el interesado tiene derecho a ser oído, a aportar las alegaciones que estime pertinentes en cualquier momento, y a que la resolución administrativa que se dicte lo sea por un órgano administrativo imparcial. El administrado, como consecuencia del derecho fundamental a la buena administración, tiene derecho a que la Administración cumpla con todas las formalidades previstas en la leyes de procedimiento administrativo, en especial con el principio de contradicción que obliga a las Autoridades administrativas a no dictar resoluciones desfavorables a la esfera jurídica de los ciudadanos sin haberles dado la oportunidad de defenderse como mejor entiendan. En el marco del procedimiento administrativo sancionador también existe la presunción de inocencia, la posibilidad de presentar pruebas y a controvertir las que se presenten en su contra, a impugnar la resolución administrativa sancionadora, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a que la resolución administrativa se dicte sin dilaciones indebidas.

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El derecho a la tutela efectiva administrativa se circunscribe a la formación de la voluntad de la Administración, a la adopción de la decisión así como a la publicidad e impugnación de la decisión. Fundamentalmente, el debido procedimiento administrativo como derecho de los ciudadanos implica, como hemos comentado, que la decisión administrativa sea motivada. También el derecho al debido procedimiento implica, especialmente en materia sancionadora, que toda duda razonable se despeje a favor del presunto culpable. En deinitiva, el derecho al debido procedimiento administrativo, derecho derivado del fundamental a la buena administrativo, supone que el procedimiento debe respetar el derecho de defensa, la contradicción, la presunción de inocencia así como la decisión motivada.

5. BIBLIOGRAFÍA Fernández farreres, G., Los códigos de buen gobierno en las administraciones públicas, Administración y ciudadanía Vol. 2, nº 2, 2010. Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 2005 García de Enterría, E., con Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2011 García de Enterría, E., La signiicación de las libertades públicas para el Derecho Administrativo, Anuario de Derechos Humanos, Universidad Complutense de Madrid, 1981. González Navarro, F., Derecho Administrativo Mir Puig-Pelat, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración pública, Civitas, Madrid, 2002 Membiela, L., La buena administración en la Administración general del Estado, Actualidad administrativa, nº 4, 2007 Moreno Molina, J.A. y Magán, J.M., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, El consultor, Madrid, 2005. Nieto, A., Corrupción en la España contemporánea, Ariel, Barcelona, 1997. Pardo, M.J., De la Administración pública a la gobernanza, Colegio de México, México, 2004. Parada, R., Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2007 Rodríguez-Arana, J., El poder público y el ciudadano: la buena Administración pública como principio y como derecho, Madrid, 2012 Tomás Mallén, B., El derecho fundamental a la buena administración, INAP, Madrid, 2004.

El debido proceso como garantía constitucional JORGE ENRIQUE ROMERO PÉREZ1 SUMARIO: 1. Concepto; 2. Evolución histórica; 2.1. Roma; 2.2. Derecho anglosajón; 2.3. Enmiendas de la constitución de los Estados Unidos de América; 2.4. Derecho costarricense; 2.5. Pactos y declaraciones sobre derechos humanos; 3. Posición del Poder Judicial; 3.1. Sentencia de casación No. 110 De 1978; 3.2. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, 1986; 3.3. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, de 1986; 3.4. Voto No. 70, 1988 del Tribunal Superior Penal de las 17 hs. 10 mins.; 3.5. Sentencia No. 1739 de 1992 de la Sala Constitucional; 4. Debido proceso en el sector público; 4.1. Legalidad y debido proceso; 5. Principios del debido proceso; 6. Características del debido proceso; 7. LEY No. 6227. Ley general de la Administración Pública de 1978; 8. El debido proceso y la «justicia natural»; 9. Debido proceso y estatuto del servicio civil; 10. Debido proceso y derechos humanos; 11. Posición de la Procuraduría General De La República; 12. Conclusión; 13. Bibliografía.

1. CONCEPTO El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce —cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano—, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eicacia. En resumen, el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna de 1215; pero muy especialmente, en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos: a) el del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) el del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal —procesal—; y c) el del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios

Coordinador del Doctorado en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Jorgerp10@ gmail.com; [emailprotected]

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y valores del Derecho de la Constitución (considerando I de la sentencia No. 1739 de 1992, de la Sala Constitucional).

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 2.1. Roma En el Derecho romano antiguo, precisamente en el terreno del proceso, el juicio como tal se desarrolla con la tramitación a cargo del actor y del demandado; y, el tercer elemento que ahora llamaríamos juez, como factor que resuelve el proceso. El derecho a la contestación de la demanda, a ser parte en el juicio como demandado y expresar sus criterios, y su defensa, es la semilla del debido proceso o principio del contradictio. El actor ataca, y el demandado se deiende. No puede haber sentencia sin que el demandado se haga oír y exprese su defensa (Bonfante, Scialoja, Cuenca).

2.2. Derecho anglosajón Desde la Carta Magna (Magna carta libertatum: carta magna de libertades) de Juan Sin Tierra (15 de junio del 1215) arranca el debido proceso law of the land (ley de la tierra) como equivalente del due process of law: «37. Ningún hombre libre podrá ser detenido, ni preso, ni desposeído de sus bienes, ni declarado fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado en cualquier otra forma, ni procederemos, ni ordenaremos proceder contra él, sino en virtud de un juicio legal por sus pares o por la ley del país». «38. A nadie venderemos, negaremos ni retrasaremos su derecho a la justicia»

El debido proceso parte de una garantía procesal de la libertad (procedural limitation) para llegar a ser una garantía de fondo (general limitation) (Linares). Cuando el debido proceso se trasplanta a las colonias en América tenía estas notas caracterizadoras: a) Mera garantía procesal de la libertad personal contra las detenciones arbitrarias del Estado; y,

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b) Garantía contra la arbitrariedad del monarca y de los jueces; pero, no del parlamento (Holmes).

2.3. Enmiendas de la constitución de los Estados Unidos de América V. No shall any person… be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty or property, without due process of law. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo ni ser privado de su vida, de su libertad y de sus bienes sin debido proceso legal. XIV. No State shall made; no shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law. Ningún Estado podrá hacer ni privar a una persona de su vida, de su libertad o de su propiedad sin debido proceso legal.

2.4. Derecho costarricense a) Aparece en germen el debido proceso en la Carta de la República Federal de Centroamérica (22 de noviembre de 1824), en su artículo 153: Todos los ciudadanos y habitantes de la república sin distinción alguna estarán sometidos al mismo orden de procedimiento y juicios que determinen las leyes. b) Ley de bases y garantías (8 de marzo de 1841), artículo 2, inciso 2: Para que en toda especie de procedimiento, se les oiga a los costarricenses, por sí, o por defensor o personero; y, en los procedimientos criminales se les informe de la causa de ellos, no se les impida probar su inocencia, ni se les compela con tormentos a declarar contra sí mismo.

Se observa que ya en esa Carta Magna de 1841 se manda que en toda clase o especie de procedimientos se les oiga a los costarricenses. Se trata del derecho a la audiencia, al contradictio y a la debida defensa o debido proceso. Pasaron cerca de 137 años (1841 a 1978) para que el Poder Judicial aceptara el debido proceso en toda clase de proceso, ya fuere administrativo o judicial. c) Carta Magna de 1949: Con el paso del tiempo, al contrario de lo que se podía prever con la redacción de 1841, las corrientes imperantes fueron reduciendo el campo de aplicación del debido proceso a la materia penal, véase, por ejemplo, el artículo 39 de la vigente Carta Magna:

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Jorge Enrique Romero Pérez A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionada por ley anterior y en virtud de sentencia irme dictada por la autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejecutar su defensa y mediante la necesaria demostración de su culpabilidad.

2.5. Pactos y declaraciones sobre derechos humanos El debido proceso se encuentra consagrado en los siguientes instrumentos jurídicos: a) Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789): Artículo 9: Se presume que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarado culpable… b) Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948): Artículo 18: Toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos Artículo 26: Todo acusado es inocente hasta que no se pruebe que es culpable (…) Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oído (…) c) Declaración universal de los derechos humanos (1948): Artículo 18: Toda persona tiene derecho a ser oída (…) d) Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1950): Artículo 6: Toda persona tiene derecho a ser oída y se presume inocente. e) Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966): Artículo 14: (…) toda persona tiene derecho a ser oída (…) (y, se) presume su inocencia (…) f) Convención americana sobre derechos humanos (1969) (Pacto de San José): Artículo 8: Toda persona tiene derecho a ser oída (y, se) presume su inocencia (…)

3. POSICIÓN DEL PODER JUDICIAL 3.1. Sentencia de casación No. 110 De 1978 Hasta el año de 1978 el Poder Judicial (mediante sentencia de Casación No. 110 de 1978) aceptó que la garantía del debido proceso que contiene el artículo 39 de la Carta Magna es una garantía de carácter general, que se aplica a procedimientos judiciales y administrativos, y dentro de esta concepción incluye los procedimientos internos de la Administración pública.

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Este sentencia de Casación, ratiicó lo airmado por la sentencia de primera instancia del juzgado de lo contencioso administrativo, el16 de mayo de 1977, un año antes de que entrara en vigencia la Ley de Administración Pública. Al respecto, recordamos el artículo constitucional 39, párrafo primero: A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia irme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.

Ya desde la Carta Magna de 1841 (artículo 2) se mandó que el debido proceso es para toda clase de procedimientos. Artículo 2, de la Constitución Política de 1841: Todos los costarricenses tienen derecho para que en toda especie de procedimientos, se les oiga por sí, o por defensor o personero; y, en los criminales se les informe de la causa de ellos, no se les impida probar su inocencia, ni se les compela con tormentos a declarar contra sí mismos.

El Poder Judicial duró 137 años en reconocer en sentencia, el debido proceso. Precisamente ya en 1978 entra en vigencia la Ley general de la administración pública (LAP), que regulaba acertadamente el debido proceso, en su libro sobre el procedimiento administrativo. En 1978, se reconoció judicialmente, el debido proceso en el caso del despido del auditor general del Banco Crédito Agrícola de Cartago. También, en este año, se resuelve en favor del agente público que despedido ilegalmente (sin el debido proceso) el Patronato Nacional de la Infancia, en el cual se invocó, por primera vez en el Poder Judicial, la Ley de Administración Púbica (LAP), con éxito. En este proceso me correspondió ser el abogado defensor de este trabajador social. En esta sentencia de Casación 110 de 1978, expresó que se debía ampliar el texto del artículo 39 de la Carta Magna, redactada sólo para materia penal, a todas las otras ramas del Ordenamiento Jurídico. Y que aún si nada hubiera en la Constitución Política, esa garantía está amparada por la justicia y la equidad (principios generales del derecho). La sentencia de Casación No. 110 de 1978 reconoce el debido proceso como garantía constitucional amplia, del artículo 39 de la Carta Magna.

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3.2. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, 1986 Esta Resolución judicial de las 17 hrs. del 9 de mayo de 1986 está equivocada, como lo señala Somarribas (1998), ya que es evidente que se efectuó una extensión arbitraria e ilógica del artículo 3, inciso b) de la Ley de Amparo que excluye las resoluciones y actuaciones del Poder Judicial, de sus tribunales y funcionarios en negocios de su competencia. Es decir, la función jurisdiccional, pero de ninguna manera la función administrativa, como fue el caso de esta sentencia. Aquí estamos ante el hecho de la potestad disciplinaria del Poder Judicial, es una función administrativa sancionatoria, disciplinaria. Aquí hay una evidente equivocación de los que resolvieron así este asunto (ver artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ): Artículo 211 de la LOPJ: Se reiere al poder disciplinario en la esfera de los funcionarios judiciales.

De esta manera, en esa sentencia se le niega a los administrados el derecho de amparo, porque en esa sentencia se equiparó —arbitrariamente— la función jurisdiccional con la función administrativa. Precisamente, la función administrativa del Poder Judicial está regida, entre otras leyes, por la Ley de Administración Pública. Hubo un voto salvado del juez superior (magistrado) Germán Serrano Pinto, en el cual expresa que es función administrativa, indicando que la garantía del artículo 39 de la Carta Magna debe entenderse en el sentido amplio como de defensa y de prueba, que incluye la notiicación al interesado, la oportunidad de alegar en contrario, la de aportar sus pruebas, la de hacerse asesorar, la de notiicación de lo resuelto y los motivos en que se funde, además del derecho a recurrir la decisión dictada. Tanto los (jueces superiores) magistrados German Serrano como Álvaro Fernández Silva, salvaron su voto en este caso, para hacer énfasis en que sí cabe el recurso de amparo para tutelar los derechos fundamentales de la persona frente a los actos administrativos del Poder Judicial. Nuestro criterio es que efectivamente la potestad disciplinaria del Poder Judicial es función administrativa

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3.3. Sentencia No. 45 de la Sala Primera del Poder Judicial, de 1986 Esta sentencia No. 45 de la Sala Primera de la Corte Judicial, del 9 de mayo de 1986 es absolutamente arbitraria, confundiendo groseramente la función jurisdiccional con la función administrativa del Poder Judicial. Sesión extraordinaria de Corte Plena No. 28-86 de las 13:30 hrs. del 22 de mayo de 1986. En esta sentencia No. 45 de 1986, el Poder Judicial retrocede respecto a la Casación No. 110 de 1978 (que admitió el debido proceso como garantía constitucional), pues airma que el debido proceso del artículo 39 de la Carta Magna es sólo para la materia penal. Así es que de acuerdo con esta decisión del Poder Judicial, se vuelve de nuevo al criterio de negar el debido proceso con base en el artículo 39 de la Carta Magna, aunque se intenta aprobarlo con fundamento en el artículo 41 de ese mismo cuerpo legal. Artículo constitucional 39, primer párrafo: A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia irme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.

Dice el párrafo primero del artículo 39 de la Constitución Política, disposición —junto con el artículo constitucional 41—, de la que deriva el principio constitucional del debido proceso, entendido como el procedimiento judicial justo, que es aplicable no sólo a los procesos penales, sino además, a todos los judiciales, y también administrativos. Concretamente, del artículo 39 se reconoce el principio de inviolabilidad de la defensa, ya que para ejercitarla es necesario un procedimiento reglado en la ley. Es violatorio de este principio —y por ende de los artículos 39 y 41 constitucionales— el pretender establecer efectos jurídicos de un proceso penal sin que haya mediado procedimiento al efecto, como lo ha señalado en forma reiterada esta Jurisdicción: Sentencia de la Sala Constitucional 18352-2009. Artículo constitucional 41.Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.

El Derecho a una justicia pronta y cumplida del artículo 41 de la Constitución Política no se limita, en el Derecho Administrativo, al ámbito juris-

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diccional, esto es, a los procesos que conoce la Jurisdicción Contencioso Administrativa creada en el artículo constitucional 49, sino que se proyecta y expande con fuerza, también, a la vía administrativa o gubernativa previa a la judicial, esto es, a los procedimientos administrativos. De modo y manera que es un imperativo constitucional que los procedimientos administrativos sean, igualmente, prontos, oportunos y cumplidos en aras de valores constitucionales trascendentales como la seguridad y la certeza jurídicas de los que son merecidos acreedores todos los administrados: Sentencia de la Sala Constitucional 2166-2004. En la Ley Orgánica del Poder Judicial No. 7333 del 5 de mayo de 1993, y sus reformas, artículos 182, 197 al 211 se dan regulaciones atinentes al debido proceso: Por ejemplo, el numeral 182, párrafo tercero, manda: (…) los funcionarios y empleados judiciales pueden ser corregidos disciplinariamente, previo a dar cuenta a la Corte Plena, al Consejo o al Tribunal de la inspección Judicial, para que siguiendo el debido proceso, se pronuncien acerca de la corrección o de la revocatoria del nombramiento (…).

Por su parte el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública (LAP), manda: Artículo 211: 1.- El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes (…) 3.- La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia.

3.4. Voto No. 70, 1988 del Tribunal Superior Penal de las 17 hs. 10 mins. Esta decisión judicial, en materia de amparo es importante porque se pronunció en favor del debido proceso. En este voto se airma que el artículo 39 de la Constitución Política se violó, declarando con lugar el recurso de amparo presentado. Además de señalar que el debido proceso: (…) abarca cualquier procedimiento que implique la imposición de alguna sanción o limitación a un funcionario público o a un administrado (considerando II).

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Se recuerda que en 1989, se crea la Sala Constitucional, como parte del Poder Judicial, la cual conoce los recursos de hábeas corpus, amparo y acciones de inconstitucionalidad.

3.5. Sentencia No. 1739 de 1992 de la Sala Constitucional Esta sentencia es clásica, debido a que sistematizó y ordenó lo que en decisiones anteriores había airmado este tribunal: Considerando I - El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce —cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano—, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eicacia. Considerando II - La Sala considera que, a la luz del Derecho de la Constitución costarricense y, por ende, también del Derecho de los Derechos Humanos incorporado a él, el análisis del debido proceso en esta consulta debe centrarse en el sentido procesal constitucional (b), sin desconocer que involucra la totalidad de las exigencias del primero (a) y se ve inevitablemente impregnado por algunas dimensiones fundamentales del tercero (c). Considerando III - Desde luego que el debido proceso genera exigencias fundamentales respecto de todo proceso o procedimiento, especialmente en tratándose de los de condena, de los sancionadores en general, y aun de aquellos que desembocan en una denegación, restricción o supresión de derechos o libertades de personas privadas, o aún de las públicas en cuanto que terceros frente a la que actúa; sin embargo por tratarse de una consulta de la Sala Penal de la Corte y enmarcada en un recurso de revisión de ese carácter, a partir de aquí la respuesta se concretará a señalar las condiciones del debido proceso en materia penal. Considerando X - Los siguientes son, a juicio de esta Sala, los aspectos principales en los que se maniiesta el principio del debido proceso en materia penal —con sus corolarios de los derechos de audiencia y defensa—, en cuanto a sus contenidos, condiciones y alcances: Con la advertencia de que, tanto el «derecho general a la justicia» como el «derecho general a la legalidad», no constituyen elementos propiamente dichos del debido proceso sino más bien condiciones generales previas, propias de la concepción más amplia de la administración de justicia en un Estado Democrático de Derecho; pero que por esto mismo, su carácter previo y necesario hace de ambos y de lo que ambos implican, presupuestos o condiciones sine qua non de aquél, de manera que su ausencia o irrespeto implica necesariamente la imposibilidad misma del debido pro-

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ceso al punto de que esa ausencia o violación también debe sancionarse como ausencia o violación del derecho al debido proceso en sí. a) El derecho general a la justicia: En la base de todo orden procesal está el principio y, con él, el derecho fundamental a la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de la justicia, b) El derecho general a la legalidad: Aunque el principio de legalidad y el correspondiente derecho de todas las personas a la legalidad —y, desde luego, por encima de todo, a la legalidad y legitimidad constitucionales— parecen referirse más a problemas de fondo que procesales, tienen sin embargo, repercusiones importantes en el debido proceso, aun en su sentido estrictamente procesal. En los términos más generales, el principio de legalidad en el Estado de Derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su deinición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso —para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado—; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: – el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y – el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto. c) el derecho al juez regular: Este derecho, que en la tradición anglonorteamericana se ha desarrollado como el llamado «derecho al juez natural», pero con periles muy propios que no corresponden a los de nuestro derecho latino —ya que comprende, por ejemplo el derecho al juez del domicilio y, sobre todo, al juzgamiento por los pares que se expresa, a su vez, en el jurado lego, conceptos que en los sistemas de tradición romano-germánica más bien han producido experiencias negativas. d) Los derechos de audiencia y defensa: El principio de intimación: es el que da lugar al derecho de todo imputado a ser instruido de cargos, es decir, puesto en conocimiento de la acusación, desde el primer momento —incluso antes de la iniciación del proceso contra él, por ejemplo por parte del Ministerio Público—. El principio de imputación: es el derecho a una acusación formal. Necesariamente debe cumplirse a cualquiera que se pretenda someter a un proceso.

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El derecho de audiencia: es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente, de hacerse oír por el juez, de traer al proceso toda prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo. El derecho de defensa en sí: también se desprende del artículo 39 de la Ley Fundamental, y muy especialmente de los incisos a), c), d), e), f) y g) del párrafo 2°, y de los párrafos 3° y 5° del artículo 8° de la Convención Americana, de todo lo cual resulta toda una serie de consecuencias, en resumen: - el derecho del reo a ser asistido por un traductor o interprete de su elección o gratuitamente proveído, así como por un defensor letrado, en su caso también proveído gratuitamente por el Estado, sin perjuicio de su opción para defenderse personalmente, opción esta última que el juez debe, no obstante, ponderar en beneicio de la defensa misma; – el derecho irrestricto a comunicarse privadamente con su defensor, con la sola excepción de la incomunicación legalmente decretada —conforme al artículo 44 de la Constitución—, durante la cual, no obstante, no deben en ningún caso tener acceso a él la parte acusadora ni las autoridades de investigación, ni utilizarse en modo alguno el aislamiento para debilitar la resistencia física o moral del imputado ni para obtener de él pruebas o declaraciones, mientras en cambio, las restricciones necesarias que se impongan al acceso del acusado a su defensor, debe ser las mínimas indispensables para lograr el in único de impedir que su comunicación se utilice para entorpecer la averiguación de la verdad, y siempre permitiéndole la garantía sucedánea del acceso a un defensor público, que, sin perjudicar aquéllos ines, vele permanentemente por la garantía de sus derechos; – la concesión del tiempo y medios razonablemente necesarios para una adecuada preparación de la defensa, lo cual debe necesariamente valorarse en cada caso atendida su complejidad, volumen etc.; el acceso irrestricto a las pruebas de cargo y la posibilidad de combatirlas, particularmente repreguntando y tachando o recusando a testigos y peritos, lo cual comporta, además, que los testimonios y dictámenes deben presentarse en presencia del imputado y su defensor, por lo menos salvo una absoluta imposibilidad material —como la muerte del testigo—; – el derecho a un proceso público, salvo excepciones muy caliicadas; y – el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra sus parientes inmediatos, ni a confesarse culpable, así como a que las declara-

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ciones que voluntariamente y sin coacción alguna rinda lo sean sin juramento y recibidas única y personalmente por el juez. d) El principio de la inocencia: Al igual que los anteriores, se deriva del artículo 39 de la Constitución, en cuanto éste requiere la necesaria demostración de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia conclusiva irme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de haberse destruido o superado aquella presunción. e) El principio de «in dubio pro reo»: Implica que la convicción del tribunal respecto de la culpabilidad del imputado debe superar cualquier duda razonable, de manera que cualquiera que exista obliga a fallar a su favor. f) Los derechos al procedimiento: El debido proceso implica, precisamente desde sus orígenes, el derecho al debido proceso «legal», con la consecuencia de que cualquier violación grave del procedimiento, aun meramente legal —no constitucional per se—, en perjuicio del reo equivale a uno de sus derechos fundamentales y, por ende, de la propia Constitución. Entre los principios de regularidad del procedimiento, que generan a su vez derechos para el imputado, merecen destacarse los siguientes: – El principio de la amplitud de la prueba: Supuesto que la inalidad del procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta maniiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, aun si ofrecida irregular o extemporáneamente. – El principio de legitimidad de la prueba: Lo último dicho plantea, por cierto, un tema difícil, que aparece en el meollo del caso motivo de esta consulta, a saber, de la prueba ilegítima, su tratamiento formal y su valoración, tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia penales y constitucionales no alcanzan todavía consenso. – El principio de inmediación de la prueba: Es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea. Es necesario que las pruebas lleguen al ánimo del juez sin alteración alguna. A la hora de recibir la prueba el juez debe estar en comunicación directa con los demás sujetos del proceso. Se aplica la regla de la oralidad en la fase de juicio para hacer efectiva esa indicación.

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– El principio de la identidad física del juzgador: Por el cual la sentencia debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate desde su inicio hasta el inal. – La publicidad del proceso: El proceso o, por lo menos, el debate debe ser oral. Con la publicidad el imputado encuentra una tutela contra cualquier anormalidad o parcialidad. – La impulsión procesal de oicio: El juez tiene poderes que le sirven para impulsar el proceso para proteger los derechos del acusado y para velar por la preservación de la Constitución. – La comunidad de la prueba: Todos los elementos probatorios una vez introducidos al proceso son comunes a todos los sujetos procesales. – El principio de valoración razonable de la prueba: El proceso penal especialmente, al menos tal como debe entenderse en nuestro país, excluye la libre convicción del juzgador, el cual tiene, por el contrario, la potestad y obligación de valorar la prueba recibida conforme a las reglas de la sana crítica racional, que reconocen su discrecionalidad pero la someten a criterios objetivos, por lo tanto invocables para impugnar una valoración arbitraria o errónea. g) El derecho a una sentencia justa: El debido proceso reclama que su conclusión por sentencia respete al menos ciertos principios constitucionales vinculados a una verdadera administración de justicia; los cuales pueden sintetizarse así: – Principio pro sententia: Según éste, todas las normas procesales existen y deben interpretarse para facilitar la administración de la justicia y no como obstáculos para alcanzarla; lo cual obliga a considerar los requisitos procesales, especialmente las inadmisiones de cualquier naturaleza, restrictivamente y sólo a texto expreso, mientras que debe interpretarse extensivamente y con el mayor formalismo posible todo aquello que conduzca a la decisión de las cuestiones de fondo en sentencia; además, las infracciones procesales sólo deben dar lugar a nulidades relativas y, por ende, siempre subsanables, mientras no produzcan indefensión. – Derecho a la congruencia de la sentencia: Es la correlación entre acusación, prueba y sentencia, en virtud de que ésta tiene que fundamentarse en los hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso. Una dimensión importante del principio de congruencia es, además, el de la circunstanciada motivación de la sentencia, señalando y justiicando especialmente los medios de convicción en que se sustenta y los que desecha.

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h) El principio de la doble instancia: Si bien nuestra Constitución no consagra claramente ningún derecho a recurrir del fallo judicial en ninguna materia —en realidad el artículo 42 párrafo 1 lo único que establece es la prohibición de que un juez lo sea en diversas instancias para la resolución de un mismo punto, pero no la necesidad de la existencia de más de una instancia—, la Convención Americana sobre Derecho Humanos, que es, incluso a texto expreso, parámetro de constitucionalidad (arts. 48 constitucional, 1, 2 incisos a) y b) y 73 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), sí establece expresamente, en su artículo 8, párrafo 2, inciso h), entre derechos del imputado el de «h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior». La Sala, por su parte, ha tenido abundante ocasión de desarrollar jurisprudencialmente esa norma, de la que puede decirse en síntesis: – Que consagra el derecho del imputado en causa penal por delito, especíicamente, habiendo también ijado criterio todavía variados sobre su posible aplicación en otras causas penales, pero sí dejando claramente establecido que se trata de un derecho a favor exclusivamente del imputado, valga decir, del condenado en la sentencia, por delito. – Que, si bien el punto no es enteramente pacíico en la doctrina y jurisprudencia comparadas, la Sala ha estimado que ese derecho a recurrir del fallo, cuya esencia consiste precisamente en la posibilidad de que un tribunal superior enmiende graves errores del de juicio, se satisface con el recurso extraordinario de casación, siempre y cuando éste no se regule, interprete o aplique con criterio formalistas —los que hacen de los ritos procesales ines en sí mismos y no instrumentos para la mejor realización de la justicia—, y a condición, eso sí, de que el tribunal de casación tenga potestades, y las ejerza, para anular o corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente, los estrujamientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su apreciación, lo mismo que la falta de motivación que impida al recurrente combatir los hechos y razones declarados en la sentencia. i) La eicacia formal de la sentencia (cosa juzgada): El principio universal de la cosa juzgada, que implica la impugnabilidad de la sentencia, adquiere en el proceso penal una importancia total, en el doble sentido de que, como lo expresa el artículo 42 párrafo 2 de la Constitución, no puede reabrirse una causa penal fenecida, y de que, ni siquiera a través del recurso de revisión —que procede precisamente contra la sentencia irme—, se pueda reconsiderar la situación del imputado en su perjuicio, con lo cual la garantía

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del debido proceso penal monta a que el recurso de revisión sólo pueda otorgarse para favorecer al reo. En general, el principio de la cosa juzgada en materia penal se vincula al denominado de non bis in idem, consagrado a texto expreso en el artículo 42 de la Constitución según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, en lo cual debe enfatizarse, porque es violatorio del derecho al debido proceso reabrir causa penal ya fallada por unos mismos hechos, aun cambiando su caliicación penal o aun a la luz del surgimiento de nuevas o incontrastables pruebas de cargo. En este último sentido, también la Sala ha tenido oportunidad de declarar violatorio del principio de non bis in idem el imponer al condenado o imputado en causa penal otras sanciones por los mismos hechos, aunque éstas no sean necesariamente de naturaleza penal. Así lo estableció de modo expreso, por ejemplo en la sentencia No. 1147-90 de 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990, en la que declaró la inconstitucionalidad del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que cancelaba el derecho de jubilación al funcionario o exfuncionario judicial condenado por delito, entre otras cosas. j) Derecho a la eicacia material de la sentencia: Todas las garantías del Derecho se estrellan ante una realidad política, económica o social que adverse, imposibilite u obstaculice el más cabal e inmediato acatamiento de los fallos judiciales. La autoridad suprema de los jueces es un principio fundamental de todo Estado Democrático de Derecho y un requisito sine qua non de la vigencia de la libertad y de los derechos de la persona humana. Dentro de esas garantías, adquieren, desde luego, especial relevancia las consagradas por la exclusividad y universabilidad de la justicia en manos de tribunales absolutamente independientes, pero muy particularmente la existencia, funcionamiento y eicacia de los tribunales y procesos penales, así como la supremacía de una jurisdicción constitucional también independiente y ojalá especializada.

4. DEBIDO PROCESO EN EL SECTOR PÚBLICO 4.1. Legalidad y debido proceso Por supuesto que el Estado como una totalidad regida por el derecho público, está subordinado a la soberanía de la ley (nuevo régimen) y de ninguna manera como en el antiguo régimen (la soberanía del rey).

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La Administración Pública está sujeta, subordinada, limitada por el entero ordenamiento Jurídico. Y, claro está, no sólo al Ordenamiento escrito, sino también al no escrito. Lo que Maurice Hauriou (1856-1929) llamó el bloque de legalidad (el entero y global ordenamiento jurídico, tanto escrito como no escrito, al respecto artículos 7 y 8 de la Ley de Administración Pública). Artículo 7. 1. Las normas no escritas —como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho— servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. 2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuiciencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley. 3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior. Artículo 8. El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eiciencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo.

El principio de legalidad en el derecho público implica: 1. Sujeción del Estado al entero Ordenamiento Jurídico (bloque de legalidad; derecho escrito y derecho no-escrito). 2. El Estado debe y tiene que cumplir con el entero Ordenamiento Jurídico. 3. El Estado no puede hacer lo que caprichosamente quiera. Todo lo contrario: tiene que cumplir con el principio de habilitación legal. 4. Ese principio de habilitación legal materializa el principio de la soberanía del Parlamento o Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo. 5. Ello es así, por cuanto se supone (en la teoría democrática) que el Poder Legislativo representa las diversas corrientes políticas que existen en el seno de la sociedad civil; mientras que el Poder Ejecutivo lo ocupa quien llegó con el apoyo del partido político que ganó las elecciones. 6. Ese principio de legalidad también implica el principio de reserva de ley. 7. El principio de reserva de ley airma que el Poder Ejecutivo no puede emitir normas (reglamentos, decretos o circulares) referidas a las materias de: – Libertades, derechos y garantías públicas (tanto individuales como colectivas o sociales).

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– Tributos, tasas, impuestos, exacciones económicas sobre los particulares. – Propiedad privada sobre los bienes o cosas de los administrados. – Planiicación socioeconómica sobre la sociedad (planiicación imperativa sólo en el sector público; en el sector privado, se admite la planiicación indicativa o voluntaria de los administrados). 8. Esas materias claves de la sociedad sólo pueden ser reguladas por el Poder Legislativo. 10. Ese principio de habilitación legal signiica que la ley, (expresión jurídica de la soberanía política del pueblo) debe y tiene que habilitar o hacer posible la actuación del Estado. Pero, al igual que con el derecho administrativo que nació para enfrentar la arbitrariedad del Estado y someterlo al derecho; actualmente, se utiliza en favor de la maquinaria estatal, en contra de los administrados. Se ha invertido, también el principio de legalidad que nació para proteger a los administrados de la arbitrariedad de la Administración pública, modernamente, se emplea para desfavorecer al administrado. El Estado procede a efectuar una hemorragia de normas reglamentarias, decretos y circulares que atentan y violan lo que la ley y la Carta Magna airman. Pero, argumentan, los administradores públicos, que mientras el otro Poder del Estado, que es el Judicial no maniieste en sentencia irme, mediante el proceso judicial respectivo, que esa norma del Poder Ejecutivo es ilegal o inconstitucional, tal disposición (por más abiertamente ilegal o atentatoria de la Carta Magna que sea) la aplican tranquilamente, por supuesto, que en daño y perjuicio directo de los administrados. El Estado aplica mecánicamente las normas, por razones de seguridad (principio de ejecutoriedad y de autotutela), sin importarle otros bienes jurídicamente protegidos como son: la libertad, propiedad, bienestar y tranquilidad de los administrados. Se trata de una absurda, ciega y torpe aplicación burocratizada y alienante de las normas para dañar al particular, al ciudadano, al administrado.

5. PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO l. Notiicación al interesado del carácter y de los ines del procedimiento entablado contra él.

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2. Oportunidad para el administrado de preparar su alegación (su defensa). Ello incluye el derecho a tener acceso a la información completa ya todos los antecedentes administrativos que tienen que ver con su expediente y con lo que se le está imputando. 3. Derecho a ser debidamente oído. Esto no signiica que se trata sólo de hablar ante el superior o agente público respectivo, sino también poner por escrito su defensa; y, que el agente público pertinente la tenga efectivamente en cuenta y no la archive o la incluya en el expediente sin leerla siquiera, como es frecuente. 4. Oportunidad real del interesado en presentar argumentos en su defensa; generar y presentar todas las pruebas posibles en su caso. 5. Derecho del interesado de hacerse representar por una abogado y de asesorarse por los especialistas que estime conveniente. 6. Notiicación pertinente y adecuada de la decisión de la Administración con los motivos que en ella se fundamenta; y, por supuesto: 7. Derecho al uso de todos los recursos que tenga el interesado para hacer efectiva su defensa. Lo anterior implica el debido proceso, la bilateralidad de la audiencia o el principio de contradicción.

6. CARACTERÍSTICAS DEL DEBIDO PROCESO – Debido proceso, como el derecho amplio de defensa – Principio de contradicción – Bilateralidad de la audiencia implica, además, en otras palabras: Audiencia previa, necesaria, completa, leal y bien fundada. Conocimiento pleno y completo de las actuaciones que la administración pública está haciendo, acceso a las piezas y expedientes administrativos para una defensa cabal, obligación del Estado de decidir, fundadamente, lo que el administrado le proponga en su defensa, y permitir al administrado una defensa con abogados y expertos que permitan al interesado defenderse en plena forma.

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7. LEY NO. 6227. LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE 1978 Con esta ley se mejoró el Estado de Derecho; y, las posibilidades de arbitrariedades del Estado se redujeron, aunque —por supuesto— no desaparecieron. En el libro segundo o del procedimiento administrativo, se establecen los trámites, procedimientos, y requisitos precisos y necesarios para garantizar (entre otros aspectos) el debido proceso. Cabalmente, el Estado, en ese momento histórico en que se puso en vigencia esta ley (1978) se opuso fuertemente, para luego intentar usarla en forma arbitraria y desvirtuarla en su ejecución (administración del Presidente de la República Rodrigo Carazo: 1978-1982).

8. EL DEBIDO PROCESO Y LA «JUSTICIA NATURAL» Según Henry William Rawson Wade (1918-2004), hay una norma básica de la sociedad y del actuar del Estado (reglas de «justicia natural»): a) Ningún hombre podrá ser juez de su propia causa. b) Ningún hombre podrá ser condenado sin ser oído. c) El derecho a ser oído (derecho a la defensa): audi alteram partem Esta regla afecta a toda la noción de procedimiento justo o de proceso debido. Aquí el ejemplo que pone Wade es el del bíblico Adán, Génesis capítulo 3. Efectivamente, cuando Dios decide echar a Adán del Paraíso, primero lo oye, lo escucha, aunque siempre mantiene su decisión de expulsión. Cuando la Universidad de Cambridge despojó de su título al recalcitrante Richard Bentley (1662-1723), éste alego que el acto era nulo porque él no había sido oído, con el in de ejercer su propia defensa. Uno de los jueces observó que incluso Adán había sido llamado por Dios para acusarle de haber comido del fruto del árbol prohibido, antes de ser expulsado del paraíso, de acuerdo con el Génesis, capítulo 3 (Wade, pp. 272 y 273). Así, el debido proceso, el derecho a la defensa, a ser oído, tiene su fundamento en la justicia y en la equidad. En principios generales del derecho son anteriores a la conformación del Estado y a la sociedad. Actuar violando el debido proceso, es arbitrariedad pura y simple.

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9. DEBIDO PROCESO Y ESTATUTO DEL SERVICIO CIVIL También en el Estatuto de Servicio Civil (ESC) se establece el derecho a la defensa en su artículo 43 cuando un trabajador es despedido. En este caso: Artículo 43, ESC: La Dirección General del Servicio Civil hará conocer al servidor la gestión de despido y le dará un plazo improrrogable de diez días contados a partir de la fecha en que reciba la notiicación, a in de que exponga los motivos que tenga para oponerse a su despido, junto con la enumeración de pruebas que proponga en su descargo.

10. DEBIDO PROCESO Y DERECHOS HUMANOS De acuerdo con la Ley No. 6815 de 1982 (Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República —en adelante, Procuraduría—), los dictámenes de esta institución son obligatorios de acatamiento para la Administración pública y constituyen jurisprudencia administrativa, al tenor de esta ley. Esta Procuraduría expresó que el debido proceso es un derecho humano. Indicando que la Procuraduría de Derechos Humanos no es competente para decir si el despido es justiicado o no. Pero si es competente para decir si el debido proceso se cumplió o no. El debido proceso es un derecho humano y está garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). En un Estado de Derecho debe dominar absolutamente el debido proceso. Esto signiica el derecho a ofrecer y producir la prueba. Y, ésta debe someterse al principio de publicidad. Dicha Procuraduría declaró con lugar la denuncia efectuada por Belarmino Casal Margan contra el Banco Nacional de Costa Rica y su Gerente General, licenciado Rolando Ramírez. Esta Resolución de la Procuraduría de Derechos Humanos (PDH) fue apelada por los afectados, resolviendo el Procurador General de la República, el día 27 de enero de 1985. La resolución del Procurador General de la República indicó que: l. Se quebrantó el debido proceso, pues al administrado no se le dio el derecho a la defensa previa, debida audiencia y oportunidad de defensa, que son requisitos esenciales del procedimiento administrativo.

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3. Pero no se llegó a consumar la violación de los derechos humanos porque el auditor general de bancos lo impidió al ordenar al Banco Nacional la reinstalación del trabajador y a que se le pagaran los salarios caídos, a pesar de que el gerente general del banco no acató la orden del auditor general citado. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la violación del debido proceso (debida audiencia, derecho al contradictorio, amplia defensa, audiencia previa, amplia defensa) es un quebrantamiento a los derechos humanos, tal y como lo airmó el Procurador General de Derechos Humanos (PDH). Y, así lo reconoció el propio Procurador General de la República de ese entonces.

11. POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La tesis de la Procuraduría es favorable al debido proceso: – El procedimiento administrativo garantiza el derecho de audiencia y comparecencia, entre otras cosas, para veriicar la verdad real de los hechos. – El debido proceso cobija a los administrados para que se deiendan (debida audiencia), como en el caso presente, en que se trata de un acto declaratorio de derechos que los afecta negativamente. – El fundamento del debido proceso se encuentra en el artículo 39 de la Constitución política y en los artículos 173, 183 Y 208 de la Ley de la Administración pública (LAP). – Antes de que la Administración airme que hay nulidad de pleno derecho, evidente y maniiesta, se debe dar audiencia al administrado, para que éste tenga el derecho a audiencia y pueda pronunciarse sobre ese acto administrativo (oicios Nos. C-146-1987, del 28 de julio; C-120-1988, del 18 de julio).

12. CONCLUSIÓN La historia del debido proceso ha sido difícil y no pacíica, en Costa Rica.

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La vigencia de la Ley de la Administración Pública, desde 1978 y la creación de la Sala Constitucional, en 1989 (artículo 10 constitucional) ha sido relevante en el respeto del debido proceso. Una combinación de los mandatos constitucionales 39 y 41, ha facilitado la realización de esta garantía del debido proceso, razón por la cual se puede airmar que constituye una garantía a nivel de la Carta Fundamental. Ha sido también útil en la lucha por la vigencia del debido proceso, los instrumentos legales internacionales sobre Derechos Humanos que nuestro país ha suscrito. El debido proceso sigue siendo un reto en cuanto al cumplimiento de lo que manda en este sentido la Constitución Política. La arbitrariedad de la Administración Pública es frecuente en combinación con la corrupción. De tal modo que el Estado Social y Democrático de Derecho es una aspiración que debe guiar de modo permanente a cada miembro de la sociedad costarricense.

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La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ-MENDIBLE1 SUMARIO: 1. Introducción; 2. El origen del amparo constitucional cautelar; 2.1. El criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia; 2.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; 3. La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo; 3.1. La competencia de los órganos jurisdiccionales en el amparo constitucional cautelar; 3.1.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; 3.1.2. La modiicación de los criterios de competencias, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; 3.2. La pretensión de amparo constitucional cautelar y los requisitos para la admisión de la demanda contencioso administrativo; 3.2.1. La pretensión de amparo cautelar y el agotamiento de la vía administrativa; A. La regulación acerca del agotamiento de la vía administrativa es materia de reserva legal; 3.2.2. La pretensión de amparo cautelar y la caducidad; 4. El futuro del amparo constitucional cautelar; 4.1. La evolución legislativa del anteproyecto a proyecto de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; 4.2. La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; 4.3. El amparo constitucional cautelar a partir de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015; 5. Consideraciones inales.

1. INTRODUCCIÓN El Estado Constitucional tiene como cimientos antropológicos fundacionales la persona humana y el respeto a su dignidad, otorgándole expreso y auténtico reconocimiento al carácter normativo de la Constitución,

Doctor en Derecho. Profesor-Director del Centro de Estudios de Regulación Económica en la Universidad Monteávila (Venezuela) e invitado en la Maestría de la Universidad Externado de Colombia, siendo además parte del grupo de investigación en Derecho de la regulación de mercados energéticos del Departamento de Derecho Minero Energético de esta última Universidad; miembro de la Comisión Académica y profesor del Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano de la Universidad de La Coruña. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, deoamericano de Derecho Administrativo. la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación, de la Red de Contratos Públicos en la Globalización Jurídica; fundador de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, Asociación Internacional de Derecho Municipal y de Red Latinoamericana de Bienes Públicos. www.hernandezmendible.com

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como manifestación jerárquica más elevada del ordenamiento jurídico, en que se positivizan los derechos inherentes a la persona humana y las garantías para su ejercicio. Este Estado Constitucional ha experimentado un proceso de transformación progresiva en favor del ejercicio y garantía de los Derechos Humanos en el continente americano, que ha sido reforzado gracias a la evolución alcanzada por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y al avance de la democracia en la mayoría de los países de la región. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos constituye tanto una referencia ética de la conducta exigible a los Estados nacionales, en su obligación de garantizar a las personas naturales sus derechos, como el último medio de protección y eventual reparación a las víctimas de violación de los Derechos Humanos. En este proceso de integración y complementación entre el Estado Constitucional y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha producido por una parte, la constitucionalización de los Derechos Humanos reconocidos tanto en los textos nacionales como en las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos, al igual que aquellos que aún siendo inherentes a la persona humana, no gozan de reconocimiento expreso en un texto jurídico; y por la otra, la consolidación del Corpus Iuris de la convencionalidad —conformándose el bloque de la convencionalidad— entre las convenciones, protocolos y las decisiones consultivas o jurisdiccionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Habiéndose otorgado la función consultiva y jurisdiccional a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Reglamento de la Corte Interamericana, ella ejerce el control concentrado del bloque de la convencionalidad y en consecuencia constituye el último intérprete y la instancia inal de protección y reparación en caso de violación de los Derechos Humanos por los Estados nacionales. No obstante, todos los órganos jurisdiccionales nacionales —sean las Altas Cortes o los tribunales de instancia— deben efectuar el control difuso del bloque de la convencionalidad y en caso de advertir una antinomia entre los textos convencionales y los actos jurídicos o la inactividad de los órganos que ejercen el Poder Público en el ámbito de cada país, que lesionen Derechos Humanos, los referidos órganos jurisdiccionales están obligados en ejercicio del control difuso de la convencionalidad a aplicar las disposiciones convencionales de manera preeminente, incluso por encima

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de las constituciones de sus propios Estados, siempre que éstas no brinden la adecuada protección o reparación a dichos derechos2. Ahora bien, uno de los medios procesales para garantizar la tutela jurisdiccional en el ordenamiento interno de los Estados, consiste en el establecimiento de un recurso efectivo, sencillo y rápido que ampare a las personas contra la actividad e inactividad que viole sus Derechos Humanos reconocidos por la Constitución, la ley o las convenciones sobre Derechos Humanos. Tal recurso debe adecuarse a las directrices del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual dispone lo siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oiciales. 2. Los Estados partes se comprometen: «A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso».

Rey Cantor, E., Control de convencionalidad de las leyes y Derechos Humanos, 2ª ed., Bogotá, 2008; AA.VV., El control de convencionalidad, (Coord. Susana Albanese), Ediar, Buenos Aires, 2008; Hitters, J. C., Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación (Criterios ijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), Estudios Constitucionales, Año 2009, N° 2, Universidad de Talca, Santiago, pp. 109-128; Sagües, N. P., Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, Estudios Constitucionales, Año 2010, N° 1, Universidad de Talca, Santiago, pp. 117-136; Castilla, K., El control de convencionalidad. Un nuevo debate en México a partir del caso Radilla Pacheco, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XI, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011, pp. 593-624; Ayala Corao, C., Del diálogo jurisprudencial al control de convencionalidad, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012; Brewer-Carías, A. R., y Santoimio Gamboa, J. O., Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013; Hernández-Mendible, V. R., El control de la constitucionalidad y el control de la convencionalidad en Venezuela, (Coords. Andry Matilla Correa, Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Talia Garza Hernández), Estudios JurídicoAdministrativos en homenaje a Germán Cisneros Farías, Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Monterrey, 2014.

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Sobre este asunto se volverá más adelante, sin embargo luce pertinente mencionar que la República de Venezuela se hizo miembro de la Organización de Estados Americanos a partir de 1951, suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos en 1969, reconoció la competencia de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos en 1977 y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1981, en virtud de lo que conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada en 1969 y vigente desde 1980, que recoge la aplicación del principio pacta sunt servada, todos los tratados internacionales en vigor obligan a las partes y deben ser cumplidos de buena fe, sin que sea posible invocar normas de derecho interno como justiicación para el incumplimiento de los mismos3. No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia en maniiesto desconocimiento de los artículos 2 y 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional y de la parte inal del artículo 31 de la Constitución, que obliga al Estado conforme a los procedimientos constitucionales y legales a adoptar «las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales» sobre protección de Derechos Humanos, ha venido construyendo una teoría que termina invocando normas de derecho interno, para concluir desconociendo las obligaciones del Estado, contraídas conforme al Derecho Internacional y en especial de las normas de ius cogens, que le imponen cumplir tanto con la Convención Americana sobre Derechos Humanos como con la interpretación que de la misma ha hecho la Corte Interamericana, en su condición de último intérprete de dicho instrumento internacional.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 937, de 25 de julio de 2014, resolvió en escasas horas una demanda constitucional de protección de la libertad personal y creó una inédita igura en el Derecho Constitucional, que impropiamente caliica de amparo constitucional para proteger la libertad personal —siendo conocido en la tradición constitucional venezolana como «hábeas corpus»— contra «autoridades de gobiernos extranjeros» que detuvieron a un ciudadano venezolano, quien decía ser cónsul de Venezuela en ese país y en el fallo reconoce que conforme a los artículos 26 y 31 de la «Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, determina la importancia de los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma “pacta sunt servanda”, universalmente reconocidos…». Cfr. Brewer-Carías, A. R., Una nueva creación de la Sala Constitucional: El amparo contra estados extranjeros y el fuero privilegiado de su competencia a favor de los altos funcionarios públicos, en http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea3/Content/Brewer.%20Amparo%20contra%20Estados%20Extranjeros%20 (Aruba).%20julio%202014.pdf

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Es así como paulatinamente el Tribunal Supremo de Justicia ha ido construyendo jurisprudencialmente la tesis del control ex post de constitucionalidad de la Convención y de los fallos de la Corte Interamericana que interpretan y aplican la convencionalidad4, basada en su particular explicación de la supremacía de la Constitución y en un ejercicio decimonónico de los principios de soberanía nacional y de no intervención, llegando al extremo de declarar inejecutables las sentencias por el Estado venezolano y de exhortar al Ejecutivo Nacional a efectuar la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5. El Tribunal Supremo de Justicia de manera desafortunada ha creado un control posterior de constitucionalidad de la Convención y ha promovido el desacato de las sentencias de la Corte Interamericana, en evidente desconocimiento de las obligaciones adquiridas por el Estado en la propia Convención, en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y ha comprometido la responsabilidad internacional de la República. El gobierno nacional asumió la exhortación del Tribunal Supremo de Justicia y el Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliendo las instrucciones de la Presidencia de la República, mediante comunicación dirigida al Secretario General de la Organización de Estados Americanos, el día 6 de septiembre de 2012, procedió a denunciar la Convención Americana sobre Derechos Humanos6, con la pretendida aspiración de que cesen sus efectos y sustraerse de la jurisdicción de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana. Esta declaración desconoce varias disposiciones de la Constitución cuya supremacía el gobierno nacional sostiene defender, pues mediante un mecanismo distinto de los que ella misma contempla7, tanto el Presidente de la República8 como el Ministro de Relaciones Exteriores cumpliendo órdenes de aquél —sin que ello le sirva de excusa9— han pretendido dero-

6 7 8 9

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencias 1013, de 12 de junio de 2001; 1942 de 15 de julio de 2003; 1265, de 5 de agosto de 2008; 1939, de 18 de diciembre de 2008; 1542, de 17 de octubre de 2011 y de la Sala Político Administrativa, sentencia 165, de 6 de marzo de 2012. Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1939, de 18 de diciembre de 2008, se declaró la inejecución y se exhortó la denuncia de la Convención; y, sentencia 1542, de 17 de octubre de 2011, se declaró la inejecución. Artículo 78 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 333 de la Constitución. Artículo 236.4 de la Constitución. El artículo 25 de la Constitución señala que «Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados en esta Constitución y la ley

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gar parcialmente los artículos 2 (preeminencia de los Derechos Humanos como valor superior del ordenamiento jurídico), 19 (principio de progresividad), 22 (jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y 339 (obligación de cumplimiento de las exigencias, principios y garantías establecidos en la Convención, en caso de que se decretase un estado de excepción), así como también derogar totalmente el artículo 31 (derecho de acceso y solicitud de protección y amparo de los Derechos Humanos ante los órganos internacionales), todos de la Constitución. Según esto, desde la perspectiva del Derecho constitucional venezolano, sin una reforma constitucional no podía darse una modiicación y menos aún, la separación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y ello en todo caso no podía constituir una regresión de los mecanismos de protección de Derechos Humanos, por lo que debían reforzarse éstos en el orden interno. Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho internacional, la Organización de Estados Americanos entiende que luego de transcurrido el año de formulada la denuncia por el gobierno, Venezuela ha quedado formalmente separada del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, quedando únicamente bajo su jurisdicción los asuntos ocurridos con anterioridad a esa fecha y por tanto siendo igualmente responsable el Estado, se encuentra obligado a cumplir las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana, que versen sobre violaciones ocurridas con anterioridad al retiro, aunque tales decisiones se produzcan con posterioridad al mismo. Por supuesto, también desde la perspectiva internacional, el Estado sigue obligado a respetar y cumplir los Derechos Humanos y los mecanismos de protección y reparación contenidos en los Pactos, Protocolos y Convenciones sobre Derechos Humanos que tiene válidamente suscritos y ratiicados como miembro de la Organización de las Naciones Unidas. Lo expresado lleva a considerar que estando temporalmente suspendida parte de la Constitución, por la inconstitucional y arbitraria decisión del gobierno nacional, en lo que respecta a las garantías internacionales de protección y reparación de los Derechos Humanos, los ciudadanos no deben renunciar al derecho de exigir a todos los órganos que ejercen el Po-

es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores».

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der Público la aplicación íntegra y armónica de la Constitución, así como el respeto a la progresividad en el ejercicio de los derechos reconocidos en la propia Constitución y en el bloque de la convencionalidad respectivamente, por lo que se debe seguir actuando para que todos los derechos puedan ser disfrutados, protegidos, garantizados, restablecidos y reparados en el supuesto de ser afectados, vulnerados o desconocidos por el Estado u otros sujetos de derecho, conforme a los principios que inspiran un verdadero Estado Constitucional. En atención a lo antes expuesto, se debe retomar el estudio del amparo constitucional como recurso sencillo, rápido y efectivo que debe ser regulado por los Estados nacionales, en virtud de la ejecución de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y analizar cómo la reforma de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 podría contribuir a reforzar la protección de los Derechos Humanos en el orden interno —ante la ausencia parcial de los medios de protección del Sistema Interamericano de Derechos Humanos—, sin embargo, dado que ello excedería el objeto del presente estudio, el mismo se limitará a destacar la originalidad y los aciertos en la creación, el desarrollo y la evolución del amparo constitucional cautelar; así como los eventuales desaciertos que se han experimentado con la regulación posterior en los textos legales que han tenido incidencia en su actual existencia. En aras de una mayor claridad en la exposición de las ideas, el presente trabajo se dividirá en los siguientes aspectos a saber: El origen del amparo constitucional cautelar (II); la incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo (III); el futuro del amparo constitucional cautelar (IV); y las consideraciones inales (V).

2. EL ORIGEN DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR La posibilidad de formular una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con una demanda de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con una demanda contencioso administrativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988. El primero de estos artículos, en su único aparte señalaba: «La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en

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Víctor Rafael Hernández-mendible cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad».

En tanto que el segundo expresaba: «La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eicaz, acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio».

Sin embargo, como de las disposiciones transcritas no se evidenciaba la verdadera naturaleza jurídica de tales pretensiones, tal precisión le correspondió efectuarla al Poder Judicial, mediante una interpretación constitucional, progresiva y audaz, de las referidas normas jurídicas. Es por ello, que seguidamente se hará referencia a las sentencias líderes, tanto las anteriores a la reforma constitucional, como las que se dictaron luego de entrada en vigencia la reforma de la Constitución en 1999, que contribuyeron a precisar la auténtica naturaleza jurídica de las pretensiones de amparo constitucional conjuntamente interpuestas con las demandas de inconstitucionalidad contra leyes y demás actos estatales normativos o con las demandas contencioso administrativos.

2.1. El criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia La Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 343, de 10 de julio de 1991, al realizar una interpretación de los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en un asunto que pasó a constituir un leader cases dentro de la jurisprudencia, estableció que cuando se interpone una demanda contencioso administrativo, con el objeto de obtener la anulación de un acto administrativo o de obtener una condena contra una conducta omisiva o la negativa expresa de la Administración Pública a cumplir un deber

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legal, conjuntamente con la pretensión de amparo constitucional, debe entenderse que ésta tiene una naturaleza cautelar, subordinada, accesoria o subsidiaria de la pretensión principal, valga decir, de la anulación del acto administrativo o de la condena de la Administración Pública a que se realice una determinada actividad y en consecuencia, la decisión judicial que resuelva la pretensión cautelar tiene vigencia temporal, provisoria, mientras se dicta la sentencia sobre el mérito de la controversia.

2.2. El criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia10, conociendo de un amparo constitucional contra sentencia, analizó la naturaleza de la pretensión de amparo constitucional formulada en una demanda contencioso administrativo y señaló: «Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa acción».

Este carácter cautelar de la acción se resalta en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permiten que la acción se ejerza conjuntamente con la acción de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, a in de que se suspenda la aplicación de la norma, mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, a in de que mientras dure el juicio se suspendan los efectos del acto recurrido. Tal como se aprecia del texto parcialmente transcrito, el máximo y último intérprete de la Constitución, ha mantenido el criterio, luego de la entrada en vigencia de la reforma de la Constitución en 1999, de que los supuestos contemplados en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mantienen plena vigencia y que en consecuencia, la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención que respectivamente contemplan dichos artículos, quedando a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 156, de 24 de marzo de 2000.

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3. LA INCIDENCIA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO Reconocida la naturaleza cautelar de la pretensión de amparo constitucional formulada de manera subsidiaria en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso administrativo, se debe analizar cuál fue su desarrollo durante algo menos de un cuarto de siglo. En razón de ello, el presente subepígrafe será dedicado a tal análisis, teniendo como principal referencia la jurisprudencia.

3.1. La competencia de los órganos jurisdiccionales en el amparo constitucional cautelar Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la distribución de las competencias para conocer de la materia de amparo constitucional contra los órganos que ejercen el Poder Público, fue establecida en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988, en razón al criterio de territorialidad (artículos 1, 7 y 9), al criterio orgánico (artículos 2, 3, 4, 5 y 8), al criterio de la ainidad con los derechos constitucionales denunciados (artículos 7 y 8), y al criterio de la actividad o inactividad lesivas de tales derechos (artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9)11. Al entrar en vigencia la Constitución de 1999, se creó el orden jurisdiccional constitucional especializado, con competencia para garantizar la protección y vigencia de la misma. En principio, este orden jurisdiccional tiene en su máxima jerarquía a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (artículos 266.1 y 336 de la Constitución). Hay que tener en cuenta, que la Constitución brinda varios ejemplos, que evidencian que el orden jurisdiccional constitucional no es exclusivo, ni excluyente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano éste al cual se atribuye únicamente competencias exclusivas en el control concentrado de la constitucionalidad de los actos de los órganos que ejercen el Poder Público, dictados en ejecución directa e inmediata de

Brewer Carías, A. R. y Ayala Corao, C., La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1988; Ramírez Landaeta, B., Interpretación Jurisprudencial de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, FUNEDA, Caracas, 1996; Linares Benzo, G., El Proceso de Amparo, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1999; Kiriakidis L., J. C, El amparo constitucional venezolano: mitos y realidades, Acceso a la Justicia-Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012.

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la Constitución. Sin embargo, el análisis de la distribución competencial conduce a una interpretación armónica de los artículos 266.1 y 336 en concordancia con los artículos 269 y 334 todos de la Constitución. En aras de la racionalidad en la interpretación constitucional, una vez constituida la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo y último intérprete de la norma suprema, delimitó el nuevo marco competencial en materia de amparo, dentro de los tribunales que ejercen el orden jurisdiccional constitucional. No obstante, escapa al objeto de esta exposición la realización de un estudio exhaustivo de las competencias de los órganos jurisdiccionales de la República, para conocer en materia de amparo. Ello así, en atención al epígrafe de este trabajo, el presente análisis se circunscribirá a precisar la competencia de los órganos jurisdiccionales que conocen de procesos en los cuales era posible plantear la pretensión de amparo constitucional cautelar.

3.1.1. El criterio originalmente establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Recién instalado el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional12 al analizar las competencias para conocer de las demandas de amparos constitucionales, procedió a señalar lo siguiente: 1. La Sala Constitucional es competente para conocer en única instancia de las demandas de amparo constitucional, contra las autoridades que se mencionan en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. 2. Tal competencia se extiende a aquellos casos en los cuales, los funcionarios actúen por delegación de atribuciones de las autoridades mencionadas en el citado artículo 8 de la Ley. 3. También le corresponde conocer tanto de las demandas de amparo constitucional, que se intenten contra las decisiones de los Juzgados Superiores de la República, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de las Cortes de Apelaciones con competencia penal, que lesionan directa e inmediatamente derechos constitucionales; como de las apelacio-

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 20 de enero de 2000.

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nes o consultas de las sentencias dictadas por éstos órganos jurisdiccionales, cuando hayan conocido en primera instancia. Señalado esto, la Sala Constitucional procedió a analizar el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y estableció lo siguiente: «Dicho artículo, a juicio de esta Sala, no colide con la Constitución y por lo tanto, tiene plena vigencia, y según él, las acciones de amparo pueden ejercerse conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos o contra las conductas omisivas. Al estar vigente el citado artículo 5, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contencioso administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentra caduca. Resultado de la doctrina que se expone, es que las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia que conocen amparos que no se han ejercido conjuntamente con recursos contencioso administrativos, remitirán a esta Sala [Constitucional] las acciones de amparo que venían tramitando, mientras que la Sala Político-Administrativa y la Sala Electoral seguirán conociendo los amparos que se ejercieron o se ejerzan conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o electoral de anulación de actos o contra las conductas omisivas».

Conforme a esta decisión, tanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como los demás tribunales que señalase la ley reguladora el orden jurisdiccional administrativo, conservaban la competencia en primera instancia para conocer de los procesos administrativos de anulación o abstención con pretensión de amparo constitucional, en razón de que al ser la pretensión cautelar accesoria de la principal, el órgano jurisdiccional administrativo, conservaba la competencia para conocer de ambas pretensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En tanto que la apelación o la consulta13 del amparo constitucional cautelar, así como el amparo autónomo contra la sentencia cautelar, dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Adminis-

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1307, de 22 de junio de 2005, declara inconstitucional la consulta obligatoria, por considerar que contraviene los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución.

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trativo y por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, serían del conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

3.1.2. La modiicación de los criterios de competencias, establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia En ese proceso de determinación de las competencias en materia de amparo constitucional, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional14, señaló lo siguiente: «Es competencia de la Sala Constitucional el conocimiento de las acciones de amparo que se ejerzan, por vía principal, contra las decisiones de última instancia que dicte la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, es competencia de la Sala Constitucional el conocimiento de las consultas y apelaciones que se ejerzan contra las sentencias de la citada Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ésta conozca, por vía principal, de acciones de amparo en primera instancia».

En lo concerniente a la competencia para conocer en alzada, de las sentencias de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, dictadas por éstos en primera instancia, en los procesos de amparo constitucional, realiza la siguiente precisión: «A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En estos casos, la Sala Constitucional sólo podrá acceder al examen de la respectiva sentencia de amparo, a través de la revisión prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República».

Cabe destacar, que la Sala Constitucional al establecer tanto la competencia en primera instancia como en alzada, no distingue que se trata de demandas autónomas de amparo constitucional o de demandas contencioso administrativo de anulación o abstención, con pretensión de amparo constitucional cautelar, en razón de lo cual, se debe considerar que la precisión realizada por la Sala incluye ambos supuestos. Luego, establece la competencia del órgano jurisdiccional llamado a conocer de las apelaciones o consultas, de las sentencias de amparo cons-

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 87, de 14 de marzo de 2000.

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titucional cautelar; así como de las sentencias deinitivas e interlocutorias con fuerza de deinitivas, dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido estableció: «Cuando, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión de amparo se formule, por vía cautelar, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a título de tribunal competente, conjuntamente con la pretensión contencioso administrativa de anulación, el conocimiento de las consultas y apelaciones que se ejerzan contra la correspondiente sentencia de amparo, así como el conocimiento de los recursos que se intenten contra la sentencia deinitiva, o contra las interlocutorias con fuerza de deinitivas, que se pronuncien sobre la pretensión anulatoria, serán de la competencia de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia».

Posteriormente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia15, ratiicó el criterio del órgano jurisdiccional que puede conocer en apelación o consulta, contra las sentencias recaídas sobre una pretensión cautelar de amparo constitucional, dentro de un proceso administrativo de anulación o carencia, en el caso que le haya correspondido conocer en primera instancia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido expresó: «Las acciones de amparo incoadas conjuntamente con los procesos de nulidad son conocidas por los Tribunales competentes para la nulidad, es decir, por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Tales tribunales, si son Superiores, son a su vez competentes para conocer las apelaciones y las consultas que se dicten en los amparos a tramitarse conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Consecuencia de lo anterior, es que la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, sería la competente para conocer de las apelaciones y consultas de los amparos que sean dictados de manera cautelar, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo».

Además, modiica el criterio respecto al órgano jurisdiccional que debe conocer de las demandas de amparos autónomos contra las sentencias dictadas sobre una pretensión cautelar de amparo constitucional dentro de un proceso administrativo de anulación o abstención, en los casos que le haya correspondido conocer en primera instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La Sala Constitucional al revisar nuevamente sus competencias expresó:

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 2723, de 18 de diciembre de 2001.

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«Siendo así, los amparos autónomos intentados por terceros contra las decisiones que se dicten en esos amparos conjuntos, lo lógico es que sean conocidos por los tribunales que pueden decidir las apelaciones o consultas, a in que no se dicten sentencias contrarias o contradictorias en este tipo de amparos, y ello es razón suiciente para que esta Sala no sea competente para conocer los amparos autónomos de partes o de terceros interpuestos contra los fallos que se dicten en los amparos incoados conjuntamente con las acciones de nulidad de actos administrativos».

Ello llevo a que fuese la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones o consultas de las sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre las pretensiones cautelares de amparo constitucional, dictadas en los procesos administrativos de anulación o abstención. Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia era la competente para conocer en primera instancia de las demandas autónomas de amparo contra las sentencias dictadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre las pretensiones de amparo constitucional cautelar, en los procesos administrativos de anulación o abstención, que le correspondía conocer a ésta, en ejercicio del primer grado de jurisdicción.

3.2. La pretensión de amparo constitucional cautelar y los requisitos para la admisión de la demanda contencioso administrativo La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establecía las condiciones que debía cumplir el legitimado activo para que se admitiese la demanda contencioso administrativo, independientemente que pretendiese la declaratoria de anulación de un acto administrativo individual o la condena a cumplir con una obligación legalmente establecida. En este sentido, los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establecían cuáles eran esas condiciones de admisibilidad, debiendo destacar que la demanda no sería admisible cuando hubiese transcurrido el lapso de caducidad o cuando no se hubiese agotado la vía administrativa. En tanto, el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establecía: «Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo,

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Víctor Rafael Hernández-mendible aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa».

Esta norma lleva a estudiar, la incidencia de la pretensión cautelar de amparo constitucional, en lo concerniente a las condiciones de admisibilidad de la demanda contencioso administrativo de anulación o abstención.

3.2.1. La pretensión de amparo cautelar y el agotamiento de la vía administrativa La primera consecuencia que producía la interposición de una demanda contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional, consiste en que no sería necesario el agotamiento de la vía administrativa, que exigían tanto los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como el artículo 124.2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El no agotamiento de la vía administrativa se encontraba taxativamente previsto en algunas normas legales, siendo en consecuencia de carácter excepcional y de interpretación restrictiva. Ello debía ser así, por dos razones fundamentales:

A. La regulación acerca del agotamiento de la vía administrativa es materia de reserva legal La regulación en materia de procedimiento y por ende, el debido proceso, así como la legislación concerniente al acceso a la justicia y al ejercicio, goce y disfrute del derecho a la tutela judicial efectiva, corresponde al Poder Legislativo por disposición expresa de los artículos 156.32 y 187.1 de la Constitución. Con fundamento en esta competencia, el legislador sancionó la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuyos artículos 92 y 93, exigen el agotamiento previo de la vía administrativa, como condición para recurrir ante la vía jurisdiccional. En concordancia con estas normas, el artículo 124.2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señalaba que el Juzgado de Sustanciación no admitirá la demanda contencioso administrativo, cuando no se hubiese agotado la vía administrativa. En la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999, se exhorta al legislador para que éste «… con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia,

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[sancione] la ley orgánica que deberá eliminar, la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio»16. Fue así como se introdujo una reforma importante al reconocerse en el artículo 7.9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001, el derecho de los particulares a no agotar la vía administrativa para tener acceso a la vía jurisdiccional, con lo cual se producía una derogación expresa de las disposiciones previstas en las leyes especiales, que exigían el agotamiento de la vía administrativa como condición de admisibilidad de la demanda contencioso administrativo. Sin embargo la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de la Administración Pública diirió la aplicación del numeral comentado, hasta tanto entrará en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual debía sancionarse dentro del año siguiente a la promulgación de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Esto no ocurrió y posteriormente se expidió la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en 2004, cuyo artículo 19, párrafo quinto al establecer las condiciones de admisibilidad de las demandas ante el Tribunal Supremo de Justicia, suprimió el requisito del agotamiento de la vía administrativa previa, lo que llevó a concluir que con independencia de que no se había promulgado la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal condición de admisibilidad no era exigible al no estar contemplada en la Ley17. Finalmente, el Poder Ejecutivo expidió el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública en 200818, cuyo artículo 7.10 expresamente establece el derecho de los interesados a elegir entre el agotamiento de la vía administrativa previa o el acudir de manera directa a la vía jurisdiccional.

Hernández-Mendible, V.R., Balance y Perspectivas de la Justicia Administrativa (Año y Medio de la Constitución de 1999), Libro Homenaje a Humberto J. LaRoche, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, pp. 439-454. Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 130, de 20 de febrero de 2008. Este Decreto fue reformado por el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 17 de noviembre de 2014.

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B. El no agotamiento de la vía administrativa puede alterar la competencia del órgano jurisdiccional La otra razón que incide en las condiciones de admisibilidad de la demanda contencioso administrativo, tiene que ver con la competencia del órgano jurisdiccional para conocer y decidir la pretensión procesal. El no agotamiento de la vía administrativa, no tiene mayor incidencia en lo referente a la competencia del órgano jurisdiccional que conocerá en primera instancia, cuando se trata de autoridades estadales o municipales, porque en esos casos, la competencia se encontraba claramente atribuida a los Juzgados Superiores Civiles con competencia en lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 181 y 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Tal situación cambiaba, cuando se trata de los órganos de la Administración Pública Nacional, pues en tales casos, el agotamiento o no de la vía administrativa, iba a afectar la competencia del órgano jurisdiccional que conocería en primera instancia, la demanda contencioso administrativo. En efecto, si se demandaba la nulidad de un acto administrativo individual o general de un órgano subalterno al Ministro, la competencia había sido ejercida tradicionalmente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la interpretación del artículo 185.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que realizaron tanto la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, como la propia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La citada norma legal establecía que es competencia de este órgano jurisdiccional conocer: «De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal».

Luego la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia19, amplió la competencia a los casos de las demandas de nulidad y abstención que pudieran intentarse contra las autoridades diferentes de las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia 508, de 2 de mayo de 1995.

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Posteriormente, con la interpretación dada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia20, a la expresión «contrario a Derecho», que establece el artículo 259 de la Constitución, debía entenderse que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no estaba limitada a controlar los actos administrativos viciados de ilegalidad, sino también los viciados de inconstitucionalidad, pues ambos son contrarios a Derecho. Es oportuno mencionar, que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permitía que los afectados en sus derechos o garantías constitucionales optasen entre agotar la vía administrativa, que generalmente inalizaba con un acto administrativo del Ministro o el silencio de éste, en cuyo caso deberían acudir directamente ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia o que demandasen la actuación o abstención de los órganos de inferior categoría al Ministro, en razón de lo cual deberían acudir ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. No cabe duda, que el hecho de no agotar la vía administrativa, había tenido una incidencia importante en la modiicación de las competencias dentro del orden jurisdiccional administrativo.

C. El cambio temporal de criterio de distribución de competencias Sin embargo, tal situación fue modiicada temporalmente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia21, oportunidad en la cual realizó una reinterpretación del artículo 42.10 en concordancia con el artículo 185.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En esa oportunidad la Sala señaló: «De lo expuesto se colige, que la interpretación de la antigua Corte Suprema de Justicia atribuyó a la norma, un sentido distinto al contenido en su supuesto de hecho, toda vez que, el ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no alude a la estructura interna del órgano, sino a la rama del poder del Estado que dicta el acto y al alcance de sus efectos. Además de haberse traducido en la práctica una situación en la cual, quedaba en manos del administrado recurrente, la posibilidad de determinar el órgano competente para resolver el asunto, situación ésta no deseable en un sistema de derecho que persigue la uniformidad de criterios dentro de un sistema de justicia social equitativa».

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 194, de 4 de abril de 2000. Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia 188, de 6 de febrero de 2002.

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En consecuencia, la Sala procedió a resolver la declinatoria de competencia planteada y en tal sentido estableció: «Por lo tanto, siguiendo los razonamientos precedentemente expuestos y visto que, la situación planteada se ajusta al supuesto de hecho del artículo 42 ordinal 10 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala acepta la competencia para conocer del recurso incoado y en consecuencia, pasa a proveer sobre la admisibilidad del mismo y en tal sentido señala: El ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia dispone que serán admisibles los recursos de nulidad cuando no se hubiere agotado la vía administrativa. Así mismo, los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen: …(omissis)… De las normas transcritas en concordancia con el artículo 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se desprende que ciertamente constituye un requisito ineluctable para el ejercicio de los recursos administrativos».

En conclusión, la Sala declaró inadmisible la demanda contencioso administrativo de anulación, por no haberse agotado la vía administrativa. Conforme a este criterio, en los supuestos en que se interponía una demanda contencioso administrativo con pretensión de amparo constitucional cautelar contra un acto o una abstención de un órgano de la Administración Pública Central, de inferior rango al Ministro y no se había agotado la vía administrativa, la competencia para conocer de la demanda correspondía a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

D. El abandono del criterio temporal y el restablecimiento del criterio tradicional, en lo concerniente a la distribución de competencias La anterior posición fue posteriormente corregida, por la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia22, oportunidad en la cual expresó: «Cabe mencionar respecto al ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la competencia de esta Sala Político Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos de la Administración Central. Aún más allá, y en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, considera la Sala que su com-

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia 718, de 23 de mayo de 2002.

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petencia, en esos casos, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Asimismo le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales. En atención a lo dispuesto en la norma parcialmente transcrita, visto que los actos cuya nulidad se demanda han emanado de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y el conocimiento de la nulidad de los mismos no está atribuido a otro Tribunal, la competencia para conocer y decidir la presente causa corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara».

El texto trascrito permite señalar que en los supuestos que se interponga una demanda contencioso administrativo con pretensión de amparo constitucional cautelar, contra un acto administrativo o una abstención de un órgano de la Administración Pública Central, de inferior rango al Ministro o al Viceministro, sin que se haya agotado la vía administrativa, la competencia para conocer correspondía a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En conclusión, debía observarse que en los términos contemplados en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el no agotamiento de la vía administrativa suponía un traslado de la competencia del órgano jurisdiccional, en aquellos casos en que la autoridad nacional demandada era distinta del funcionario que tenía atribuida por ley, la competencia para poner in la vía administrativa.

3.2.2. La pretensión de amparo cautelar y la caducidad La segunda consecuencia que producía la interposición de una demanda contencioso administrativo con pretensión de amparo constitucional cautelar, consistía en levantar la interdicción de la admisión por haber operado los lapsos de caducidad establecidos en la ley, tal como lo señalaba el artículo 84.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Es así como, conforme a la interpretación tradicionalmente otorgada al artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tanto la doctrina cientíica y la jurispruden-

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cia habían admitido que después de transcurrido el lapso de caducidad se pudiese intentar la demanda contencioso administrativo. Lo anterior lleva a analizar lo referente a los lapsos de caducidad, tanto en el caso del amparo constitucional autónomo, como en el caso del recurso contencioso administrativo, que llevan aneja una pretensión de amparo constitucional cautelar.

A. La caducidad de la demanda autónoma de amparo constitucional El artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988, establecía que no se admitiría la demanda de amparo constitucional, cuando el acto, hecho u omisión que violen el derecho o la garantía constitucional hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, «a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres». La Ley en una errónea técnica legislativa, deinía cuando podía entenderse que se produjo el consentimiento expreso y cuando se produjo el consentimiento tácito. Se trataba de un supuesto de mala técnica legislativa, porque realizaba una deinición que es contraria al sentido gramatical que debe otorgársele a las palabras. Es así como el legislador de manera un tanto confusa señalaba: «Se entenderá que hay consentimiento expreso (rectius: tácito) cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses, después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito (rectius: expreso) es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación».

Conforme a la disposición analizada, no era posible intentar una demanda autónoma de amparo constitucional contra un acto administrativo u omisión, después de transcurrido el lapso establecido en las leyes especiales o en su defecto el lapso de 6 meses, después de la violación o amenaza. Según esto, no sería posible admitir un amparo constitucional autónomo contra el acto o la omisión de las autoridades administrativas, que lesionen o amenacen con lesionar derechos constitucionales, una vez que haya transcurrido el lapso contemplado en las leyes especiales a que se refería el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En cualquier caso, en ausencia de un lapso previsto en una ley especial, la posibilidad de demandar en amparo constitucional, caducaba en

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el término máximo de seis (6) meses siguientes a su notiicación o a que haya vencido el lapso para decidir en vía administrativa, sin haber obtenido oportuna y adecuada respuesta.

B. La caducidad de la demanda contencioso administrativo El artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al regular la caducidad en el proceso administrativo señalaba: 1. Los actos generales, administrativos o no, de los órganos que ejercen el Poder Público podían impugnarse en cualquier tiempo. 2. Los actos individuales de la Administración, debían impugnarse dentro del término de seis meses, contados a partir de la publicación o la notiicación. 3. En caso de silencio administrativo, como consecuencia de la interposición de un recurso en vía administrativa que no ha sido resuelto oportunamente, el término para demandar era de seis meses. 4. Los actos individuales de efectos temporales, debían ser impugnados en el término de treinta días. 5. Los términos establecidos en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no obstan para la existencia de lapsos de caducidad distintos, establecidos en leyes especiales. Así lo había reconocido la jurisprudencia y en consecuencia, en caso de intentarse la demanda contencioso administrativo de anulación, una vez fenecidos los lapsos señalados en las leyes debía declararse la caducidad y en consecuencia la inadmisibilidad de la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 124.4, en concordancia con el artículo 84.3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

C. La caducidad de la demanda contencioso administrativo con pretensión cautelar de amparo constitucional La interpretación literal del artículo 5, parágrafo primero de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988, había reconocido la admisión de la demanda contencioso administrativo aunque hubiesen transcurrido los lapsos de caducidad, siempre que dicho demanda contuviese una pretensión de amparo constitucional cautelar y ésta fuese declarada procedente; pues en caso contrario el órgano jurisdiccional debía revisar la caducidad y de constatarse que había operado,

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debía proceder a declarar inadmisible la demanda principal. Esta fue la interpretación que se otorgó a esta disposición tanto por un amplio sector de la doctrina cientíica como a nivel jurisprudencial, mientras estuvo vigente, alterando así la aplicación de la condición de admisibilidad de la caducidad.

4. EL FUTURO DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR La reforma de la Constitución de 30 de diciembre de 1999, contiene un doble reconocimiento, que resulta capital en el desarrollo de la sociedad democrática. Se trata de dos principios superiores que gobiernan la vida de los hombres libres, iguales, justos y responsables del mundo occidental. Uno está constituido por la declaración de «Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia», mencionada en el artículo 2 de la Constitución; y el otro, por la reairmación de uno de los principios superiores que aspiran todos los hombres civilizados, como lo es el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución, a los ines de lograr resolver pacíicamente los conlictos en los que potencialmente se puedan ver involucrados. Estas declaraciones llevaron a que recién entrada en vigencia la reforma constitucional, algunos operadores jurídicos sostuviesen que se había experimentado una especie de terremoto en el ordenamiento jurídico, que condujo al desmoronamiento de todas las leyes e instituciones procesales previas a la reforma constitucional, lo que parecía legitimarlos a ellos para reinventar o ensayar lege ferenda soluciones jurídicas, que carecían de la más absoluta racionalidad constitucional y legal. Nada más falso que esa apreciación, pues la concepción de Estado Social de Derecho, no es una creación de la reforma de la Constitución de 1999, sino el reconocimiento expreso de una tradición constitucional que se remonta al año 1947 y que inspiró la concepción de Estado que existió durante los treinta y ocho años que estuvo en vigencia la Constitución de 196123. En tanto, el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, «le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el Derecho positivo no puede desconocer. El derecho a la Justicia existe con in-

Combellas, R., Estado de Derecho. Crisis y Renovación, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, pp. 53-58; 89-96.

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dependencia de que igure en las Declaraciones de los derechos humanos y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los demás derechos humanos, es un derecho que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres. Los ordenamientos positivos se limitan a protegerlo, como recogen otros principios de Derecho natural, al lado de los principios políticos y tradicionales»24. Es así, como el derecho a la Justicia, —al igual que otros derechos inherentes a la persona humana—, fueron reconocidos en las convenciones y los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos válidamente suscritos y ratiicados por Venezuela, siendo en consecuencia derechos que gozaban de reconocimiento y rango constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artículos 50 y 68 de la Constitución de 1961. En este sentido, el reconocimiento que realiza el artículo 26 de la Constitución de 1999, no supone la aparición de un derecho nuevo, sino el reconocimiento de un derecho que debe considerarse ha existido desde la instauración del Estado Constitucional. Por tanto, esta norma superior no ha supuesto la desaparición del ordenamiento procesal vigente; sino la reairmación de la validez del ordenamiento jurídico previo a la reforma constitucional, que garantiza el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Ello es así, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no es un in en sí mismo, sino que es un derecho de naturaleza procesal o adjetiva, que se alcanza a través del ejercicio del derecho al debido proceso, los cuales tienen por objeto garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos de contenido sustantivo y como ha señalado la jurisprudencia inveterada y lo ha reconocido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia25, siempre que se respete el contenido esencial es de libre coniguración legal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 49, 156.32 y 187.1 de la Constitución. En tal virtud, el tema que corresponde abordar está relacionado con la debida articulación del engranaje jurídico, para garantizar el ejercicio de los derechos de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, así como el debido proceso, como medios de protección de los Derechos Humanos reconocidos directamente por la Constitución y las convenciones internacionales en materia de Derechos Humanos y que gozan de jerarquía cons-

24 25

González Pérez, J., El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 2001, pp. 25-26. Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 312, de 20 de febrero de 2002.

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titucional, en virtud de lo establecido en el propio sistema jurídico que establece la Constitución. La garantía del ejercicio, goce, disfrute, protección y restablecimiento de los Derechos Humanos se puede lograr mediante varias vías procesales, reconocidas en la Constitución y reguladas por las leyes. Una de esas vías, que constituye el objeto de este análisis es el amparo constitucional26, previsto en el artículo 27 de la Constitución, el cual establece: «Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no iguren expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos».

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad de restablecer inmediatamente, la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. No se puede soslayar que posteriormente a la publicación de la reforma de la Constitución el día 30 de diciembre de 1999, se produjo un hecho constitucional insólito como fue la nueva publicación del texto de la Constitución el día 24 de marzo de 2000, por supuesto «error material», en el que se efectúan correcciones al texto aprobado mediante referendo y publicado en Gaceta Oicial, pero además aparece publicada de manera previa al texto reimpreso una «exposición de motivos» apócrifa, que no había sido elaborada al presentar el proyecto de reforma constitucional, que no fue sometida a referendo y menos publicada con la versión original de la Constitución de 1999. Ese texto cuyo autor intelectual y material no fue la Asamblea Nacional Constituyente que ya se había disuelto, además tiene la particularidad de pretender imponer directrices de actuación a los órganos que ejercen el Poder Público, yendo más allá del objeto atribuible a un documento de esta naturaleza. Concretamente en lo referente a la materia del amparo constitucional efectúa los siguientes señalamientos:

Chavero, R., El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela, Editorial Sherwood, Caracas, 2001, pp. 20-ss.

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«Por su parte, como consecuencia de lo anterior y dado que sólo la Sala Constitucional será competente para resolver las acciones de amparo en el Tribunal Supremo de Justicia, la ley orgánica respectiva deberá eliminar la acción cautelar de amparo que se ejerce conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad y que permite a la Sala Políticoadministrativa y Electoral, suspender los efectos de los actos administrativos cuya nulidad les corresponde conocer y decidir. Para ello, la legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oicio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de órdenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto».

De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio. Aunado a ello, la legislación deberá establecer expresamente que en caso de que un acto administrativo estuviere viciado de inconstitucionalidad o de algún vicio que acarrea nulidad absoluta, no operará en modo alguno, el plazo de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad. Lo anterior tiene por objeto ofrecer al administrado una protección de sus derechos humanos acorde con el principio de progresividad consagrado en la Constitución, una vez eliminada la acción de amparo cautelar contra actos administrativos. Por otra parte, consecuente con lo antes expuesto, la ley orgánica respectiva eliminará la acción de amparo cautelar que se ejerce conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas, teniendo en cuenta que en este sentido la Sala Constitucional tiene el poder cautelar propio de toda Corte o Tribunal Constitucional en derecho comparado, en virtud del cual puede decretar cualquier medida cautelar que fuere necesaria para proteger los derechos humanos y garantizar la integridad de la Constitución, incluyendo la suspensión de los efectos de la norma cuya nulidad se solicite, únicamente para la situación concreta de los accionantes, partes o terceros que intervienen en el proceso y mientras dure el juicio de nulidad correspondiente. A pesar de lo expuesto en la exposición de motivos de la Constitución, no se debe considerar como un mandamiento normativo que insoslayablemente deben cumplir los órganos que ejercen el Poder Público. En tal

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sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha señalado que27: «Sin embargo, antes de analizar lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución de la República, debe esta Sala aclarar la naturaleza de ese documento, en el sentido que lo expresado en el mismo se consulta sólo a título referencial e ilustrativo para el análisis de la norma constitucional, ya que él constituye un documento independiente al Texto Constitucional propiamente dicho y, no siendo parte integrante de la Constitución, no posee carácter normativo. No puede entonces fundamentarse en la Exposición de Motivos la justiicación jurídica para interpretar una modiicación, ampliación o corrección de lo expresado en el Texto Fundamental. No puede igualmente otorgarse un carácter interpretativo de la Constitución a la Exposición de Motivos, cuando la misma Constitución le otorga dicho carácter expresamente a esta Sala. La Exposición de Motivos constituye simplemente una expresión de la intención subjetiva del Constituyente, y tiene el único in de complementar al lector de la norma constitucional en la comprensión de la misma. Esta Sala, no obstante, dentro de su carácter de máximo intérprete de la Constitución establecido en el artículo 335 del Texto Fundamental, puede señalar lo establecido en la Exposición de Motivos como soporte de su interpretación y otorgarle carácter interpretativo a lo establecido en ésta o, sencillamente, desechar o no considerar lo establecido en tal documento, en aras a la interpretación progresiva del Texto Fundamental».

Ello así, aún en el supuesto que la exposición de motivos hubiese sido elaborada legítimamente por la Asamblea Nacional Constituyente, al no ser parte de la Constitución, ni tener carácter normativo, el legislador no se encuentra atado a ella, —pues dentro de los lineamientos normativos de la Constitución, el legislador tiene libertad de coniguración—, por lo que no existía el deber de suprimir la pretensión de amparo constitucional cautelar contra las leyes y demás actos estatales normativos o contra la actividad e inactividad administrativa. Por el contrario, al analizar la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional28, en su condición de máximo y último intérprete de la Constitución, se había pronunciado favorablemente a la misma en los siguientes términos: «Dicho artículo, a juicio de esta Sala, no colide con la Constitución y por lo tanto, tiene plena vigencia, y según él, las acciones de amparo pueden ejercerse conjunta-

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 93, de 6 de febrero de 2001. Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 20 de enero de 2000.

La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo

345

mente con el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos o contra las conductas omisivas».

Señalado esto se debe mencionar, que la adaptación legislativa del amparo constitucional a la reforma constitucional de 1999, se ha producido con la mora que ha caracterizado al legislador, es decir, han transcurrido catorce años y medio de entrada en vigencia aquella, para que se produjese la sanción de la reforma de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en 2015. Para comprender lo sucedido con el amparo constitucional cautelar se deberán estudiar los antecedentes legislativos de la Ley, lo que se hará sucintamente:

4.1. La evolución legislativa del anteproyecto a proyecto de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales El texto elaborado como anteproyecto de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que fue presentado al Poder Legislativo y sancionado en primera discusión, el 22 de octubre de 2013, constaba de un total de 55 artículos, una disposición derogatoria y una disposición inal. Este documento al formular la propuesta de regulación del amparo contra normas establecía, en el artículo 13 lo siguiente: «Amparo contra Normas Es procedente la acción de amparo constitucional frente a las violaciones o amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales, que deriven de la aplicación de una norma que colida con la Constitución».

Por su parte, el artículo 16 del anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, proponía la manera de regular el amparo contra la Administración Pública, en la forma que se transcribe a continuación: «Amparo contra actuaciones de la Administración La acción de amparo constitucional procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eicaz acorde con la protección constitucional requerida. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, deberá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad,

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Víctor Rafael Hernández-mendible conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez o la jueza con su poder cautelar, en forma breve, sumaria, efectiva, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio de amparo. Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en las leyes relacionadas con la materia afín a la acción de amparo constitucional pertinente».

Una vez aprobado en primera discusión, el texto fue remitido a la Comisión Permanente de Política Interior del Poder Legislativo, que el día 9 de mayo de 2014, presentó el Informe ante la Secretaría del órgano legislativo, que contenía el texto del proyecto de reforma de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual constaba de un total de 71 artículos, una disposición derogatoria y una disposición inal. Es el caso que en la redacción propuesta se eliminaba la norma que expresamente regulaba el amparo contra normas y en lo que respecta al amparo contra las actuaciones administrativas, la propuesta del artículo 15 quedaba formulada en los siguientes términos: «Competencia de la acción de amparo constitucional contra actuaciones administrativas Sin perjuicio de lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la presente Ley, en los casos que fuere procedente por excepción la acción de amparo constitucional contra los actos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de la Administración o de cualquier otro órgano, ente o particular en ejercicio de la función administrativa, la competencia en primera instancia corresponde a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La acción de amparo constitucional con ocasión de la prestación de servicios públicos compete a los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa».

Este articulado fue sometido a la segunda discusión del proyecto de Ley, durante las sesiones de mayo, junio y inalmente sancionada la Ley el día 22 de julio de 2014, habiendo sido enviada el día 25 de julio de 2014 a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los ines de que se pronunciase sobre el carácter orgánico de la misma y la Sala Constitucional le reconoció tal carácter a la Ley29, que inalmente fue promulgada en 2015.

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1573, de 18 de noviembre de 2014.

La incidencia del amparo constitucional cautelar en el proceso administrativo

347

4.2. La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales Al analizar el texto de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015, queda en evidencia que ha sido eliminado tanto el amparo constitucional contra las leyes y demás actos estatales normativos, como la pretensión de amparo constitucional cautelar contra los mismos. También ha sido eliminada la pretensión de amparo constitucional cautelar contra la actividad e inactividad administrativa, quedando únicamente el amparo constitucional contra las mismas, reducido a los supuestos excepcionales que contempla el artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se encuentra redactado como se transcribe a continuación: «Competencia de la acción de amparo constitucional contra actuaciones administrativas Una vez agotados todos los medios procesales existentes o que los mismos no resulten adecuados para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado, por excepción en los casos que fuere procedente, la competencia en primera instancia para conocer de la acción de amparo constitucional contra los actos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones y omisiones de la administración o de cualquier otro órgano, ente, misiones o particular en ejercicio de la función administrativa, corresponde a los juzgados superiores estadales de la jurisdicción Contencioso Administrativa. La acción de amparo constitucional con ocasión de la prestación de servicios públicos, compete a los juzgados de municipio de la jurisdicción contencioso administrativa».

A lo anterior cabe añadir, que la Disposición Derogatoria Única de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estableció lo siguiente: «Se deroga la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oicial de la República de Venezuela número 34.060 del 27 de septiembre de 1988 y todas las disposiciones que contraríen a la presente ley».

En razón de lo anterior, corresponde analizar cómo ha quedado el amparo constitucional cautelar, luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015.

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Víctor Rafael Hernández-mendible

4.3. El amparo constitucional cautelar a partir de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 Corresponde señalar que la eliminación de la regulación de las dos modalidades de amparo constitucional cautelar establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988 y la aplicación del principio de que la ley solo se deroga por otra Ley30, llevaría a la obvia conclusión respecto a que el amparo constitucional cautelar —así como el amparo contra leyes y demás actos estatales normativos; y al menos de manera directa e inmediata contra la actividad e inactividad administrativa— lamentablemente han sido eliminados del ordenamiento jurídico. No obstante, la conclusión no resulta tan simple, pues al operador jurídico le puede surgir la duda al existir una alusión —aunque referencial—, al amparo constitucional cautelar en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa31, en la que se señala: «Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve».

Ahora bien, siendo que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene un objeto distinto de la regulación del amparo constitucional cautelar y que la alusión contenida en la norma citada ni siquiera pretende darle un tratamiento especial a esta manifestación de las medidas cautelares en el proceso administrativo, sino únicamente uniformar el procedimiento de su sustanciación al del resto de las medidas cautelares, la mención efectuada por la disposición antes transcrita no aportaría nada a la supervivencia del amparo constitucional cautelar, por las dos razones que se mencionan seguidamente.

30 31

Artículo 218 de la Constitución. La propuesta de proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2000, proponía ampliar el espectro de medidas cautelares que podían ser solicitadas y concedidas en el proceso administrativo, sin hacer alusión al amparo constitucional cautelar, pues no correspondía su regulación al objeto de esta Ley, pero ello no signiicaba que la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales quedasen sin protección cautelar; sino que la misma se garantizaba a través de la vía procesal cautelar ordinaria, establecida a los efectos del proceso administrativo, en el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Cfr. Hernández-Mendible, V. R., La Jurisdicción Contencioso Administrativa, Revista de Derecho N° 2, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2000, pp. 283-340.

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La primera, parte del principio de que la Ley especial deroga a la Ley general en la materia de especialidad, lo que se traduce en el presente caso que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 que es la ley especial, elimina el amparo constitucional cautelar en las distintas modalidades que habían sido establecidas por la ley que viene a reformar, que las había creado y regulado en sus consecuencias jurídicas, por lo que la referencia contenida en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, quedaría virtualmente derogada. La segunda, surge del principio de que la Ley posterior deroga a la Ley anterior, lo que supone que siendo posterior la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 y estableciendo expresamente ella que deroga toda norma que la contraríe, debe entenderse derogada la norma de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2010, que menciona a título referencial una modalidad de amparo constitucional cautelar que el legislador decidió desaparecer, por lo que debe considerarse que la expresión referida al amparo constitucional cautelar contenida en la ley anterior ha quedado virtualmente eliminada. Sin embargo, aunque las anteriores consideraciones deberían ser suicientes para resolver la posible duda sobre la vigencia o desaparición forzosa del amparo constitucional cautelar, debe analizarse un aspecto adicional, que se podría traer a colación a propósito de la posición asumida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. En efecto, el Tribunal ha señalado que siendo la tutela cautelar de orden público, la ausencia de regulación expresa no constituye óbice para que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse en caso que se le plantease un amparo constitucional cautelar, aunque la ley textualmente no lo contemplase. En tal sentido la Sala Constitucional expresa lo siguiente32: «Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y, concretamente esta Sala, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la protección efectiva de los justiciables. De este modo, esta Máxima Instancia Jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el

Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1084, de 13 de julio de 2011.

350

Víctor Rafael Hernández-mendible ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio. En el presente caso, el accionante solicitó un amparo cautelar y, sobre el particular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata del amparo a que se reiere el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares que tiene esta Sala, los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares (como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos), no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catálogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan. Por ello, mal podría esta Sala limitar la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como airma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. Editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley. Signiica entonces, que cualquier pretensión ejercitable ante esta Sala, puede ser acompañada de un amparo cautelar a los ines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca. Determinado lo anterior, es necesario observar que el accionante se limitó a señalar que solicitaba un amparo cautelar sin desarrollar los fundamentos de su pretensión y, en tal sentido, esta Sala precisó en la sentencia N° 1795 del 19 de julio de 2005, (caso: Inversiones M7441, C.A. y otros), que al momento de emitirse los proveimientos cautelares “…deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos”. Ello sin menoscabo de la posibilidad que tiene la Sala de acordar una medida cautelar de manera oiciosa, siempre que se veriiquen circunstancias de notoriedad que hagan evidente la necesidad de proteger de manera inmediata y provisional los derechos que una situación elevada a esta instancia pudieran estar afectando. En el presente caso, la inexistencia de argumentos que apoyen la pretensión cautelar, aunada al hecho que tal como dispone el artículo 22 del Texto Fundamental, “la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”, conducen a esta Sala a estimar no cumplidos los supuestos de procedencia necesarios para acordar el amparo solicitado y, así se decide».

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351

Aunque la sentencia de la Sala Constitucional parcialmente transcrita termina desestimando la pretensión de amparo constitucional cautelar, sostiene que al tratarse éste del elenco de medidas cautelares que las personas pueden formular al órgano jurisdiccional en cualquier clase de procesos —incluso distintos de aquellos en lo que se pretende la nulidad de una ley o un acto administrativo—, éste tiene la potestad de concederla, incluso de oicio, con la inalidad de tutelar los derechos constitucionales que pudieran quedar afectados por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva. No obstante, que esta explicación viene a satisfacer un hilo argumentativo que resulta favorable para la pretensión y eventual concesión de todas las medidas cautelares, consideradas las mismas como inherentes al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, debe tenerse presente que el derecho al debido proceso legalmente establecido produce consecuencias en cada caso, que son previamente coniguradas por el legislador, como sucedía con el levantamiento de la carga de agotar la vía administrativa previa o de la interdicción de veriicación de la caducidad de la demanda en el proceso administrativo por el órgano jurisdiccional, a los ines de dar trámite al proceso y tutelar provisionalmente los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, mientras se tramitaba aquél. Claro está, que la regulación legal contemplaba tales excepciones en el proceso administrativo, en tanto el amparo constitucional cautelar fuese concedido, pues en caso contrario, ambas condiciones de admisibilidad del proceso administrativo al ser de orden público debían ser revisadas por el órgano jurisdiccional y de no haberse cumplido con ellas, entonces debía procederse a revocar la admisión y declarar inadmisible la demanda contencioso administrativa. Es por ello que la sentencia de la Sala Constitucional debe ser leída en el sentido de entender que las personas pueden pretender la concesión de medidas cautelares en cualquier clase de procesos, para lograr la protección de sus derechos constitucionales, —aunque la ley procesal respectiva expresamente no lo contemple—, porque ello es una consecuencia tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como de la preeminencia de los derechos reconocidos en la Constitución respecto a cualquier acto jurídico que pudiera afectarlos o desconocerlos. En tales casos la protección cautelar a la que se encuentra obligado el órgano jurisdiccional, a instancia de parte e incluso de oicio, tendría la inalidad de proteger los derechos constitucionales vulnerados o potencialmente vulnerables, como lo hacía el amparo constitucional cautelar.

352

Víctor Rafael Hernández-mendible

Lo que no queda claro con la sentencia que se comenta es cuáles serían las consecuencias de seguir utilizando terminológicamente la expresión amparo constitucional cautelar, pues al no estar contemplada por el legislador y no derivarse de la misma potenciales consecuencias jurídicas para el proceso principal, éstas no podrían ser creadas por el órgano jurisdiccional, en virtud de la aplicación analógica o de la interpretación jurisprudencial, sin vulnerar el principio de reserva legal en materia de procedimientos. En conclusión, la sentencia expedida por la Sala Constitucional constituye una apuesta resuelta por la tutela judicial efectiva y en particular por la tutela judicial cautelar como uno de sus atributos esenciales, pero no permite inferir que el amparo constitucional cautelar que fue una creación legislativa pueda existir y tenga unas consecuencias procesales concretas, sin una regulación legal expresa que así lo contemple, al menos en el marco del Estado Constitucional previsto en la Constitución de 1999. Por tanto, al expedir la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 y eliminarse el amparo constitucional cautelar tanto del proceso constitucional como del proceso administrativo, la referencia a dicha modalidad de amparo contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha quedado vacía de contenido y en consecuencia se debe concluir que el mismo ha desaparecido del ordenamiento jurídico.

5. CONSIDERACIONES FINALES La pretensión de amparo constitucional cautelar en sus dos modalidades, contra leyes y demás actos estatales normativos, así como contra la actividad e inactividad administrativa, vinculados ambos a un proceso principal ha sido sin duda la manifestación más autóctona del moderno Derecho procesal de Venezuela y habiendo tenido una prolongada e intensa vida durante aproximadamente 27 años, ha desaparecido del derecho positivo sin una justiicación racional, de un simple plumazo ha quedado suprimido un medio judicial de protección de los derechos constitucionales. Con la expedición de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en 2015, no es posible hacer una interpretación legislativa, al menos aplicando los criterios que al respecto establece el artículo 4 del Código Civil, para inferir que pueda subsistir el amparo constitucional cautelar.

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353

La reforma de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015, no solo es regresiva porque ha eliminado el amparo constitucional cautelar como mecanismo de protección procesal de los derechos constitucionales, lo que únicamente podrá ser corregido cuando se restituya la Democracia y el Estado Constitucional y además se designen auténticos jueces, realmente independientes e imparciales que actúen en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 2, 19 y 23 de la Constitución; sino porque se ha eliminado el amparo constitucional contra leyes y demás actos estatales normativos; se ha involucionado en el amparo constitucional contra la actividad e inactividad administrativa, al transformar éste último en un proceso extraordinario, excepcional, subordinado al agotamiento previo de los procesos ordinarios, lo que resulta más grave en el estado actual de los Derechos Humanos en Venezuela, luego del inconstitucional retiro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos33. No obstante, hay que reconocer que tal actuación no debe sorprender en lo más mínimo, durante la anterior dictadura —también se suprimió el hábeas corpus34—, pues lo típico de cada gobierno totalitario es ampararse en la apariencia de la nueva legalidad, para suprimir los mecanismos jurídicos alcanzados por la sociedad para la protección de sus derechos constitucionales. Sin embargo, para no dejar la sensación de que en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 2015 nace inspirada únicamente por la intención de suprimir mecanismos procesales de protección de los Derechos Humanos y quitarle trabajo a los jueces constitucionales de amparo, hay que admitir que el legislador ha buscado un justo equilibrio, ha recogido el desarrollado otorgado por el Tribunal Supremo de Justicia al tema del delito de desacato de la sentencia como medio de coacción y represión35 contra quienes incumplan los mandamientos, de

Hernández-Mendible, V. R., El control de la constitucionalidad y el control de la convencionalidad en Venezuela, (Coords. Andry Matilla Correa, Luis Gerardo Rodríguez Lozano y Talia Garza Hernández), Estudios Jurídico-Administrativos en homenaje a Germán Cisneros Farías, Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, Monterrey, 2014. Disposición Transitoria Décima Quinta de la Constitución de 5 de julio de 1947, que luego sería eliminada en la Constitución de 14 de abril de 1953. Brewer-Carías, A. R., La condena y el encarcelamiento de alcaldes por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, usurpando competencias de la jurisdicción penal, mediante un procedimiento «sumario» contrario a la Constitución, para despojarlos de su investidura, en http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9-

354

Víctor Rafael Hernández-mendible

los selectivos amparos que se admitan y que escasamente se concedan con este nuevo instrumento legal, otorgándole así en compensación un nuevo trabajo al juez constitucional de amparo. En in, Venezuela se ha vuelto a alejar no solo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sino de las reformas más modernas y progresivas en materia de amparo constitucional realizadas en el continente americano, como lo constituye la Ley de Amparo de los Estados Unidos Mexicanos36.

f1cb-474b-8ab2-41efb849fea3/Content/Brewer-Car%C3%ADas.%20Sobre%20 la%20sentencia%20de%20la%20Sala%20Constitucional%20encarcelando%20Alcaldes.%2021-3-2014.pdf; y, El fallido intento de la Sala Constitucional de justiicar lo injustiicable: la violación masiva de todos los principios del debido proceso en el caso de las sentencias no. 245 y 263 de 9 y 11 de abril de 2014, de revocación del mandato de los Alcaldes del Municipio San Diego, Vicencio Scarano Spisso, y del Municipio San Cristóbal, Daniel Ceballos, en http://www.allanbrewercarias.com/Content/449725d9f1cb-474b-8ab2-41efb849fea3/Content/Brewer.%20sobre%20las%20sentencias%20 del%20caso%20de%20los%20Alcaldes%20de%20San%20Diego%20y%20San%20 Crist%C3%B3bal.%20EL%20FALLIDO%20INTENTO%20DE%20JUSTIFICAR%20 LO%20INJUS).pdf Diario Oicial de la Federación, de 2 de abril de 2013.

Aproximaciones culturales en la interpretación de las acciones airmativas: cuota de género AMALIA GUILLÉN GAYTÁN SUMARIO: 1. Concepto y origen; 1.1. Igualdad: Elemento esencial de las acciones airmativas; 1.2. Naturaleza de las acciones airmativas; 1.3. Situación actual de la participación de las mujeres en México; 2. Ámbito Internacional; 2.1. Principales tipos de cuotas de género; 3. Antecedentes de la cuota de género en México; 4. La equidad e igualdad de género en la reforma político-electoral 2014.

1. CONCEPTO Y ORIGEN Las acciones airmativas son un intento por contrarrestar las desigualdades sociales que suceden en el día a día, aquellas que se accionan mediante la actuación de cada uno de nosotros mediante el trato que otorgamos a los demás, históricamente el comportamiento humano ha marcado diversas desigualdades de clases, raza, religión género entre otras, y que pretenden plantearse como un objetivo la igualdad sustancial. La discriminación ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad como un elemento constante, lograr vencer la desigualdad en los distintos escenarios posibles es un reto que aun continua en trámite dentro de nuestro sistema político; ya que si bien es cierto la estabilidad y la permanencia de la democracia se determina por el nivel de inclusión y representación de las instituciones políticas, también el factor de armonía mediante espacios que propicien una sana relación entre sus ciudadanos es un elemento indispensable en nuestra sociedad. A principios de la década de los años sesenta del siglo XX surge un mecanismo con la inalidad de implementar medidas que eliminaran la discriminación y exclusión que sufrían determinadas poblaciones frente a la imposibilidad de integrarse con plenos derechos a la sociedad este mecanismo denominado acciones airmativas que se forjan como una medida del Estado tendientes a favorecer a los grupos sociales desfavorecidos, las cuales surgen como una necesidad para erradicar aquellas condiciones que imposibiliten el logro efectivo de la igualdad, así como beneiciar a quienes en la realidad cotidiana se ven marginados y desfavorecidos, ga-

356

Amalia Guillén Gaytán

rantizándoles mayores oportunidades de inserción en la sociedad, con un carácter temporal. Conceptualmente: «las acciones airmativas o discriminación positiva como también se le conoce a dichos mecanismos corresponde a una política que se promueve en un Estado, en un cierto momento histórico (espacio-temporal), en conformidad a la cual y en virtud de un cierto análisis se determina la existencia o inexistencia de un proceso discriminatorio que nos lleva a concluir si ciertos grupos o sectores (las mujeres, cierta raza, los indígenas, etc.) han sido históricamente postergados y perjudicados o desaventajados. El proceso nos indica que, en esas condiciones, para que tal grupo o sector pueda desarrollarse, no basta una mera institucionalidad que garantice la igualdad de oportunidades sino que se requiere un impulso mayor». La primera mención de las acciones airmativas, en el contexto jurídico fue que hecha por J.F. Kennedy (Moses, 2001) dicho precepto legal obligaba a los contratistas del gobierno federal a utilizar «acciones airmativas para asegurar que los funcionarios y empleados sean bien tratados durante su contrato sin tener en cuenta su raza, credo, color o nacionalidad» (Executive Order 10925, marzo 6, 1961)

1.1. Igualdad: Elemento esencial de las acciones airmativas La igualdad en el debate teórico es el ideal por alcanzar desde el «Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres» de Jean-Jacques Rousseau en donde se genera un discurso sobre una clara distinción entre las desigualdades naturales

1.2. Naturaleza de las acciones airmativas Las acciones airmativas podrían observarse como una extensión de las capacidades o de las facultades del Poder Ejecutivo en donde se trata de restaurar.

1.3. Situación actual de la participación de las mujeres en México Ahora bien haciendo referencia a México y en base a lo expresado en las últimas estadísticas nacionales, las cuales reieren que: En 2010 el país registra 112.336 553 habitantes de los cuales 57.481 307 son mujeres y 54.855 231 son hombres (INEGI, 2010). Esto conlleva que la población

Aproximaciones culturales en la interpretación de las acciones airmativas

357

femenina en el país se excede por más de 3 millones en relación con los hombres; en base a estas sumas y consecuentemente las mujeres son mayoría en la lista nominal que es de gran importancia, ya expresa el interés de la ciudadanía de participar en la vida política del país, tal como se muestra a continuación. Estadísticas Lista Nominal Sexo

Ciudadanos

Porcentaje

Hombres

40,219,664

48%

Mujeres

43,343,579

52%

Total

87,245,183

100%

Fuente: INE. (2015). Estadísticas Lista Nominal y Padrón Electoral. 8 de abril del 2015, de INE Sitio web: http://www.ine.mx/archivos3/portal/historico/contenido/Estadisticas_Lista_Nominal_y_Padron_Electoral/

De esta forma constatamos que es una contrariedad el decir que «a las mujeres no les interesa la política», ya que podemos observar que iguran el porcentaje mayoritario de inscripción en la lista nominal. Esto es casi 4% más mujeres que hombres que la constituyen, es decir que mayor porcentaje de mujeres van a ejercer su derecho de votar en las próximas elecciones, ya que estas cifras están actualizadas al mes de abril del 2015.

2. ÁMBITO INTERNACIONAL Encontramos una comparativa en el ámbito internacional de los distintos años en que los países otorgaron el reconocimiento del derecho al voto de las mujeres. Países según año de obtención del derecho al voto femenino 1893

Nueva Zelanda

1945

Panamá

1901

Australia

1946

Trinidad y Tobago

1906

Finlandia

1947

Argentina

1913

Noruega

1947

Venezuela

1915

Dinamarca

1948

Surinam

1918

Alemania

1949

Chile

1918

Austria

1949

Costa rica

1918

Canadá

1950

Barbados

358

Amalia Guillén Gaytán

1918

Países Bajos

1918

Polonia

1951

Antigua y Barbuda

1918

Reino Unido2

1951

Dominicana

1918

Rusia

1951

Granada

1918

Bélgica

1951

San Vicente y las Granadines

1920

Eslovaquia

1951

Santa Lucia

1920

Estados Unidos

1952

Bolivia

1920

Republica Checa

1952

Grecia

1921

Suecia

1952

San Kitts y Nevis

1929

Ecuador

1953

Guyana

1931

España

1953

México

1932

Brasil

1955

Honduras

1932

Uruguay

1955

Nicaragua

1934

Cuba

1955

Perú

1939

El Salvador (limitado)

1957

Colombia

1942

República Dominicana

1961

Paraguay

1950

Haití

Excepto en la Provincia de Quebec donde se concedió el derecho al voto a la mujer en el año 1952 En 1918, una nueva ley electoral permitió las británicas de más de 30 años obtuvieron el derecho de voto. Diez años después, en 1928, una nueva ley, la «Equal Franchise Act», hizo que, por fin, todas las mujeres mayores de edad alcanzaron el anhelado derecho de sufragio.

Al observar este cuadro encontramos que hay gran cantidad de países donde la mujer consiguió el derecho al voto muchos años antes que nuestro país, encontramos que Nueva Zelanda (1893), Australia (1901) y Finlandia (1906), son los primeros lugares en el mundo donde se reconoció a las mujeres el derecho de votar y ser votadas; caso que contrasta con nuestra experiencia ya que México fue de los últimos países de Latinoamérica de conceder el derecho al voto; y es sorprendente observar como Kuwait tiene pocos años de haber obtenido ese privilegio ya que fue en el año 2005 donde sus mujeres pudieron ejercer su ciudadanía mediante el ejercicio del sufragio. El reconocimiento del voto de la mujer fue de suma importancia ya que pone en igualdad de derechos y condiciones al hombre y a la mujer en la participación de la vida política y pública del país; puesto que es una condición indispensable para el ejercicio de su ciudadanía. Continuando con este apartado, es bueno reconocer algunos de los organismos internacionales que presentan un diagnóstico sobre la participa-

Aproximaciones culturales en la interpretación de las acciones airmativas

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ción política de las mujeres en México, en pro de sus derechos civiles así como en la protección de su participación en la vida política del país1. • La Comisión Interamericana de mujeres (CIM) de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Se estableció en 1928 durante la Sexta Conferencia internacional Americana (La Habana, Cuba), siendo el primer órgano intergubernamental en el mundo creado para asegurar los derechos civiles y políticos de la mujer en el continente americano. • ONU Mujeres: Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres. Se aprobó por la Asamblea General de la ONU el 2 de julio del 2010, esta entidad fusiona las cuatro agencias de género existente en el Sistema de Naciones Unidas: la Oicina de la Asesora del Secretario General de Naciones Unidas para cuestiones de Género, la División para el Avance de la Mujer, el Instituto de la ONU para investigación en capacitación en cuestiones de género (INSTRAW) y el Fondo de la ONU para la mujer (UNIFEM). Esta entidad respalda a los órganos intergubernamentales para la formación de políticas y ayudar a los Estados miembros a implementarlas. • La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer realizada en 1979 por la ONU y ratiicada por México en 1981, y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995. En este entorno, nuestro país tiene muchísima oportunidad de continuar avanzando hacia una igualdad sustancial, el respaldar el ejercicio de la ciudadanía de las mujeres en igualdad con los hombres ya no es una opción sino una exigencia de todo gobierno democrático. Estos organismos, convenios y conferencias nacionales e internacionales, han contribuido enormemente en la consolidación de la democracia así como en la promoción de las cuotas de género con base en la igualdad. La introducción del sistema de cuotas para mujeres conforma un avance cualitativo en las metas de nuestro sistema político, por eso se puede decir

Alejandro Rivero. (2013). Ámbito Internacional. 8 de abril del 2015, de INMUJERES Sitio web: http://www.inmujeres.gob.mx/inmujeres/index.php/ambito-internacional#

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que si la igualdad sustancial se hubiera realizado en la práctica, se puede decir que la mitad de los cargos políticos serian ocupados por mujeres. «Las cuotas de género son un concepto fundamental para la vida política y democrática de nuestro país, ya que buscan la paridad política entre los géneros. Con estas cuotas se pretende producir un cambio cultural para evitar el predominio de un solo género en la esfera política. No obstante, para lograr esto se requiere un cambio cultural y actitudinal, tanto en la ciudadanía en general como en las instituciones, a todos los niveles»2.

Así mismo encontramos que: «Las cuotas electorales, por razón de género, son una especie dentro del concepto más amplio de las acciones airmativas. Tales cuotas son la reserva que hace normalmente la ley electoral y excepcionalmente la Constitución para que ningún género pueda tener más de un determinado porcentaje de representantes en los órganos legislativos3. La segregación contra la que han luchado las mujeres por muchos años pueden llegar a fortalecerse con y por prácticas culturales se deben a hipótesis fundadas en sus diferencias de capacidades entre el hombre y la mujer, no se relaciona en si con sus cualidades. Es por eso que para enfrentar estas desemejanzas, se ha optado por las cuotas de género para coadyuvar la igualdad entre hombres y mujeres. Por lo que cuando se toca el punto de la participación política de la mujer se piensa principalmente en «cuotas de género», donde su objetivo es asegurar la real participación de la mujer en los distintos cargos de elección de los partidos políticos. Es una medida de carácter compulsivo, que obliga a incorporar mujeres en listas de candidaturas o en listas de resultados electorales, y transitorio, puesto que supone una vigencia sujeta a la superación de los obstáculos que impiden una adecuada representación de mujeres en los espacios de poder y representación política4.

Lic. Julio Montiel Rodríguez. (2011). Mesa 1 «Cuotas de género en materia electoral». 13 de abril del 2015, de IFE Sitio web: http://genero.ife.org.mx/primera-reunionconsejeras_2011/m1.html#top Miguel Carbonell Sánchez. (2003). La reforma al código federal de instituciones y procedimientos electorales en materia de cuotas electorales de género. 13 de abril del 2015, de Biblioteca Jurídica Virtual Sitio web: http://http://biblio.juridicas. unam.mx/revista/CuestionesConstitucionales/numero/8/cl/cl8.htm/publica/rev/ cconst/cont/8/cl/cl8.htm Line Barreiro y Clyde Soto, «Cuota de género», 2000 [http://iidh.ed.cr10/11/09], p. 1.

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2.1. Principales tipos de cuotas de género Es muy interesante que como cualquier nueva disposición traiga acarreado un ordenamiento que lo regule en primera instancia para su permanencia y para que su cumplimiento se siga tal cual y en caso de no ser así

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poder asignar alguna sanción por su incumplimiento; tal como lo menciona Jacqueline Peschard «Una disposición adicional que sirve para reforzar la eicacia de las cuotas consiste en ijar una distribución obligatoria de las candidaturas de mujeres y sanciones precisas en caso de incumplimiento, tales como el rechazo de parte de la autoridad electoral para registrar las listas de candidatos presentadas»5. A lo cual considero de suma importancia para que se tome más formalidad al proceso y no se tenga ni siquiera en mente poder corromperlo por las consecuencias jurídicas que esto acarrearía. Ya que la efectividad de estas disposiciones está sujeta a las normas que regulan las cuotas, y se puede observar como en los lugares donde se cumplen ha habido un aumento en el número de mujeres en puestos políticos Luego para las candidaturas en las cuotas legislativas también cuentan los sistemas de elección interna de los partidos políticos y la voluntad política de los mismos: Los partidos políticos son los que controlan el acceso y el avance de las mujeres en las estructuras de poder político. A in de alcanzar liderazgo, la mujer debe ascender dentro de los partidos, los cuales tienen la capacidad exclusiva de nominar a los y las candidatas a cargos públicos. Los partidos políticos históricamente se han caracterizado por ser estructuras sexistas que no incorporaban a sus ilas a las mujeres en igualdad de condiciones que a los varones, impidiéndoles el acceso a puestos de dirigencia. Por lo que hago mención sobre la dimensión cultural en la participación de las mujeres en la política de nuestro país, no es más que una pauta que se puede rectiicar o cambiar por medio de las modiicaciones o reformas constitucionales y de las distintas instituciones que las regulan.

3. ANTECEDENTES DE LA CUOTA DE GÉNERO EN MÉXICO La historia en nuestro país sobre la cuota de género inicio en el año de 1996, ya que anteriormente no existía en nuestra ley electoral la igualdad de género como una obligación.

Jacqueline Peschard, «El sistema de cuotas en América Latina. Panorama general», op. cit., p. 178.

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Año

Artículo que se modifico

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Comentarios Únicamente se menciona como una sugerencia no trae aparejada ninguna sanción por su incumplimiento.

1993 1996

Artículo transitorio vigésimo segundo (Cofipe)

Se otorga la recomendación de no postular el 70% de candidaturas a un mismo género y de igual manera no trae ninguna sanción por incumplimiento. Asimismo promoverán la mayor participación política de las mujeres

2002

Artículo 175-3, 175-A, 175-B, 175-C (Cofipe)

No se podrán postular más del 70% de candidatos propietarios de un mismo género (diputados y senadores). En las listas de RP en cada uno de los tres primeros curules habrá una candidatura de género distinto. Se interponen sanciones por su incumplimiento. Si las candidaturas procedieran de elección popular por medio de voto directo quedaban exentas de las cuotas de género Se intentaba evitar el posicionamiento de las mujeres en los últimos lugares de las listas de representación

2008

Artículo 4 inciso 1, 38, 219 (Cofipe)

La cuota pasa a 60% de candidatos de un sexo y 40% de otro sexo para diputados y senadores. En las listas de RP se componen por secciones de 5 candidaturas de género distinto de forma salteada. Se excluyen las candidaturas de mayoría relativa consecuencia de una elección democrática en base a los estatutos del partido político.

FUENTE: DOF. (1996). SEGUNDA SECCIÓN PODER EJECUTIVO SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN. 14 de abril del 2015, de Presidencia de la República Sitio web: http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/abro/coipe/COFIPE_ref08_22nov96.pdf. Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales 1993, 1996, 2002, 2008.

Cuadro 1

FUENTE: Dra. Natividad Cárdenas Morales. (2012). Observatorio Legislativo sobre el Avance de la Participación Política de las Mujeres en México. 16 de abril del 2015, de Centro de Estudios para el adelanto de las mujeres y la equidad de género (CEAMEG) Sitio web: www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/…/OPP_Mujeres.pdf

Aquí podemos observar como en el periodo del (2009-2012 y 20122015) más mujeres integraban el pleno en comparativa con el número de

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presidentas de comisiones; entre algunas podemos mencionar (atención a grupos vulnerables, cultura, niñez, derechos humanos, equidad y género, reforma agraria, seguridad social, entre otras). Así mismo se contempla que en relación a la distribución de presidencias de comisiones por sexo y partido; únicamente el PRD situado en primer lugar, seguido del PRI y del PVEM, en último lugar encontramos al PAN, cuentan con un porcentaje de mujeres que presiden las comisiones. Después de observar el avance de la cuota de género en nuestro sistema político, se constata que a partir de 1996 se comenzaron los trabajos por incluir a la mujer en la participación política determinando un 70/30, con esto se pensaba que incrementaría su intervención, mas es difícil que una regulación se cumpla indiscutiblemente si no se acompaña de una sanción por su falta. El cambio signiicativo fue en el año del 2002 cuando ya se contemplaron sanciones a los partidos políticos que incumplieran con tales disposiciones, se incluyó la alternancia de género en las listas de candidatos por representación proporcional como por mayoría relativa. Y las sanciones por su incumplimiento originaban la cancelación del registro del candidato siempre y cuando no fueran por medio de elección directa. Hubo numerosos avances en el tema, ya que se garantizó la participación a la mujer en las tomas de decisiones y lo establece con un carácter de obligatorio para los partidos políticos así también otorga un carácter de igualdad de oportunidades y equidad entre hombres y mujeres; así mismo se establece como obligación a postular a mujeres a candidaturas propietarias no únicamente a suplencias y a no estar posicionadas en los últimos lugares de las listas. «Con esta reforma se procuró la equidad de género en el ejercicio de los derechos político-electorales. Se estableció para los partidos políticos la obligación de promover la igualdad de oportunidades y la equidad entre hombres y mujeres a través de postulaciones a cargos de elección popular en el Congreso de la Unión».

Así pues no fue hasta el año 2008 cuando se dio un incremento en el acceso de participación y se incluye en la participación política de nuestro país con un 60/40 de candidaturas para ambos sexos, esto supone que debe de haber al menos el 40% de mujeres en las candidaturas legislativas, no solo por representación proporcional sino por el principio de mayoría relativa ya que de lo contrario los partidos políticos estarían sujetos a sanciones que pueden llegar a ser la cancelación de listas o las candidaturas correspondientes.

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4. LA EQUIDAD E IGUALDAD DE GÉNERO EN LA REFORMA POLÍTICO-ELECTORAL 2014 Antes de profundizar en la actual reforma político electoral me gustaría hacer mención sobre su antecedente: la Presidencia de la República envía al Senado la iniciativa para elaborar ciertas modiicaciones al Código Federal de Procedimientos de Instituciones y Procedimientos Electorales con la inalidad de reconocer y garantizar los derechos políticos de las mujeres en cargos de elección popular incluyendo el principio de paridad de género para conformar cargos dentro del Congreso de la Unión. La modiicación de diversas disposiciones se reduce a lo siguiente: Propuesta de Reforma Modificación Artículo 218, párrafo segundo

Las candidaturas de diputados y senadores a elegirse por mayoría relativa y por el principio de representación proporcional se registraran por fórmulas de candidatos propietarios y suplentes del mismo género.

Modificación Artículo 219, párrafo primero

50% de candidatos propietarios y suplentes de un mismo género y el 50% restante con candidatos del género opuesto.

Derogación Artículo 219, numeral 2

Eliminar la excepción a la aplicación de la cuota de género, relativo a las candidaturas de mayoría relativa que sean resultado de un proceso de elección democrático, conforme a los estatutos de cada partido.

Modificación Artículo 220 párrafo primero

Integración de las listas de representación proporcional por segmentos de 5 fórmulas de candidatos, compuestas cada una por un propietario y un suplente del mismo género, en cada uno de los segmentos se establecerán de forma alternada, fórmulas de género distinto hasta agotar cada lista.

Fuente: Secretaria de Gobernación. (2013). Decreto que reforma y deroga diversas disposiciones del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. 18 de abril del 2015, de Impacto Legislativo Sitio web: http://www.impactolegislativo.org.mx/monitor/documentos/iniciativas/18158.pdf

Y fue así que a inales del 2013 se aprobó una extensa reforma en materia político-electoral por parte de la Cámara de Diputados y fue así que el 10 de febrero del 2014 el Ejecutivo Federal promulgo el Decreto a la reforma Constitucional, donde otros aspectos también importantes dentro del extenso contenido del decreto me gustaría hacer mención de algunas como6:

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. (2014). Decreto de la reforma constitucional del 10 de febrero de 2014. 18 de abril del 2015, de TEPJF Sitio web: http://portales.te.gob.mx/consultareforma2014/node/429

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• Introducción de reelección legislativa: o Diputados federales (2018) y locales (en funciones a la entrada en vigor de la reforma-)cuatro periodos consecutivos) o Senadores - dos periodos. o Presidentes municipales, regidores y síndicos - 1 periodo. • Desaparece el IFE y se crea el INE (encargado de investigar violaciones e infracciones a la normativa y hacerlo de su conocimiento al Tribunal Electoral. • Exigencia de elaborar la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE) que suple al (COFIPE). • Creación de la Ley General de Partidos Políticos. En relación con el tema que nos compete me gustaría hacer mención del comparativo del Código Federal de Instituciones que se abrogo y de la Ley General de Instituciones en base a la inclusión de la mujer en la participación política de nuestro país, hare referencia únicamente de los artículos que se adicionaron en la Ley y que no se contemplaban en el Código. Entre los que encontramos: Así mismo y continuando con las disposiciones de la Ley General de Instituciones, señalare las reglas para la regulación del principio de paridad en candidaturas, tal como se expresa a continuación: Aplicación de paridad en la LGIPE Artículo 7. 1. Votar en las elecciones constituye un derecho y una obligación que se ejerce para integrar órganos del Estado de elección popular. También es derecho de los Ciudadanos y obligación para los partidos políticos la igualdad de oportunidades y la paridad entre hombres y mujeres para tener acceso a cargos de elección popular. Artículo 14. 4. Los partidos políticos señalarán el orden en que deban aparecer las fórmulas de candidatos. En las fórmulas para senadores y diputados, tanto en el caso de mayoría relativa, como de representación proporcional, los partidos políticos deberán integrarlas por personas del mismo género. 5. En el caso de las candidaturas independientes las fórmulas deberán estar integradas por personas del mismo género. Artículo 233. 1. De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de las candidaturas a diputados como de senadores que presenten los partidos políticos o las coaliciones ante el Instituto, deberán integrarse salvaguardando la paridad entre los géneros mandatada en la Constitución y en esta Ley. Artículo 234. 1. Las listas de representación proporcional se integrarán por fórmulas de candidatos compuestas cada una por un propietario y un suplente del mismo género, y se alternarán las fórmulas de distinto género para garantizar el principio de paridad hasta agotar cada lista.

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Artículo 26. 4. Los pueblos y comunidades indígenas en las entidades federativas elegirán, de acuerdo con sus principios, normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de hombres y mujeres en condiciones de igualdad, guardando las normas establecidas en la Constitución, las constituciones locales y las leyes aplicables. Artículo 232. 4. El Instituto y los Organismos Públicos Locales, en el ámbito de sus competencias, tendrán facultades para rechazar el registro del número de candidaturas de un género que exceda la paridad, fijando al partido un plazo improrrogable para la sustitución de las mismas. En caso de que no sean sustituidas no se aceptarán dichos registros.

Ahora bien hare mención de mención de tan importantes avances que se llevaron a cabo en materia de cuota de género, tal como lo es la reforma al Artículo 41 Apartado I. Constitucional, donde reiere: «Los partidos políticos tienen como in promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de los órganos de representación política y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo, así como las reglas para garantizar la paridad entre los géneros, en candidaturas a legisladores federales y locales. Sólo los ciudadanos podrán formar partidos políticos y ailiarse libre e individualmente a ellos; por tanto, quedan prohibidas la intervención de organizaciones gremiales o con objeto social diferente en la creación de partidos y cualquier forma de ailiación corporativa»7.

Hasta el año pasado el único deber de acatar la cuota de género obedecía en asegurar que ningún género tuviera más de 60% de candidaturas en las elecciones legislativas, con esta reforma ese precepto pasó al orden constitucional obligando a los distintos partidos políticos el compromiso de la paridad de género, es decir que las listas estén compuestas por 50% hombres y 50% mujeres en la aspiración de las candidaturas a legisladores locales y federales Para continuar con este segmento quisiera hacer referencia a los principales tipos de cuotas de género en materia electoral, tal como se muestra en el cuadro siguiente8:

Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión. (2014). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 16 de abril del 2015, de Cámara de diputados del H. Congreso de la Unión Sitio web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/htm/1. htm Lenita Freidenvall Magda Hinojosa Jennifer M. Piscopo Tania Verge Richard E. Matland. (2013). Cuotas de género. Visión comparada. 10 de abril del 2015, de Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación Sitio web: http://portales.te.gob.mx/ genero/sites/default/iles/Salida%20Libro%20Tribunal%20para%20web_0.pdf

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La obligatoriedad de los métodos alternos de solución de conflictos conforme al principio del debido proceso - PDFCOFFEE.COM (2024)

References